Sentencia — Tribunal Administrativo de la Guajira

SIGCMA Rama judicial Jurisdicción de lo contencioso administrativo Tribunal contencioso administrativo de La Guajira 1 TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA MAGISTRADA PONENTE: CARMEN CECILIA PLATA JIMENEZ Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024).

Medio de control: Nulidad Electoral Demandante: Fabián Vicente Cotes González Demandado: Acto de elección de Mary Luz Corrales Malagón como alcaldesa del Municipio de Urumita Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 Instancia: Primera (art. 152, numeral 7, literal a) del CPACA) ASUNTO La Sala Plena del Tribunal Administrativo de La Guajira, dicta sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia, previos los siguientes I.

ANTECEDENTES 1.1. Hechos (fl. 4-20) La parte demandante, expone como supuestos fácticos de la demanda que, el pasado 29 de octubre de 2023, se llevaron a cabo las elecciones para Alcaldía, Gobernación y corporaciones públicas, en todo el Territorio Nacional, y que, la ciudadana Mary Luz Corrales Malagón resultó ganadora en la contienda electoral para la Alcaldía Municipal del Municipio de Urumita la Guajira para el periodo constitucional 2024-2027 con un total de 3797 votos.

Señaló que, la segunda mayor votación fue obtenida por la ciudadana Rosa María Díaz Garzón, inscrita por el partido Nueva fuerza Democrática, coavalada por el partido cambio radical con una votación total de 3540 sufragios. Afirmó que, el Consejo Nacional Electoral a través de la resolución 5490 del 26 de Julio de 2023, dejó sin efectos un total 101 cédulas, sin embargo, a través de la Resolución número 13934 del 22 de octubre de 2023, mediante la cual resolvió unos recursos interpuestos en sede administrativa, dejó habilitadas un total de 22 cédulas de ciudadanía. Relató igualmente que, el Consejo Nacional Electoral a través de la resolución número 9227 del 08 de septiembre de 2022, dejó sin efectos un total de 159 cédulas de ciudadanía, imposibilitándolas para sufragar en el Municipio de Urumita – La Guajira, durante las elecciones del 29 de octubre de 2023.

Alegó que, el Consejo Nacional Electoral a través de la Resolución número 13934 del 22 de Octubre de 2022, mediante la cual resolvió unos recursos impetrados en sede administrativa, dispuso no reponer la invalidación de 11 cédulas de ciudadanía que había sido dejadas sin efecto para sufragar en el Municipio de Urumita. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 Finalmente sostuvo que, el Consejo Nacional Electoral a través de la Resolución número 13934 del 22 de octubre de 2022, ordenó rechazar de plano los recursos frente a 3 cédulas de ciudadanía para ejercer el voto en el municipio de Urumita – La Guajira.

Concluyó que, del análisis de las resoluciones expedidas por el Consejo Nacional Electoral, fueron dejadas sin efecto un total de 260 cedulas de ciudadanías, de las mismas se habilitaron 11 cedulas a través de recurso de reposición y 3 ciudadanos le fueron rechazado de plano los recursos de reposición interpuestos, lo que arrojaba un total definitivo de 249 documentos de identidad excluidos del censo electoral para el municipio de Urumita – La Guajira.

Afirmó que, de las 249 cédulas dejadas sin efectos, un total de 158 ciudadanos ejercieron su derecho al voto en el municipio de Urumita La Guajira, el pasado 29 de octubre de 2023, puesto que, no fueron retirados del censo electoral, muy a pesar de las decisiones proferidas por el Consejo Nacional Electoral. Alegó que, las anteriores irregularidades constituyen la causal de nulidad, conforme lo estipula el numeral 7 del artículo 275 del C.C.A., (ley 1437 de 2011), por cuanto personas no residentes y excluidas del censo electoral del municipio de Urumita ejercieron su derecho al voto y de una u otra forma incidieron en el resultado de la elección popular. 1.2.

Pretensiones (fl. 3-4) De conformidad con la situación fáctica antes expuesta, el demandante a través del medio de control de la referencia solicitó lo siguiente: “PRIMERA: Que se DECLARE LA NULIDAD del Acto Administrativo contenido en el Acta General de Escrutinio, de fecha 03 de Noviembre de 2023 y el formulario E26 ALC de fecha 03 de Noviembre de 2023, mediante los cuales la Comisión Escrutadora Municipal de Urumita la Guajira, luego de los comicios realizados el pasado 29 de Octubre de 2023, declaró electo a MARY LUZ CORRALES MALAGON, identificada con la Cedula de Ciudadanía número 1.119.836.968 como Alcalde del Municipio de Urumita la Guajira, para el periodo Constitucional 2024- 2027 y ordenó la expedición de la respectiva credencial, a pesar de las múltiples irregularidades presentadas y denunciadas durante el proceso de electoral.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración solicito se realice las verificaciones, exclusiones, revisiones, nulidades de mesas y correcciones a que haya lugar respecto a las siguientes mesas demandadas en las cuales ejercieron el voto personas que no estaban legitimadas para tal fin, como quiera de que sus cupos numéricos fueron dados de baja es decir sacados del censo electoral y aun así se atrevieron a ejercer su derecho ilegitimo al voto configurándose de esta forma el hecho punible de trashumancia electoral: (…) TERCERA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene la convocatoria a nuevas elecciones para la alcaldía municipal en municipio de Urumita la Guajira, se cancele la credencial otorgada a la señora MARY LUZ CORRALES MALAGON, inscrita por PARTIDO DE LA U, para el periodo constitucional 2024-2027.

CUARTA: Se ordene la compulsa de Copias a la Fiscalía General de la Nación a efectos de que se investigue a los jurados de votación de las respectivas mesas de votación enunciadas anteriormente, así como a las Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 personas que ejercieron su voto de manera fraudulenta, ello en aras de que haga justicia dentro del presente asunto”. 1.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación La parte demandante, señaló como fundamentos de derecho las siguientes normas:  Constitución Nacional: Artículos; 29, 209, 237, 258, 260, 265 Numerales; 1,5 y 7, 316.  Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A C.A.).Ley 1437 de 2011, Artículos 137, 139, 275 al 296.  Decreto 2241 de 1986, Código Electoral: Artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, modificado por el artículo 263 de la C. N, 12, 14, 123 a 193.

Como sustento de la demanda, la parte actora expuso que el acto de elección es nulo por violación directa del ordenamiento jurídico, y a la vez, contienen en su parte considerativa una falsa motivación, una desviación de poder, un abuso del poder y unos motivos ocultos que determinaron, a su juicio, ilegalmente la declaratoria de la elección de la alcalde de Urumita la Guajira, para el periodo constitucional 2024-2027.

Alegó que, dentro del proceso electoral se presentaron circunstancias e irregularidades que no fueron analizadas en detalle y en aras a la transparencia electoral por parte de las Comisión Escrutadora Municipal del municipio de Urumita la Guajira y por parte de la Registraduría nacional del estado civil y el Consejo Nacional Electoral en razón a que no tomaron las medidas pertinentes para evitar que personas excluidas del censo electoral ejercieran su derecho al voto, desconociendo lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política.

Señaló que, si bien el Consejo Nacional Electoral en la expedición de las resoluciones 5490 del 26 de julio de 2023 y la resolución 9227 del 08 de septiembre de 2023 por medio de las cuales dejaron sin efectos 249 cédulas en el municipio de Urumita la Guajira para las elecciones territoriales del 29 de octubre de 2023, las entidades competentes no tomaron las medidas necesarias para evitar un fraude, por lo que de una u otra forma contribuyeron para que lo que sucedió en el municipio de Urumita la Guajira, esto es ejercer el voto personas trashumantes, no residentes que no hacen parte del censo electoral de dicha población. Afirmó que, se incurrió en la causal de nulidad contenida en el numeral 7 del artículo 275 del CPACA, dado que, está acreditado que de los 249 ciudadanos a quienes se les dejó sin efecto su inscripción, un total de 158 ciudadanos si no son más, no fueron retirados del censo electoral y en su gran mayoría estos votaron incidiendo en el resultado y presentándose conductas punibles que atentaron contra el ejercicio democrático y en contra de los demás candidatos a la alcaldía del Municipio de Urumita la Guajira para el periodo constitucional 2024-2027.

Sostuvo también que, la incidencia de los votos irregulares también estaba acreditada, pues personas ajenas a la población residentes en otros territorios votaron en el municipio de Urumita sin estar legitimados para tal fin, siendo que, por parte de estos ciudadanos se configuró una conducta penal y por parte de los jurados de votación que permitieron dicho accionar también incurrieron en fastas penales y disciplinarias razones suficientes para que se configure la nulidad del acto de elección. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 1.4.

Contestación de la demanda 1.4.1 Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 212-235) Mediante apoderada judicial, la RNEC descorrió el traslado de la demanda, indicando que era ajena a las pretensiones de la demanda, por lo que se abstenía de emitir pronunciamiento frente a las mismas. Por otra parte, solicitó se decretara la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que, dicha entidad desarrolla una labor meramente logística en los comicios, y tampoco, no otorga ni validez ni nulidad a ningún voto, de la jornada electoral.

Señaló además que, no tiene responsabilidad alguna por las situaciones relacionadas con la trashumancia, dado que ello, es competencia del CNE, quien es la encargada de analizar, investigar y expedir las decisiones correspondientes, siendo deber de la RNEC solo realizar las actualizaciones del censo, siempre y cuando sea operacionalmente posible.

Frente a ello sostuvo que, logró actualizar el censo electoral del Municipio de Urumita de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución No. 5490 de 2023, sin embargo, frente a las resoluciones No. 9227 de 2023 y No. 13934 no fue posible actualizar el censo electoral, ante la imposibilidad material de realizarlo, pues solo fueron notificadas a la oficina de censo electoral, los días 3 de octubre y 26 de octubre de 2023, pues la fecha límite para realizar la actualización del censo, era hasta el 26 de septiembre de 2023. 1.4.2 Consejo Nacional Electoral (fl. 265-285) Mediante apoderado judicial el Consejo Nacional Electoral presentó contestación de la demanda, y frente a las pretensiones manifestó que se atenía a lo resuelto en el proceso.

Señaló que, en el presente asunto no estaban acreditados los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que proceda la anulación del acto electoral por las causales alegadas se encuentren acreditados dentro del presente trámite, más aún cuando no está probado dentro del plenario que efectivamente personas trashumantes hayan sufragado en el municipio, por cuanto el demandante no establece circunstancia de tiempo, modo y lugar; si bien es cierto allega un listado de cédulas no se sabe el comparativo donde efectivamente se demuestre lo alegado.

Sostuvo que, las Resoluciones No. 5490 del 26 de julio y No. 9227 de 08 de septiembre de 2023, fueron objeto de recursos los cuales se decidieron en su oportunidad, mediante la Resolución 13934 de 22 de octubre de 2023 por lo anterior, no constaba que personas a las que se les revocó la inscripción de su cédula hayan sufragado en la respectiva circunscripción electoral, recordando igualmente, que, ello resultaba por el mismo carácter secreto del derecho al voto.

Finalmente solicitó se decretara la legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, el presente asunto versa sobre una causal de nulidad objetiva, esto es, aquella relacionada con actuaciones irregulares en el proceso electoral por voto popular, situación en la que el C.N.E conforme a las competencias y ajustado a la Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 normatividad cumplió con realizar el proceso de trashumancia el cual finaliza hasta el momento en que notifica los actos administrativos a la Registraduría Nacional del Estado Civil, -Entidad electoral competente y que por ministerio de la ley, le otorga este tipo de prerrogativas para la organización del proceso electoral-. 1.4.3 Parte demandada (442-461) Mediante apoderado judicial, la ciudadana Mary Luz Corrales Malagón descorrió el traslado de la demanda, y se opuso a las pretensiones de esta por carecer todas de fundamentos facticos, jurídicos y probatorios.

Como fundamento de ello, indicó que el demandante no tiene la certeza que las personas señaladas como trashumantes, hayan votado objetivamente en las elecciones de Urumita la Guajira en las pasadas elecciones del 29 de octubre de 2023, atendiendo que el propio demandante, según su dicho, fue trashumante, y su cédula de ciudadanía dejada sin efectos según las resoluciones 5490 del 26 de julio de 2023 y la resolución 9227 del 08 de septiembre de 2023, y aun así, quedó incluido en el censo de Urumita la guajira, pero que se abstuvo de ejercer el derecho al voto, luego entonces, no le era dable al demandante afirmar y concluir que 158 personas a las cuales se les había dejado sin efectos su inscripción, votaron en el Municipio de Urumita en las pasadas elecciones, y no, que por el contrario, tomaron la decisión no votar, como de igual forma lo hizo el demandante, advirtiendo que, uno de los presupuestos para la configuración de la trashumancia electoral, indicada en causal 7 del artículo 275 de CPACA, es que las personas trashumantes, efectivamente hayan votado.

Sobre los cargos de nulidad, la parte demandante sostuvo que, la demanda, apunta únicamente en los hechos a la estructuración de la ocurrencia de la trashumancia, planteando supuestos facticos que rodean de forma exclusiva la propuesta de la causal 7 del artículo 275 de CPACA, donde en forma objetiva se acusaban unas mesas de votación en la cuales indica que 158 personas votaron, habiendo sido excluidas del censo de Urumita en las pasadas elecciones del 29 de octubre de 2023, luego este cargo no articula el concepto de la violación en forma concreta sobre cada acusación que se menciona, careciendo de concreción y especificidad en la confrontación entre el acto acusado y las normas violadas o de qué forma se produjo la desviación del poder o abuso del mismo, no existe ninguna estructuración de la mencionada falsa motivación, ni se realiza un estudio serio de los elementos y presupuestos de cada una de las acusaciones de las varias que contiene el cargo, la insuficiencia en la argumentación del cargo debe terminar en la negación del mismo.

Igualmente señaló que, una vez realizado el ejercicio mesa por mesa de conformidad con el sistema de distribución ponderada, en el caso hipotético que, se aceptara como ciertas las anomalías de haber votado trashumantes en la cantidad de 158 personas, que propone el demandante, aun así, la incidencia en el resultado final no modifica la ventaja de haber obtenido la mayor votación la alcaldesa demandada en las elecciones del 29 de octubre de 2023, en el municipio de Urumita la guajira, razón por la cual se debe mantener incólume el acto demandado. 1.5.

Trámite procesal Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 La demanda fue presentada el día 30 de noviembre de 2023, correspondiendo por reparto al despacho ponente (Fl. 174) quien dispuso por auto del 6 de diciembre de 2023, su admisión. (fl. 163) Vencido el traslado de la demanda, mediante auto del 24 d7 de febrero de 2024 (fl. 487) se fijó fecha para la realización de la audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el 19 de febrero de 20241, y en ella se declaró saneado el trámite, se fijó el litigio y se realizó el decreto probatorio.

Allegado las pruebas documentales decretadas, la secretaría de esta Corporación corrió traslado de las mismas, de conformidad a lo reglado en el artículo 276 y 277 del Código General del Proceso, tal y como consta a folio 664 del plenario. Vencido el traslado descrito, mediante auto del 18 de marzo de 20242 se concedió a las partes el término para que alegaran de conclusión. Dentro del término legal, los extremos procesales, el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado civil presentaron sus alegatos de conclusión;

Por su parte, la señora agente del Ministerio Público rindió concepto. 1.6. Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante (fl. 703-706) La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión en los que expuso los fundamentos teóricos de la trashumancia y sus consecuencias en el debate electoral, para concluir que, en el sub-lite, a su juicio, quedó demostrado que más de 135 personas ejercieron el voto de manera irregular, lo cual se evidenciaba el análisis de los respectivos formatos E-11 arrimadas al plenario.

Sostuvo además que, debían crearse mecanismos que, les permitan a los jurados de votación impedir el sufragio de los ciudadanos trashumantes, cuando no le es posible a la Registraduría Nacional del Estado Civil, no le es posible materialmente actualizar el censo electoral, con las decisiones proferidas por el Consejo Nacional Electoral.

Finalmente solicitó que, como quiera que dentro del debate electoral llevado a cabo en el municipio de Urumita - La Guajira, el día 29 de octubre de 2023 en el cual resultó ganadora la ciudadana Mary Luz Corrales Malagón, se presentaron conductas dolosas que hacen parte de un delito penal según el código penal colombiano, conductas estas que se encontraban plenamente probadas dentro de este medio de control, se accediera a súplicas de la demanda. 1.6.2.

Parte demandada (fl. 708-722) La ciudadana cuya elección se demanda, mediante su apoderado judicial, presentó alegatos de conclusión, en los que, se ratificó en su oposición a las pretensiones de la demanda, ello por cuanto, a su juicio, los cargos de la demanda no tuvieron la contundencia requerida y demostrativa de parte del demandante, en razón, que las pruebas documentales, condujeron a demostrar, que lo planteado en sus pretensiones, no eran de tal incidencia como lo exige el artículo 287 del CPACA que de practicarse nuevos escrutinios serian otros los elegidos, por lo tanto, el acto de 1 Folio 517. 2 Folio 681 Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 elección demandado se encontraba ajustado a derecho y mantenía presunción de legalidad.

Señaló que, la diferencia de votos entre la ciudadana electa y el segundo candidato con mayor votación había sido de 256 votos, tal y como se consignó en las actas E- 24 ALC y E-26 ALC. Seguidamente, explicó la importancia de la incidencia como presupuesto en la configuración de la causal de nulidad por trashumancia electora, para concluir que, una vez realizado el ejercicio de la distribución ponderada mesa a mesa, dicho resultado no tiene la entereza o la potencialidad de variar el resultado final de la elección, en cuanto la demandada continúa ganando las elecciones con más de 250 votos a su favor, en relación con la candidata que le sigue en votos. 1.6.3 Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 808-814) Mediante su apoderado judicial, la RNEC descorrió el traslado de alegatos de conclusión, ratificándose en los argumentos planteados en la contestación de la demanda.

Insistió en que se decretara la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que, dicha entidad desarrolla una labor meramente logística en los comicios, y tampoco, no otorga ni validez ni nulidad a ningún voto, de la jornada electoral. Recordó además que, no tiene responsabilidad alguna por las situaciones relacionadas con la trashumancia, dado que ello, es competencia del CNE, quien es la encargada de analizar, investigar y expedir las decisiones correspondientes, siendo deber de la RNEC solo realizar las actualizaciones del censo, siempre y cuando sea operacionalmente posible. 1.6.4 Comisión Nacional Electoral (855-860) El Consejo Nacional Electoral presentó alegatos de conclusión, reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda. 1.6.5 Concepto del Ministerio Público (816-849) La agente del ministerio público adscrita a este tribunal presentó de manera oportuna su concepto frente a la presente Litis, en el que solicitó se negaran las pretensiones de la demanda.

Como fundamento de ello, sostuvo que, el Consejo Nacional Electoral mediante las resoluciones números 5490 del 26 de julio y 9227 del 8 de septiembre de 2023 decidió dejar sin efecto la inscripción de cédulas de ciudadanía por trashumancia electoral, previo el procedimiento administrativo breve y sumario aplicado al municipio de Urumita-La Guajira.

Añadió que contra las referidas resoluciones interpusieron recurso de reposición el cual fue resuelto mediante resolución No. 13934 del 22 de octubre de 2023 en la que resolvió en el numeral segundo REPONER parcialmente las Resoluciones Nos. 5490 de 26 de julio de 2023 y 9227 del 08 de septiembre de 2023, que decidieron dejar sin efecto las inscripciones de cédulas de ciudadanía por trashumancia electoral, previo Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 procedimiento administrativo breve y sumario en el municipio de URUMITA del departamento de LA GUAJIRA, ordenando reincorporar al Censo Electoral del municipio mencionado, por encontrarse demostrada la residencia electoral.

Afirmó que, el numeral segundo de dicha resolución resolvió no reponer la Resolución N.º 9227 del 08 de septiembre de 2023, y el numeral cuarto ibidem resolvió rechazar de plano los recursos presentados en contra de la Resolución N.º 5490 del 26 de julio de 2023. Alegó que, encontró acreditado que mediante oficio del 28 de septiembre de 2023 el Consejo Nacional Electoral comunica a la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 599), al director del Censo Electoral (fls. 601) el contenido de la resolución No. 9227 del 8 de septiembre de 2023.

No obstante, lo anterior, no enviaron al proceso la fecha de cuando les fue comunicada la resolución No. 13934 del 22 de octubre que resuelve recursos de reposición contra esa resolución y la No. 5490 del 26 de julio del mismo año a la Registraduría Nacional del Estado Civil. Precisó que, del informe allegado por la RNEC visible a folio 644 del expediente se advertía que, la Registraduría Nacional del Estado Civil a través de la oficina de censo electoral solamente procesó en debido término la información contenida en la resolución 5490 de 2023, que valga decir, no estaba en firme por cuanto sobre ella fueron interpuestos recursos de reposición que fueron resueltos con la resolución 13934 del 22 de octubre de 2023, la cal no fue procesada por haberse notificado con fecha posterior al cierre del censo electoral.

Consideró probado que, el censo electoral era de 9378 personas aptas para votar. Que el Consejo Nacional Electoral de esas 9378 personas dejó sin efectos 158 cédulas de ciudadanías inscritas y que la Registraduría Nacional de Estado Civil no pudo depurar el censo electoral porque según lo indican, las resoluciones 9227 del 8 de septiembre de 2023 y la que resolvió los recursos de reposición No. 12934 del 22 de octubre de 2023 les fueron notificadas a la Dirección de Censo Electoral con fecha posterior al cierre del censo electoral, lo cual contribuyó a que esas personas cuyas cédulas de ciudadanía el Consejo Nacional Electoral dejó sin efecto su inscripción en el Municipio de Urumita resultaran votando en las elecciones territoriales del 29 de octubre de 2023.

Concluyó que, de lo anterior, se advertía que esa cifra no era suficiente alterar el resultado final de las elecciones, ello porque en el supuesto evento que se le restaran los 158 votos a la candidata que resultó electa con 3798 votos, seguiría ocupando el primer puesto con 3640 votos, -pero en el caso bajo estudio tal evento se torna imposible-, en la medida en que como quiera que el voto es secreto, y en el proceso no se contaba con la posibilidad de saber esas personas que defraudaron la democracia a quien le depositaron su voto.

II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia El Tribunal es competente para conocer del presente asunto en primera instancia de conformidad con la disposición contenida en el artículo 152 numeral 7, literal a) del CPACA), modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. 2.2 Problema jurídico Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 Tal como quedó fijado el litigio en el curso de la audiencia inicial celebrada dentro del proceso de la referencia, el Tribunal debe determinar: ¿Están demostrados los supuestos fácticos necesarios para anular el acto que declaró la elección de la ciudadana Mary Luz Corrales Malagón como alcaldesa del Municipio de Urumita – La Guajira, para el periodo constitucional 2024-2027 al estar incursa dicha elección, conforme a los cargos que se imputan en la demanda, en la causal de nulidad prevista en el 7° del artículo 275 del CPACA – esto es, ¿por trashumancia y en violación al debido proceso? 2.3.

Tesis del Tribunal. La sala sustentará como tesis que, de conformidad con la finalidad del principio de eficacia del voto, se impone inexorablemente mantener incólume la legalidad del acto electoral demandado, ello, pese a las irregularidades advertidas, toda vez que estas, no tienen la suficiente incidencia para modificar el resultado de la contienda electoral.

En consecuencia las pretensiones de nulidad del acto que declaró la elección de la ciudadana Mary Luz Corrales Malagón como alcaldesa del Municipio de Urumita – La Guajira para el periodo constitucional 2024-2027 serán negadas. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial. 2.4.1. Sobre la residencia electoral La referencia al concepto residencia electoral, hace alusión al lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer su derecho al voto.

Tratándose de la residencia electoral, de forzosa mención resulta el artículo 316 de la Constitución Política, según el cual “en las votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la decisión de asuntos del mismo carácter, sólo podrán participar los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”, en tanto de manera inequívoca revela la intención del constituyente que las elecciones de carácter local constituyan la manifestación de la voluntad de las personas que realmente tienen un vínculo con la entidad territorial respectiva, aspecto que, como lo subrayó esta Sección en sentencia del 9 de febrero de 20173, prohibir que los ciudadanos que carecen de dicha relación participen en los comicios que tienen como fin (I) las elecciones de las autoridades locales y/o (II) la resolución de asuntos que incumben al territorio.

La norma constitucional en comento, estableció como criterio para establecer qué personas son las llamadas a participar en las votaciones locales, “los ciudadanos residentes en el respectivo municipio”, sin precisar qué debía entenderse por residentes, o, dicho de otro modo, de qué manera puede establecerse para efectos electorales si una persona reside o no en la entidad territorial. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001- 03-28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 En aras de precisar qué debía entenderse por residencia en el marco del artículo 316 de la Constitución, el legislador mediante el artículo 183 de la Ley 136 de 19944 señaló: “ARTÍCULO 183. Entiéndese por residencia para los efectos establecidos en el artículo 316 de la Constitución Política, el lugar donde una persona habita o de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo”.

De la lectura del anterior precepto, se tiene que el concepto de residencia contenido en el artículo 316 constitucional, fue circunscrito a 4 situaciones a saber, (I) el lugar donde un individuo habita, (II) en el que una persona de manera regular está de asiento, (III) donde un ciudadano ejerce su profesión u oficio, o (IV) en el que un sujeto posee alguno de sus negocios o empleo.

Con el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 resulta clara la intención del legislador de no limitar la extensión del concepto de residencia para efectos de establecer qué personas pueden participar en las votaciones de carácter local, a aquellas que habitan en la entidad territorial, pues también cobijó a quienes tienen una relación de carácter laboral, profesional y/o comercial con el territorio, considerando así que a todos ellos les asiste el legítimo interés de participar en las elecciones de las autoridades regionales y/o en la votaciones relativas a la resolución de asuntos que incumben a la entidad territorial.

En cuanto al concepto de residencia contenido en el artículo 316 constitucional, posteriormente el legislador a través del artículo 4° de la Ley 163 de 19945 señaló: “ARTÍCULO 4o. RESIDENCIA ELECTORAL. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral.

Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. Sin perjuicio de las sanciones penales, cuando mediante procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción. Se exceptúa el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el cual se seguirán aplicando las disposiciones del Decreto número 2762 de 1991”.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para los efectos del inciso final de este artículo, los residentes y nativos del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina podrán votar en todas las elecciones de 1994 con la sola presentación de la cédula de ciudadanía”. Respecto al artículo trascrito, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha destacado tres aspectos relevantes, a saber6: 4 Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

Sobre la vigencia del mencionado artículo, se realizarán algunas consideraciones contenidas en los numerales 3.4.2 y 3.5 de la parte motiva de esta providencia. 5 Por la cual se expiden algunas disposiciones en materia electoral. 6 Ver entre otras: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 14 de diciembre de 2001, Rad. 25000-23-24-000-2000- 0792-01(2742), M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de diciembre de 2001, Rad. 23001-23-31-000-2000-3459-01(2718), M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de enero de 2003, Rad. 70001-23-31-000-2001-0048-01(3051), M.P. Álvaro González Murcia. 4) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 11 de junio de 2009, Rad. 20001-23-31-000-2007-00239-01, M.P. Mauricio Torres Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 El primero, que introdujo la presunción legal (que admite prueba en contrario) de residencia electoral, consistente en que se presume para efectos del artículo 316 constitucional, que es aquella en la que se encuentra registrado el votante en el censo electoral, pues mediante dicha inscripción bajo la gravedad del juramento declara residir en el municipio en el que se lleva a cabo aquélla7.

El segundo, que de la mencionada norma se desprende que la residencia electoral es única, relacionada con “el municipio en donde se encuentre registrado el votante, en el entendido de que, al hacerlo, manifiesta residir en ese municipio”8, lo que le ha permitido precisar a esta Sección que “el ciudadano debe escoger uno – y solo uno– de estos lugares para inscribir su cédula, pues no se puede tener más de una residencia electoral”9.

En consonancia, con el hecho que la residencia electoral es única, no puede olvidarse que el artículo 76 del Código Electoral (Decreto 2241 de 1886) prescribe que “el ciudadano sólo podrá votar en el lugar en que aparezca su cédula de ciudadanía conforme al censo electoral” (destacado fuera de texto), y que el artículo 80 del mismo estatuto de manera inequívoca señala que “cuando un ciudadano inscriba su cédula dos o más veces, la última inscripción anula las anteriores”, confirmando así que sólo puede escogerse un lugar para inscribir el documento de identidad a fin de ejercer el derecho al voto.

El tercer aspecto, consiste en que cuando el Consejo Nacional Electoral mediante un procedimiento breve y sumario “compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio”, deberá declarar sin efecto el registro correspondiente. Ahora bien, respecto al artículo 4° de la Ley 163 de 1994 es necesario resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la Sección Quinta del Consejo de Estado, dan cuenta de una diferencia interpretativa sobre los efectos de la norma antes señalada, respecto de lo regulado a propósito de la residencia electoral por el artículo 183 de la Ley 136 de 1994.

Esto en atención a que mientras la Corte Constitucional en la sentencia C-307 de 1995 consideró que el artículo 4° de la Ley 163 de 1994 derogó el 183 de la Ley 136 de 1994, la Sala Electoral del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo precisó que las anteriores disposiciones se encuentran vigentes y son complementarias. En efecto, el Tribunal Constitucional en el fallo antes señalado, se inhibió para pronunciarse sobre el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 argumentando lo siguiente: “Ahora bien, es un principio general del derecho, que una regulación de la misma materia por una ley posterior implica la derogación de la norma Cuervo. 5) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 7 En tal sentido recuérdese que la inscripción de la cédula de ciudadanía en el lugar en que se pretende ejercer el derecho al voto, requiere la presencia del ciudadano como lo establece el artículo 78 del Código Electoral así: “ARTICULO 78.

La inscripción es acto que requiere para su validez la presencia del ciudadano y la impresión de la huella del dedo índice derecho del inscrito, en el correspondiente documento oficial. En el caso de personas mutiladas se dejará constancia y se procederá a imprimir otra huella que permita identificar al inscrito. La presentación personal aquí ordenada se cumplirá ante el funcionario electoral del municipio o del lugar donde se desea sufragar, quien expedirá el comprobante de la inscripción donde conste el número de la cédula inscrita y el número del puesto de votación. No surtirán efecto las inscripciones que se efectúen sin el lleno de los requisitos prescritos en el presente artículo y los funcionarios que las realicen serán sancionados con la pérdida del empleo, sin perjuicio de la correspondiente responsabilidad penal”. 8 Como también se indicó en: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 20 de octubre de 1999, Rad. 1222, M.P. César Hoyos Salazar. 9 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 precedente, aun cuando la norma posterior no se hubiera referido de manera específica a la disposición precedente. Por ello, la Corte Constitucional considera que el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 acusado por el actor ha sido derogado por el artículo 4º de la Ley estatutaria 163 de 1994, pues ambas disposiciones regulan el desarrollo legal del concepto de residencia electoral para efectos de aplicar el artículo 316 de la Constitución, y la ley estatutaria es posterior a la norma acusada.”10 (Negrillas propias).

Frente a la anterior postura interpretativa, la Sección Quinta del Consejo de Estado argumentó que entre las normas antes citadas no existe contradicción alguna, y por el contrario que las mismas resultan complementarias en aras de comprender el concepto de residencia electoral, en especial, para destacar que la vinculación del ciudadano con el territorio para ejercer el derecho al voto puede presentarse por varias circunstancias, no solo por habitar en el mismo, y que ello no resulta contrario al hecho sea única, esto es, relacionada con el lugar en el que se realiza la correspondiente inscripción, veamos: “… Sobre la interpretación de las normas transcritas, esta Sección precisó que, si bien “La Corte Constitucional, al examinar la constitucionalidad del artículo 183 de la Ley 136 de 1994 consideró que el mismo había sido derogado tácitamente por el 4 de la Ley 163 de 1994 por ser norma posterior y especial y decidió inhibirse de hacer un pronunciamiento de fondo (…).

Esta Sala no comparte esa apreciación por considerar que no existe la pretendida antinomia invocada por la Corte Constitucional en el texto de ambos preceptos”11. Lo anterior, porque a pesar de que los supuestos del artículo 183 de la Ley 136 de 1994 pueden determinar que una persona posea al mismo tiempo la opción de varias residencia electorales, lo cierto es que, de conformidad con la ley, la residencia electoral “debe ser única y se determina por la decisión del ciudadano de inscribir su cédula en el municipio o en alguno de los municipios en relación con los cuales tiene uno cualquiera o varios de los vínculos previstos en el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 (…) Al inscribir su cédula el ciudadano declara bajo la gravedad del juramento residir en el respectivo municipio y ello se constituye en el sustrato de una presunción legal que, como tal, puede ser desvirtuada cuando se demuestre que el inscrito no se encuentra en ninguna de las situaciones descritas en el artículo citado”12.

En otras palabras, “la vigencia del artículo 183 de la Ley 136 de 1994 no significa que exista pluralidad de domicilios, como sucede en el derecho civil, comoquiera que la norma faculta al ciudadano a elegir un solo lugar de residencia electoral -que se concreta en el acto de inscripción-, pero no lo restringe a la casa de habitación sino que le amplia la posibilidad de escoger, además de esa opción, al lugar donde de manera regular está de asiento, ejerce su profesión u oficio o posee alguno de sus negocios o empleo, el cual puede tener más sentido de pertenencia que el sitio donde habita (…) la interpretación lógico finalista de la definición legal de residencia electoral contenida en el artículo 4° de la Ley 163 de 1994 antes transcrito, lleva a concluir que la residencia electoral de un ciudadano es el lugar donde, por mantener con él una relación material implicada en el concepto de residencia (habitación, negocio, ejercer profesión o empleo, estar de asiento), decide inscribir allí su cédula para ejercer en el municipio de que se trate sus derechos políticos a elegir o ser elegido.13(Subraya la Sala)”14. 10 Corte Constitucional, sentencia C-307 del 13 de julio de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 11 Sentencia del 14 de diciembre de 2001, expediente 2742.

Sección Quinta del Consejo de Estado. 12 Ibidem. 13 Sentencia del 17 de agosto de 2006, expediente 4051. Sección Quinta del Consejo de Estado. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 11 de junio de 2009, Rad. 20001-23-31-000-2007-00239-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo. Tal posición también puede apreciarse en: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 14 de diciembre de 2001, Rad. 25000-23-24-000-2000-0792-01(2742), M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de diciembre de 2001, Rad. 23001-23-31-000-2000-3459-01(2718), M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 Sin desconocer la anterior discusión respecto a la vigencia del artículo 183 de la Ley 136 de 1994, inclusive, lo cierto es que el primero de ellos suministró los elementos esenciales de la residencia electoral, los cuales hasta el día de hoy han sido considerados por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional15 como de la Sección Quinta del Consejo de Estado16, para precisar que puede predicarse por la relación del votante con el lugar en el que (I) habita, (II) en el que de manera regular está de asiento, (III) ejerce su profesión u oficio y/o (IV) en el que posee alguno de sus negocios o empleo, pues las anteriores circunstancias constituyen alternativas que tienen los ciudadanos para inscribir su cédula a efectos de ejercer su derecho al voto, teniendo claro que el lugar en el que se efectúe la inscripción, constituirá la única residencia para efectos electorales.

Lo anterior ha sido así, porque incluso teniendo como principal referente normativo la definición de residencia electoral del artículo 4° de la Ley 163 de 1994, según el cual esta será “en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral”, surge la inquietud atinente a cuál es el lugar en el que válidamente un ciudadano puede inscribir su cédula para ejercer el derecho al voto respecto a la resolución de asuntos de carácter local, interrogante que ha sido resuelto por la jurisprudencia a partir los elementos que suministró el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 a propósito de la relación del votante con el territorio.

Es más, la claridad que ha existido sobre las distintas posibilidades que tiene un ciudadano para elegir su residencia electoral, que se insiste no se restringen al lugar de habitación, le ha permitido a esta Sección en múltiples oportunidades precisar frente a demandas que pretenden acreditar el ejercicio del derecho al voto en un lugar distinto a su verdadera residencia electoral, a partir de pruebas que en principio acreditan que habita en lugar distinto aquélla (por ejemplo información obtenida del SISBEN o del Registro Único de Víctimas), que del hecho que una persona no more en la entidad territorial en que votó, no puede concluirse con grado de certeza que ésta no sea su residencia electoral, pues la misma también puede establecerse por otro tipo de relación del votante con el territorio, verbigracia, el ejercicio de una profesión, oficio, poseer algún negocio, empleo o ser el lugar en cuestión en el que de manera regular está de asiento17.

Sobre el particular, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones contenidas en el fallo del 9 de febrero de 2017 dictado por esta Sección18, en el que se analizaron varios casos de trashumancia electoral internacional, teniendo como punto partida la definición de residencia electoral que el Consejo de Estado ha construido a partir de los artículos 316 constitucional, 183 de la Ley 136 de 1994 y 4° de la Ley 163 de 1994, destacando el carácter amplio de dicho concepto y por consiguiente, que no se restringe al lugar en el que habita una persona.

“Veamos. Ya se dijo que la residencia electoral puede ser una y solo una de las siguientes: “el lugar donde una persona (i) 15 Ver por ejemplo: Corte Constitucional, sentencia C-238 del 29 de marzo de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 16 Por ejemplo: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112- 00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 14 de marzo de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2018-00049-00. Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 44001-23-40-000-2020-00004-01. 17 En tal sentido, eentre otras, pueden consultarse las siguientes decisiones: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2001, Rad. 41001-23-31-000-2000-4146-01(2729), M.P. Darío Quiñones Pinilla. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2005, Rad. 85001-23-31-000-2003-01318-01(3704), M.P. Maria Nohemí Hernández Pinzón. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 11 de junio de 2009, Rad. 20001-23-31-000-2007-00239- 01, M.P. Mauricio Torres Cuervo. 4) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03- 28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 18 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 habita o de manera regular (ii) está de asiento, (iii) ejerce su profesión u oficio o (iv) posee alguno de sus negocios o empleo”. Pues bien, sin que sean necesarias mayores disertaciones, al menos en lo que concierne a la cuarta de las hipótesis enlistadas en el párrafo inmediatamente anterior, es claro que una persona puede poseer un negocio en un lugar distinto a aquel en el que aquella posa físicamente su humanidad.

De hecho, tal supuesto admite la posibilidad de que se pueda poseer más de un negocio y no limita la posibilidad a que estos coincidan en cuanto a su ubicación geográfica. Por tal, es factible tener negocios en varios lugares y residencia electoral en cada uno de ellos, pues la posesión sobre los mismos no se pierde por el hecho de mudar la ubicación del titular o de no hacer presencia; máxime cuando la conducción de los mismos puede realizarse por interpuesta persona.

Algo similar ocurre con la posesión de un empleo, pues alguien que posea un empleo en Venezuela, fácilmente puede ejercerlo en Colombia –v, gr. el colombiano que represente los intereses de una empresa venezolana en Colombia–, y aunque esto último constituye en sí mismo una forma de residencia, se trata de situaciones que coexisten y que le dan el derecho a su titular de elegir entre una y otra forma de residencia electoral, es decir, la que se tiene, de un lado, por el hecho de ejercer profesión u oficio y, del otro, por poseer un empleo.

Ahora, conviene precisar que tales situaciones no confieren ventaja alguna para aquellos que se encuentre en ellas, habida cuenta que, como se ha explicado, la residencia es una sola y coincide con la que registra el ciudadano en el censo electoral, con lo cual se descarta que cada ciudadano pudiera votar tantas veces como residencias tenga, pues la regla es: una persona un voto y eso no se contraria con el amplio concepto de residencia electoral, dado que entre las varias opciones que permite, el ciudadano debe decantarse por una y solo una de ellas, lo cual hará saber a la autoridad electoral correspondiente en la oportunidad establecida para ello.

Así las cosas, a pesar de los fuertes indicios de que en los CASOS 11, 12 y 13 los titulares de cédulas demandadas se aproximan a una eventual trashumancia, toda vez que denotan un arraigo en Colombia y un distanciamiento del territorio Venezolano, es lo cierto que los elementos de juicio que surgen del plenario carecen de la entidad suficiente para desvirtuar la presunción que existe sobre la residencia electoral de quienes inscribieron su cédula para votar en el exterior; para colegir lo contario se necesitarían otros elementos probatorios que se echan de menos en el sub examine, a pesar del decreto oficioso de pruebas al que acudió esta Sala de asuntos electorales con el fin de desentrañar la verdad material sobre la cuestionada trashumancia internacional, a partir de la confrontación con todos los supuestos de hecho que admite el concepto de residencia.” Las consideraciones hasta aquí hechas permiten concluir respecto a la residencia electoral lo siguiente: Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 (I) Hace referencia al lugar en el que se encuentra registrado un ciudadano habilitado por la Constitución y la ley para ejercer el derecho al voto.

(II) En el marco del artículo 316 de la Constitución, el concepto residencia tiene como propósito garantizar que las personas que efectivamente tiene un vínculo con la entidad territorial, sean las llamadas a participar en las votaciones para las elecciones de las autoridades locales y/o la resolución de asuntos que incumben al territorio, y por ende, evitar que la democracia participativa local sea afectada por la injerencia de sujetos políticos ajenos a la realidad del respectivo departamento o municipio.

(III) Puede predicarse por la relación del votante con el lugar en el que (a) habita, (b) en el que de manera regular está de asiento, (c) ejerce su profesión u oficio y/o (d) en el posee alguno de sus negocios o empleo. (IV) En ese orden de ideas, el hecho que una persona no habite en el lugar en que votó no puede concluirse con grado de certeza que ésta no sea su residencia electoral, pues la misma también puede establecerse por otro tipo de relación del ciudadano con el territorio, verbigracia, el ejercicio de una profesión, oficio, poseer algún negocio, empleo o ser el lugar en cuestión en el que de manera regular está de asiento.

(V) No obstante lo anterior, tiene la connotación de ser única, motivo por el cual el ciudadano debe escoger solo un lugar para inscribir su documento de identidad a fin ejercer el derecho al voto, teniendo en cuenta los criterios de relación ciudadano - territorio antes señalados. (VI) De conformidad con el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, se presume legalmente para efectos del artículo 316 constitucional, que la residencia es aquella en la que se encuentra registrado el votante en el censo electoral, pues mediante dicha inscripción bajo la gravedad del juramento declara residir en el municipio en el que se lleva a cabo aquélla. 2.4.2.

Trashumancia electoral y los mecanismos para combatirla Teniendo claridad de los anteriores aspectos de la residencia electoral, resulta más sencillo comprender el concepto de trashumancia electoral, que según lo ha precisado esta Sección, corresponde a “la acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés”19. 19 Ibidem.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 Con el fin de prevenir y combatir la anterior conducta, que sin duda alguna atenta contra la democracia participativa local, se han implementado diversos mecanismos a los que brevemente se hará alusión, para luego profundizar en uno de ellos, el procedimiento breve y sumario que adelanta el Consejo Nacional Electoral, debido a la naturaleza de los actos cuya nulidad se pretende, dictados por dicha entidad.

En tal sentido, puede apreciarse el artículo 389 del Código Penal Colombiano, que en los siguientes términos reprocha la inscripción irregular de documentos o cédulas de ciudadanía desconociendo la relación que deben tener los votantes con el territorio, puede mediante tal conducta se pretende obtener indebidamente una ventaja en los comicios y/o un provecho ilícito para sí o para terceros: “ARTÍCULO 389.

FRAUDE EN INSCRIPCION DE CÉDULAS. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1864 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> El que por cualquier medio indebido logre que personas habilitadas para votar inscriban documento o cédula de ciudadanía en una localidad, municipio o distrito diferente a aquel donde hayan nacido o residan, con el propósito de obtener ventaja en elección popular, plebiscito, referendo, consulta popular o revocatoria del mandato, incurrirá en prisión de cuatro (4) a nueve (9) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En igual pena incurrirá quien inscriba su documento o cédula de ciudadanía en localidad, municipio o distrito diferente a aquel donde haya nacido o resida, con el propósito de obtener provecho ilícito para sí o para terceros. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando la conducta sea realizada por un servidor público”.

Vale la pena destacar que con la modificación introducida por el artículo 4 de la Ley 1864 de 2017 al anterior tipo penal, no solo se sanciona a quien logra que personas habilitadas para votar inscriban sus documentos de identidad en lugares en los que no les corresponde, sino a quienes inscriben aquéllos para votar en tales condiciones, en tanto da cuenta de la intención del legislador de hacer consciente al ciudadano de las consecuencias de su conducta cuando no realiza un ejercicio honesto del derecho al voto, cuando con el objeto de obtener un provecho ilícito para él o un tercero, se presta para interferir en decisiones de carácter local en las cuales no está legitimado, pues no tiene relación con el territorio en el que se llevan a cabo los comicios.

Por otra parte, para la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el numeral 7° del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 se encuentra una causal específica de nulidad de los actos elección o nombramiento relacionado con la trashumancia del siguiente tenor: “ARTÍCULO 275. CAUSALES DE ANULACIÓN ELECTORAL. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 7.

Tratándose de la elección por voto popular por circunscripciones distintas a la nacional, los electores no sean residentes en la respectiva circunscripción”. Aunque de manera expresa mediante la norma transcrita se consagró como causal de nulidad específica la trashumancia electoral, ello no quiere decir que con anterioridad dicha conducta no haya sido considerada como un motivo para anular Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 los votos afectados y eventualmente el acto de elección, pues tal posibilidad fue aceptada por el Consejo de Estado desde el 28 de enero de 199920, al estimar en un primer momento que la misma constituía una violación del artículo 316 constitucional y luego21 que también es una modalidad de incurrir en la conducta prevista en el entonces artículo 223.2 del Código Contencioso Administrativo22, aspecto en el que en esta oportunidad no resulta necesario ahondar23.

Sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se efectúen, es importante tener presente que el Consejo de Estado en sede nulidad electoral ha considerado de manera más o menos uniforme, que “para desvirtuar la presunción de residencia electoral se debe probar, de forma concurrente y simultánea, (i) que el presunto trahumante (sic) no es morador del respectivo municipio, (ii) que no tiene asiento regular en el mismo, (iii) que no ejerce allí su profesión u oficio y (iv) que tampoco posee algún negocio o empleo.”24.

Asimismo, que “para que prospere el cargo de trashumancia se debe acreditar (i) qué personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él, (ii) que estas efectivamente hayan votado y que (iii) sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la contienda electoral”25. Finalmente, entre los mecanismos para prevenir y combatir la trashumancia electoral, se encuentra la facultad concedida al Consejo Nacional Electoral por el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, consistente en que mediante un procedimiento breve y sumario (i) compruebe si el inscrito no reside en el respectivo municipio, y en caso afirmativo (ii) declare sin efecto la inscripción correspondiente, con lo cual se logra evitar que personas ajenas a una entidad territorial tengan injerencia en los comicios locales.

El Decreto 1294 del 17 de junio de 2015, mediante el cual se adicionó el capítulo 8° al Decreto 1066 de 2015, titulado “Trashumancia Electoral”, comprendido entre los artículos 2.3.1.8.1 a 2.3.1.8.8., prevén la facultad y el deber en cabeza de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de cruzar la información suministrada por los ciudadanos al momento de inscribir su cédula de ciudadanía para votar en los distintos procesos electorales, con “cualquier base datos pública o privada que se considere útil para establecer la residencia electoral” (parágrafo del artículo 20 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de enero de 1999, Rad. 2125, M.P. Mario Alario Méndez.

En esta providencia se indicó: “Esta Sala, reiteradamente, ha expresado que la violación de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución no determina la nulidad de las elecciones de que se trate y que las consecuencias de esa violación son las establecidas en el artículo 4º de la ley 163 de 1.994, según el cual sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiera lugar cuando se compruebe mediante un procedimiento breve y sumario que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el Consejo Nacional Electoral debe declarar sin efecto la inscripción. La Sala en esta ocasión rectifica ese criterio.

Si el artículo 316 de la Constitución prohíbe que en votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales participen ciudadanos residentes en otros municipios, el voto cumplido contra esa expresa prohibición constitucional es nulo. Y será nula, consecuentemente, la elección correspondiente, cuando el número de votos nulos sea determinante de la misma, pues en caso contrario la nulidad del voto resultaría inocua.

Entonces, para alegar con éxito la causal de nulidad que resulta del artículo 316 debe demostrarse que los inscritos no residían en el respectivo municipio, en el lugar indicado al momento de la inscripción, bajo juramento, en los términos del artículo 4º, inciso segundo, de la ley 163 de 1.994, y que efectivamente votaron; y establecer también la incidencia de tales votos en el resultado electoral”. 21 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de noviembre de 2001, Rad. 25000-23-24-000-2000-0768-01(2719), M.P. Mario Alario Méndez. 22 “Artículo 223.

Causales de nulidad. <Código derogado por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011.> Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aparezca que el registro es falso o apócrifo, o falsos o apócrifos los elementos que hayan servido para su formación”. 23 Para mayor información sobre la evolución de la trashumancia como causal de nulidad electoral, puede apreciarse: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 23 de febrero de 2017, Rad. 68001-23-33- 000-2016-00076-02, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 7 de diciembre de 2001, Rad. 41001-23-31-000-2000-4146-01(2729), Darío Quiñones Pinilla. 24 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 25 Ibídem.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 2.3.1.8.3.), aunque el Decreto 1066 de 2015 en sus artículos 2.3.1.8.1 a 2.3.1.8.3 hace referencia a las bases más relevantes para tal efecto26, todo con el propósito de entregar los resultados del cruce realizado al Consejo Nacional Electoral, a fin de que adopte las decisiones correspondientes frente a la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía, y por ende, que se ofrezcan de manera oportuna y eficaz garantías para el proceso electoral, como lo indica la parte motiva del Decreto 1294 de 2015 al señalar: “Que el artículo 49 la Ley 1475 de 2011, fijó el periodo de la inscripción para votar de los ciudadanos, desde el año anterior al proceso electoral y el cierre dos meses antes de la jornada electoral.

Que el término de este plazo, se acortó frente a pasados procesos electorales que la norma disponía de hasta seis (6) meses antes de la elección el cierre de la inscripción de los ciudadanos, lo cual deja muy poco tiempo para que el Consejo Nacional Electoral realice el control correspondiente en ejercicio del numeral 1° del artículo 265 de la Constitución Política de ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la Organización Electoral y las investigaciones a que haya lugar de inscripción irregular de cédulas.

(…) Que con el fin de brindar garantías para que los procesos electorales sean más transparentes, se asegure la pureza del voto, transcurran en orden y en paz y para evitar conductas que puedan atentar contra los mismos, se hace necesario establecer mecanismos que faciliten la coordinación interinstitucional y así, permitir un efectivo y oportuno control por parte del Consejo Nacional Electoral sobre la inscripción de cédulas para combatir trashumancia electoral”.

Se hace énfasis en que todo el procedimiento administrativo para combatir la trashumancia electoral debe ser oportuno y eficaz, en tanto se espera que producto del mismo puedan propiciarse elecciones en las que efectivamente participen las personas relacionadas con el territorio, y no sujetos ajenos al mismo que interfieren indebidamente en la democracia participativa a nivel local.

Tan es así, que el Decreto 1066 de 2015 en su artículo 2.3.1.8.527 (adicionado por el Decreto 1294 de 2015), previó plazos concretos para que la Registraduría Nacional del Estado Civil entregue el resultado del cruce de información al Consejo Nacional Electoral, a fin de que éste adopte las decisiones a que haya lugar. 26 “Artículo 2.3.1.8.1.

Verificación de la plena identidad. La Registraduría Nacional del Estado Civil, conforme a sus competencias de manera inmediata y oficiosa, cruzará la información de la inscripción con el Archivo Nacional identificación y la de datos de las huellas digitales, con el propósito de verificar la plena identificación de los ciudadanos que inscriben sus cédulas de ciudadanía para votar en los diferentes procesos electorales.

Parágrafo. Las cédulas inscritas desde el 25 de octubre de 2014 hasta el día 19 de junio de 2015, surtirán, igualmente, el procedimiento aquí previsto. Para tales efectos, la Registraduría Nacional del Estado Civil procurará adelantar dicha actividad dentro de un plazo no mayor a diez (10) días contados a partir de dicha fecha. Artículo 2.3.1.8.2.

Exclusión de inscripción de cédulas por irregularidades. La Registraduría Nacional del Estado Civil, acorde con sus competencias, con el fin de determinar la existencia o no de irregularidades frente a la identidad de quien se inscribe, cruzará la información con el Archivo Nacional de Identificación y la base de datos de las huellas digitales.

Artículo 2.3.1.8.3. Cruces de información. La Registraduría Nacional del Estado Civil, de manera inmediata y oficiosa, cruzará la información suministrada por el ciudadano, al momento de la inscripción de su cédula para votar en los diferentes procesos electorales, con las siguientes bases de datos: • Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales SISBEN, administrada por el Departamento Nacional de Planeación - DNP. • Base de Datos Única del Sistema de Seguridad Social - BDUA del FOSYGA, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social. • Base de Datos de los Beneficiarios que Acompaña la Agencia Nacional para la Superación de la Pobreza Extrema - ANSPE. • Registro de la Unidad de Víctimas, adscritas al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social-DPS.

Parágrafo. Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo Nacional Electoral podrá requerir a la Registraduría Nacional del Estado Civil el cruce de información con cualquier base de datos pública o privada que se considere útil para establecer la residencia electoral”. 27 “Artículo 2.3.1.8.5. Entrega de resultados al Consejo Nacional Electoral.

La Registraduría Nacional del Estado Civil remitirá al Consejo Nacional Electoral, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes calendario durante el periodo de inscripciones, y dentro de los cinco (5) días siguientes al vencimiento de las inscripciones de cédulas, el resultado del cruce de base de datos”. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 Sobre el particular no puede perderse de vista que la revisión eficaz y oportuna del censo electoral, también obedece a que la Ley 1475 de 2011 en su artículo 49 previo que este se cerrará 2 meses antes de la respectiva jornada electoral, de manera tal que la depuración que se emprenda en aras propiciar comicios transparentes, debe adelantarse antes del plazo antes señalado y de forma permanente como lo establece el artículo 48 de la misma ley, pues el propósito no es otro que el registro de las cédulas de ciudadanía correspondientes a los ciudadanos colombianos, residentes en el país y en el exterior, habilitados por la Constitución y la ley para participar en las elecciones y concurrir a los mecanismos de participación ciudadana28, corresponda a la realidad, garantizando así que cada vez que se emprenda un ejercicio de participación democrática, concurran quienes están habilitados para tal efecto por el ordenamiento jurídico, que como se expuso con anterioridad, exige el respeto de la residencia electoral.

Adicionalmente, en cuanto al procedimiento administrativo que se viene explicando, resulta pertinente traer a colación el artículo 2.3.1.8.8 del decreto en mención, que hace referencia a la posibilidad de que el CNE efectúe análisis de trashumancia histórica: “Artículo 2.3.1.8.8. Trashumancia histórica. Las inscripciones realizadas con anterioridad al 25 de octubre de 2014, podrán ser verificadas de conformidad con lo establecido en el presente capítulo.

Para tales efectos, el Consejo Nacional Electoral, dentro de sus competencias, fijará los criterios que definan el fenómeno de la trashumancia histórica y la verificación tendiente a dar cumplimiento al artículo 316 de la Constitución Política." En el entender de la Sala, cuando se hace referencia a la trashumancia histórica, se hace alusión al traslado de ciudadanos de lugar distinto a aquel en que residen o encuentran un verdadero arraigo o interés, y que influyeron en anteriores procesos electorales de carácter local, de manera tal que históricamente personas ajenas a la realidad territorial han incidido en decisiones relativas a la misma, por lo que resulta necesario identificarlas en aras de dejar constancia de dicho fenómeno y por supuesto tomar los correctivos a que haya lugar.

Sobre el particular resulta interesante que con el Decreto 1294 de 2015, no solo se pretende que los análisis de trashumancia electoral se circunscriban a las elecciones que están por celebrarse, sino también que el estudio de dicho fenómeno se emprenda respecto de procesos electorales que finalizaron, en criterio de la Sala, con el propósito de aprender de las experiencias pasadas e identificar los lugares en los que la trashumancia ha tenido significativa incidencia, a fin de implementar procedimientos eficaces que permitan combatir dicha práctica en territorios en los que históricamente se ha arraigado. 2.4.3.

Antecedentes jurisprudenciales sobre los aspectos que deben acreditarse para predicar la existencia de trashumancia electoral En primer lugar es de vital importancia precisar qué aspectos a juicio de la Sección Quinta del Consejo de Estado deben acreditarse para predicar la materialización de 28 Esto en consonancia con el artículo 47 de la Ley 1475 de 2011 que reza: “Artículo 47.

Censo electoral. El censo electoral es el registro general de las cédulas de ciudadanía correspondientes a los ciudadanos colombianos, residentes en el país y en el exterior, habilitados por la Constitución y la ley para ejercer el derecho de sufragio y, por consiguiente, para participar en las elecciones y para concurrir a los mecanismos de participación ciudadana.

El censo electoral determina el número de electores que se requiere para la validez de los actos y votaciones a que se refieren los artículos 106, 155, 170, 375, 376, 377 y 378 de la Constitución Política. Es también el instrumento técnico, elaborado por la Registraduría Nacional del Estado Civil, que le permite a la Organización Electoral planear, organizar, ejecutar y controlar los certámenes electorales y los mecanismos de participación ciudadana”.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 la causal de nulidad consagrada en el artículo 275.7 de la Ley 1437 de 2011, referente a la trashumancia electoral, para lo cual la Sala hace29 alusión algunos pronunciamientos en la materia, que principalmente se han dictado en sede de nulidad electoral, pero que resultan aplicables al análisis que emprende el Consejo Nacional Electoral en sede administrativa, pues en ambos escenarios se busca confirmar o desvirtuar la residencia electoral que registró una persona, aunque con fines diferentes, pues en sede de nulidad electoral se busca corregir los efectos de dicho fenómeno, presuntamente materializados en una elección que se acusa de ilegal, mientras que en sede administrativa se busca prevenir que las personas ajenas a una entidad territorial participen en las votaciones de carácter local.

Frente a cualquier discusión atinente a la trashumancia electoral, tanto en sede judicial como administrativa, se parte de la presunción contenida en el artículo 4° de la Ley 163 de 199430, esto es, que la residencia electoral de una persona corresponde al lugar en el que tiene inscrita su cédula para votar, presunción que de una parte se construye a partir del hecho que los ciudadanos para registrar dicho documento a fin de ejercer el derecho al voto deben presentarse personalmente ante la autoridad electoral del lugar en el que desean sufragar, como lo señala el artículo 78 del Código Electoral; y de otra, del principio constitucional de buena fe que irradia las actuaciones de los particulares ante la administración (art. 83 de la Constitución Política), en virtud del cual en principio debe tenerse por cierta la manifestación que hace el votante sobre el lugar en el que reside, motivo por el cual si se busca desvirtuar tal afirmación, debe cumplirse con una carga probatoria exigente como a continuación se ilustrará. Del análisis de la jurisprudencia se tiene que en los primeros pronunciamientos dictados por la Sección Quinta del Consejo de Estado31, luego de reconocer que la trashumancia constituye una conducta que puede dar lugar a anular los actos de elección, se precisó que la presunción de residencia electoral se desvirtúa mediante “prueba convincente de que los sufragantes incursados moran en otro municipio”32, que habitan en un lugar distinto a aquel en el que registraron al momento de su inscripción. Posteriormente, la Sección Quinta del Consejo de Estado especificó que la residencia electoral se puede establecer no sólo a partir del lugar en que se habita, sino también en el que de manera regular se tiene asiento, se ejerce la profesión u oficio o posee algún negocio o empleo, motivo por el cual, para desvirtuarla debe demostrarse que el inscrito no se encuentra en alguna de las situaciones antes señaladas, respecto del lugar en el que ejerce su derecho al voto33.

La Sección Quinta del Consejo de Estado mantuvo su posición en la que determinó que para desvirtuar la residencia electoral, debe demostrarse que el inscrito no está en alguna de las situaciones que permiten establecerla a partir de los vínculos con el territorio antes citados, como puede apreciarse en las sentencias del 25 de enero 29 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 44001-23-40-000- 2020-00004-01. 30 “ARTÍCULO 4o.

RESIDENCIA ELECTORAL. Para efectos de lo dispuesto en el artículo 316 de la Constitución Política, la residencia será aquella en donde se encuentre registrado el votante en el censo electoral. Se entiende que, con la inscripción, el votante declara, bajo la gravedad del juramento, residir en el respectivo municipio. Sin perjuicio de las sanciones penales, cuando mediante procedimiento breve y sumario se compruebe que el inscrito no reside en el respectivo municipio, el CNE declarará sin efecto la inscripción. Se exceptúa el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el cual se seguirán aplicando las disposiciones del Decreto número 2762 de 1991”. 31 A través de: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de enero de 1999, Rad. 2125, M.P. Mario Alario Méndez. 32 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de septiembre de 2000, Rad. 2415.

M.P: Roberto Medina López. 33En tal sentido puede apreciarse la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 7 de diciembre de 2001, Rad. 41001-23-31-000-2000-4146-01(2729). Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 de 200234, 29 de septiembre de 200535, 11 de julio de 200936, 9 de febrero de 201737 y, en época reciente sin variar la posición de antaño de la Sala, se consideró en la providencia del 29 de abril de 202138.

De las consideraciones hasta aquí expuestas, se tiene que un ciudadano es trashumante cuando se demuestra que está inscrito para votar en un lugar del que: (I) no es morador del respectivo municipio, (II) no tiene asiento regular en el mismo, (III) no ejerce allí su profesión u oficio y (IV) tampoco posee negocio o empleo en la entidad territorial.

Lo anterior conlleva a profundizar en la forma en que pueden acreditarse las anteriores situaciones, en especial teniendo en cuenta las funciones atribuidas a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral en materia de trashumancia. 2.4.4. Parámetros para desvirtuar la presunción de residencia electoral y acreditar la trashumancia Como se indicó con anterioridad, la fuerza de esta presunción radica en un hecho cierto, consistente en que el ciudadano interesado como lo establece el artículo 78 del Código Electoral, se presentó personalmente ante la autoridad electoral del lugar en el que debe sufragar y declaró bajo la gravedad del juramento que aquél para efectos electorales es su residencia, afirmación que, en virtud del principio de la buena fe, la administración debe tener por cierta, salvo prueba en contrario.

Dada la importancia de dicha manifestación, la misma queda consignada en el formulario E-3, toda vez que a partir de la información suministrada se ubicará al ciudadano en el censo electoral del distrito o municipio respectivo y se establecerá 34 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de enero de 2002, Rad. 25000-23-24-000-2000-0856-01(2774), M.P. Roberto Medina López.

Se indicó: “Cuando en proceso contencioso administrativo se quiera desvirtuar la presunción de residencia electoral, que se deriva de la inscripción vigente en el censo, es necesario demostrar satisfactoriamente que los elementos constitutivos de la residencia se confunden con otro municipio o que ninguno de ellos constituye una realidad en el declarado con fines electorales.” 35 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de septiembre de 2005, Rad. 85001-23-31-000-2003-01318-01(3704), M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. Se afirmó: ““Así las cosas, para desvirtuar la presunción iuris tantum surgida a raíz del concepto de residencia electoral, no es suficiente con acreditar que un elector no tiene su residencia o lugar de habitación allí, la carga de la prueba es más rigurosa porque se debe demostrar que en ese lugar no ejerce su profesión u oficio o no tiene abierto establecimiento de comercio al público”. 36 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 11 de junio de 2009, Rad. 20001-23-31-000-2007-00239-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo.

Se señaló: ““Más concretamente, “para poder desvirtuar la presunción aludida, es necesario demostrar que la persona inscrita no se encuentra dentro de ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 183 de la Ley 136 de 1994, es decir, que no habita, no ejerce su profesión u oficio, no posee negocios o no tiene vínculo laboral en dicho municipio (…) Luego, resulta obvio que la demostración de que se tiene casa de habitación en lugar distinto de aquél en que se inscribió la cédula no constituye prueba suficiente para infirmar la residencia electoral.” (Subraya la Sala).

De manera que la presunción establecida en la norma del artículo 4° de la Ley 163 de 1994 no se desvirtúa si simplemente se demuestra que el ciudadano tiene algún vínculo con municipio distinto de aquél en el cual se inscribió, esto es, con municipio distinto de aquel respecto del cual se presume su residencia electoral. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sala ha considerado que la residencia registrada en el Sistema de Selección de Beneficiarios Para Programas Sociales, SISBEN, no constituye razón suficiente para entender desvirtuada la mencionada presunción de residencia electoral (…)” 37 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 9 de febrero de 2017, Rad. 11001-03-28-000-2014-00112-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

Se indicó: “En suma, se puede decir que, en la actualidad, para analizar la residencia electoral en función del cargo de trashumancia es necesario tener en cuenta los siguientes puntos: (…) Para desvirtuar la presunción de residencia electoral se debe probar, de forma concurrente y simultánea, (i) que el presunto trahumante (sic) no es morador del respectivo municipio, (ii) que no tiene asiento regular en el mismo, (iii) que no ejerce allí su profesión u oficio y (iv) que tampoco posee algún negocio o empleo.

(…) Es así que si el correspondiente ciudadano, al momento de inscribir su cédula afirmó residir en el exterior, no hay razón para dudar de la veracidad de su dicho, claro está, sin que ello sea óbice para que en el curso de la respectiva actuación electoral o del proceso de nulidad electoral se demuestre lo contrario, lo que de suyo implica que se tenga, además, que desvirtuar cada una de las formas de residencia electoral que admite nuestro ordenamiento jurídico; o dicho de otra forma, para probar, con fines de nulidad electoral, que una persona no reside en el exterior, es necesario que se demuestre simultáneamente que: (i) no habita allí, (ii) de manera regular no está de asiento, (iii) no ejerce su profesión u oficio y (iv) no posee alguno de sus negocios o empleo allí”.

(destacado fuera de texto). 38 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 29 de abril de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 44001-23-40-000- 2020-00004-01. Se sostuvo: “De las consideraciones hasta aquí expuestas, se tiene que un ciudadano es trashumante cuando se demuestra que: (i) no es morador del respectivo municipio, (ii) no tiene asiento regular en el mismo, (iii) no ejerce allí su profesión u oficio y (iv) tampoco posee algún negocio o empleo en la entidad territorial.

Lo anterior conlleva al análisis sobre la forma como pueden acreditarse las anteriores situaciones, en especial teniendo en cuenta las funciones atribuidas a la Registraduría Nacional del Estado Civil y al Consejo Nacional Electoral en materia de trashumancia. Entonces, cuando un ciudadano que no se encuentra habilitado para ejercer su derecho al voto en la circunscripción electoral en la cual pretende hacerlo, es que se materializa la causal de nulidad electoral enunciada.

Igualmente, frente a ella se debe demostrar su incidencia en el resultado para determinar la legalidad del acto demandado”. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 un lugar para que ejerza el derecho al voto. Para tal efecto, como resulta lógico, el interesado debe registrar una dirección, la cual en virtud del 4° de la Ley 163 de 1994 determina su residencia electoral.

Por otra parte, frente a los mecanismos para prevenir y combatir la trashumancia electoral, como líneas atrás se indicó, se encuentra la facultad concedida al Consejo Nacional Electoral por el artículo 4° de la Ley 163 de 1994, consistente en que mediante un procedimiento breve y sumario (I) compruebe si el inscrito no reside en el respectivo municipio, y en caso afirmativo (II) declare sin efecto la inscripción correspondiente, con lo cual se logra evitar que personas ajenas a una entidad territorial tengan injerencia en los comicios locales.

En relación con la tarea antes señalada, el Consejo de Nacional Electoral dictó la Resolución 2857 del 6 de noviembre de 2018, por la cual estableció el procedimiento orientado a dejar de oficio o a petición de parte, sin efectos la inscripción irregular de cédulas de ciudadanía por trashumancia. De la anterior resolución se destaca la conformación de un grupo interdisciplinario del Consejo Nacional Electoral, que, con el apoyo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, realiza una confrontación de las bases de datos pertinentes “para determinar la residencia electoral de los ciudadanos cuya inscripción sea impugnada” (art. 14).

El referido cruce es ordenado desde el inicio de la actuación, a partir de los datos que se obtienen de bases como las del Sisbén, Adres, DPS, Cámaras de comercio, censo electoral y “de todas aquellas que considere procedente”. Además, se indica que la Registraduría Nacional del Estado Civil, pondrá a disposición del Consejo Electoral la información atinente a los inscritos en el respectivo municipio, el Archivo Nacional de Identificación, el potencial de inscritos y los datos históricos del censo electoral.

Adicionalmente, se previó que de conformidad con la Ley 1712 de 2014, se podrá solicitar “a las entidades públicas y privadas la información necesaria para verificar los datos aportados por los ciudadanos al momento de su inscripción” (art. 8). Prescribe el artículo 9 de la señalada resolución, que con base en resultado de los cruces de las bases datos y los demás elementos de juicio aportados, el Consejo Nacional Electoral puede comisionar servidores públicos vinculados o adscritos a la organización electoral, para que practiquen pruebas, “incluidas visitas especiales a las direcciones registradas al momento de la inscripción”.

Con fundamento en la información recopilada, el Consejo Nacional Electoral determina las cédulas de ciudadanía que fueron inscritas irregularmente para votar, respecto de las cuales sus titulares, no podrán volver a inscribir el documento de identidad para el mismo proceso electoral en el lugar en el que fueron excluidos, ni tampoco ser designados para ejercer como jurados de votación de la respectiva entidad territorial (art. 10).

Finalmente, se subraya que contra la decisión que deja sin efectos la inscripción de cédulas de ciudadanía procede el recurso de reposición (art. 12). Es pertinente añadir, que el propósito de la valoración de la información que en sede administrativa realizan las autoridades electorales sobre posibles casos de trashumancia, se deben atender los siguientes parámetros que podrían facilitar el análisis correspondiente, construidos a partir de (I) la forma como se registra la residencia electoral, (II) el amplio concepto de ésta y (III) la posibilidad de recopilar Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 información atinente a los vínculos de habitación, prestación del servicio de salud, ejercicio laboral y/o profesional, entre otros, que pueden construir los ciudadanos con una entidad territorial: Primera Regla: Si el hecho que sustenta la presunción de residencia electoral es la manifestación del ciudadano de residir en un lugar y para tal efecto suministra una dirección, pero se logra demostrar que en la misma no tiene relación alguna, que en ella no habita, trabaja o desempeña alguna actividad comercial, es claro que al informar el hecho que sustentó la presunción ésta queda totalmente desvirtuada, razonamiento que no resulta novedoso, pues en anteriores oportunidades fue desarrollado por la Sección Quinta del Consejo de Estado39.

Empero, del hecho que se desvirtúe la presunción de residencia electoral al acreditar que el ciudadano no tiene relación con la dirección que inicialmente suministró y permitió establecer aquélla, no puede a su vez inferirse que (i) no existe entre el ciudadano y la residencia electoral registrada algún tipo de relación, ni tampoco que (ii) aquél debería ejercer su derecho al voto en una entidad territorial distinta, por lo que se requiere un análisis adicional a partir del cruce de información que emprenden las autoridades electorales en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1284 de 2015 y normas concordantes, lo que nos lleva a los siguientes criterios de análisis.

Segunda regla: Si el cruce de información arroja que existe alguno o algunos de los vínculos que permiten configurar la residencia electoral con el lugar habilitado para ejercer el derecho al voto frente a asuntos de carácter local, no habría lugar a predicar la existencia de trashumancia, no obstante se hubiere acreditado que la persona en cuestión actualmente no tiene relación alguna con la dirección que suministró al inscribir su cédula, pues es posible por ejemplo, que si bien indicó esa dirección luego se trasladó a otra dentro del mismo municipio o distrito en el que se encuentra inscrita su cédula de ciudanía para efectos electorales, de manera tal que se mantuvo la relación con el territorio.

Tercera regla: Si se desvirtúa la presunción de residencia al comprobar que el ciudadano no tiene relación alguna con la dirección que suministró al inscribir su cédula de ciudadanía, y del cruce de base de datos que adelantan las autoridades competentes, no es posible establecer alguna relación de la persona con (i) el lugar en que está inscrito su documento de identidad para votar o (ii) con cualquier otro municipio o distrito, en principio habría lugar a considerar la existencia de trashumancia, dada la ausencia de elementos de juicio que permitan establecer la relación del ciudadano con el territorio, 39 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de diciembre de 2001, Rad. 25000-23-24-000-2000-0792-01(2742), M.P. Reinaldo Chavarro Buriticá. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de enero de 2003, Rad. 70001-23- 31-000-2001-0048-01(3051), M.P. Álvaro González Murcia. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 por supuesto, sin perjuicio de que aquél acredite en el momento oportuno que su residencia electoral corresponde a la que se encuentra registrada en el censo.

Cuarta regla: La Registraduría Nacional del Estado Civil y el Consejo Nacional Electoral además de desvirtuar la presunción de residencia, al comprobar que el ciudadano no tiene relación alguna con la dirección que suministró, deben demostrar a partir del cruce de información, (i) que no existen registros que permitan predicar alguno de los vínculos característicos de la residencia electoral respecto del lugar en el que se encuentra habilitado el ciudadano para ejercer el derecho al voto y, además, (ii) existen elementos de juicio para predicar tales relaciones frente a uno o varios lugares distintos al que aparece como residencia electoral, pues bajo tal hipótesis resulta razonable predicar, que el ciudadano tiene inscrita su cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que reside o en el que encuentre verdadero arraigo o interés, por lo que se encuentra en situación de trashumancia, salvo que acredite lo contrario en el procedimiento correspondiente.

Quinta Regla: Es el ciudadano quien se encuentra en la mejor posición de acreditar que tiene alguno de los vínculos reconocidos por el ordenamiento jurídico a fin de continuar ejerciendo su derecho al voto en el municipio o distrito en el que tiene registrada su cédula de ciudadanía, de manera tal que es determinante que las autoridades competentes antes y después de tomar una decisión sobre la residencia electoral, encaucen el procedimiento señalado con respeto del debido proceso. 1Se ponen de presente las anteriores circunstancias, en aras de destacar que para establecer si un ciudadano es o no trashumante, debido a las múltiples alternativas que legalmente existen para fijar la residencia electoral, se requiere un estudio complejo de la información relativa a las personas involucradas, que incluye el cruce de diversas bases de datos, y eventualmente confirmar la dirección que fue suministrada al inscribir el documento de identidad para un momento específico, en aras de establecer si en la actualidad tiene o no relación con el titular de éste, como lo indica el artículo 9° de la Resolución N° 2857 de 2018 del CNE.

Además, se observa, que el cruce de información que realizan las autoridades electorales puede confirmar si un ciudadano tiene relación con el territorio en el que está inscrito su documento de identidad para ejercer el derecho al voto, o si tal vínculo se mantiene con otro municipio, lo que equivale a probar situaciones afirmativas, concretas y delimitadas.

Sin embargo, dicho análisis en principio no revela de manera directa y certera, si un ciudadano (I) no es morador del municipio que aparece como habilitado para ejercer el sufragio, (II) que no tiene asiento regular en el mismo, (III) no ejerce allí su profesión u oficio y/o (IV) no posee algún negocio o empleo en dicha entidad territorial, pues las anteriores situaciones corresponden a negaciones indefinidas, de imposible demostración, que únicamente podrían probarse a través de sistemas de identificación realmente Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 sofisticados y actualizados, que permitan precisar geográficamente por cada persona en un momento determinado, la totalidad de los anteriores vínculos, a fin de corroborar por confirmación o descarte la existencia o inexistencia de los mismos, lo que escapa a la capacidad actual de las entidades del país, por lo que su exigencia sería desproporcionada.

Debido a esta compleja situación, cuando en sede administrativa o judicial como ocurrió en el proceso de la referencia, se plantea la presunta existencia de trashumancia, el análisis de la información recaudada debe ser especialmente cuidadoso, así como la forma en que se solicita y obtiene ésta, pues de ello depende el grado de probabilidad o certeza de las conclusiones a las que se llegue sobre la residencia electoral de una persona, y por consiguiente, si para determinados comicios participaron o no trashumantes.

Verbigracia, si se pretende demostrar que la participación de presuntos trashumantes influyó en el resultado electoral, la información correspondiente, como la recopilada a través de las bases de datos, debe ser lo más cercana posible al día de los comicios, en aras de confirmar o infirmar si un ciudadano para el día de las elecciones tenía o no alguno de los vínculos legalmente establecidos con el territorio en el que votó, en especial cuando éstos pueden cambiar súbitamente ante la modificación del lugar de habitación o de trabajo, por ejemplo.

En aplicación de las consideraciones hasta aquí desarrolladas, corresponde analizar en concreto, la configuración o no de las situaciones de trashumancia ventiladas por la parte demandante. 2.5. Caso concreto 2.5.1. Del material probatorio Fue aportado y recaudado el siguiente material probatorio relevante, el cual será apreciado en conjunto y bajo las reglas de la sana crítica atendiendo lo dispuesto en el artículo 176 del C.G.P aplicable al sub-lite por remisión expresa del artículo 296 en concordancia con el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. -.

Cuadro de escrutinio E-24 ALC del Municipio de Urumita, La Guajira (Fl.35-36) -. Acta de escrutinio E-26 ALC del Municipio de Urumita, La Guajira (Fl.37-38; se repite en fl.254-255; en fl.325-336) -. Acta general de escrutinio de las elecciones de autoridades territoriales del 19 de octubre de 2023 del Municipio de Urumita, La Guajira (Fl.39-104) -.

Lista de sufragantes del Municipio de Urumita de las elecciones territoriales del 29 de octubre de 2023 (Fl.105-133) -. Resolución N.° 5490 de 26 de julio de 2023, por medio de la cual se adoptan decisiones dentro del procedimiento administrativo breve y sumario tendiente a determinar la posible inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en el Municipio de Urumita del departamento de La Guajira para las elecciones de autoridades locales (Fl.134-144) -.

Resolución N.° 9227 del 8 de septiembre de 2023, por medio de la cual se adoptan decisiones dentro del procedimiento administrativo breve y sumario tendiente a determinar la posible inscripción irregular de cédulas de ciudadanía en el Municipio Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 de Urumita del departamento de La Guajira para las elecciones de autoridades locales (Fl.145-162; se repite en fl.357-373) -.

Resolución N.° 13934 del 22 de octubre de 2023, por la cual se resuelven recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones Nos. 5490 de 26 de julio de 2023 y 9227 del 8 se septiembre de 2023 (Fl.162-173; se repite en fl.429-441) -. Oficio del 25 de julio de 2023 expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil y firmado por el Registrador Nacional Alexander Vega Rocha (Fl.256-258) -.

Oficio RDE-DCE-5178 del 27 de septiembre de 2023 de asunto Afectación resoluciones que dejan sin efecto y Resoluciones que resuelven recursos de reposición – Autoridades territoriales 2023 (Fl.251-253) -. Oficio del 3 de agosto de 2023 por medio del cual se comunica que el día 16 de julio de 2023 se profirió la resolución N.° 5490 de 2023 (Fl.336-356) -.

Oficio del 28 de septiembre de 2023 por medio del cual se comunica que el 8 de septiembre de 2023 se profirió la resolución N.° 9227 del 2023 (Fl.374-392) -. Oficio del 22 de noviembre de 2023 por medio del cual se comunica que el 8 de septiembre de 2023 se profirieron las resoluciones trashumancia Antioquia 2023, tendientes a determinar la posible inscripción irregular de cédulas de ciudadanía (Fl.393-394) -.

Oficio del 25 de octubre de 2023 por medio de cual se comunica que el 22 de octubre de 2023 profirió resolución N.° 13934 de 2023 (Fl.395) -. Oficio del 25 de octubre de 2023 por medio del cual se comunica que el 22 de octubre de 2023 se profirieron resoluciones por medio del cual se resuelven recursos de trashumancia 2023 (Fl.397-428) -.

Constancia secretarial del 24 de enero de 2024 del Juzgado Promiscuo Municipal de Urumita, La Guajira (Fl.464) -. Certificado de antecedentes disciplinarios del señor Fabián Vicente Cotes (Fl.465) -. Análisis de formato E24 de las elecciones de autoridades territoriales del 19 de octubre de 2023 de la mesa N.° 99 (Fl.466-467) -. Oficio CNE-MMA-087-2024 del 26 de febrero de 2024, suscrito por la Dra. María Nelly Martínez Ardila (Fl.549) -.

Informe en el que se expresa si las cédulas de ciudadanía dejadas sin efecto y que no fueron excluidas del censo (Fl.551-559) -. Expediente administrativo con las notificaciones 5490, 9227 y 9367 del 2023 (Fl.560-663) -. Documento con la distribución ponderada de las mesas acusadas de trashumancia en la elección del Alcalde del municipio de Urumita, La Guajira del 29 de octubre de 2023 (Fl.723-789 y en carpeta anexa al expediente digital) 2.5.3.

Solución a la Litis. Para resolver el problema jurídico planeado, este Tribunal recuerda que, la parte demandante solicita la nulidad del acto de elección de la ciudadana Mary Luz Corrales Malagón como alcaldesa del municipio de Urumita – La Guajira, bajo la premisa de que se configuró la causal de nulidad contenida en el numeral 7 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, esto es, al causarse el fenómeno de la trashumancia electoral.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 Como se reseñó en el acápite de fundamentos de la demanda, el extremo activo de la litis fundamenta su pedido en esencia, en que, muy a pesar de que, 249 ciudadanos fueron inhabilitados para votar en la circunscripción municipal de Urumita – La Guajira, producto de las decisiones emitidas por la Comisión Nacional Electoral, al menos 158, fueron dejados en el censo electoral, y ejercieron su derecho al voto en la jornada electoral del pasado 29 de octubre de 2023, incidiendo en el resultado de esta.

Lo anterior, impone entonces a esta Sala, la necesidad de verificar si existió o no la trashumancia electoral alegada, y posteriormente, de acreditarse esta, deberá determinarse si los sufragios irregulares tuvieron incidencia en el resultado de la elección cuya nulidad se depreca. Memora el Tribunal de conformidad con el precedente anteriormente transcrito, que se está en presencia de la trashumancia electoral cuando existe “la acción de inscribir la cédula para votar por un determinado candidato u opción política en un lugar distinto al que se reside o en el que se encuentre un verdadero arraigo o interés”.

Por lo tanto, para que se acredite la existencia de la trashumancia electoral en relación con los electores, se hace necesario que concurran los siguientes presupuestos: (i) que personas no residentes en el respectivo municipio se inscribieron para sufragar en él, (ii) que éstas efectivamente hayan votado y que (iii) sus votos tuvieron incidencia en el resultado de la contienda electoral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del C.P.A.C.A. Lo primero, es señalar que, el extremo demandante alega la configuración de la trashumancia electoral como causal de nulidad, debido a que un total de 158 ciudadanos fueron inhabilitados para sufragar en la circunscripción del municipio de Urumita – La Guajira, sin embargo, no fueron excluidos del censo electoral y se permitió su ejercicio al voto en la pasada jornada electoral del 29 de octubre de 2023.

Del análisis integral de las pruebas arrimadas al plenario, la Sala encuentra acreditado que, mediante la Resolución No. 5490 del 26 de julio de 2023, el Consejo Nacional Electoral resolvió dejar sin efecto la inscripción de las siguientes cédulas de ciudadanía: No. ° No. de cédula 1 5161834 2 5165182 3 5171894 4 5174024 5 5174538 6 7635676 7 9281514 8 12521451 9 12684753 10 12693207 11 17970269 12 17974852 13 21659047 14 26945839 Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 15 26948155 16 26998946 17 27018768 18 36573283 19 36591365 20 36622543 21 37182230 22 37839923 23 39462105 24 39768580 25 40797669 26 40800024 27 40800211 28 40800421 29 40800811 30 40800847 31 40801602 32 40801883 33 40941561 34 41702528 35 42492530 36 43476147 37 49755139 38 49773645 39 49775765 40 52079778 41 56079398 42 56099184 43 57271870 44 57440700 45 64544936 46 70850630 47 71001882 48 72055342 49 72218541 50 73558257 51 77014618 52 77023200 53 77035022 54 84083355 55 84101305 56 84101757 57 1001526241 58 1003263577 59 1003406667 60 1006581823 61 1006653546 62 1006735638 63 1007132124 64 1037949764 65 1042447804 Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 66 1042969732 67 1044601084 68 1051357047 69 1062397686 70 1063950892 71 1064112966 72 1065588729 73 1065624306 74 1065634330 75 1065636128 76 1065660048 77 1065810714 78 1065827116 79 1065835861 80 1065841997 81 1065847134 82 1065849778 83 1082491125 84 1082987918 85 1085035120 86 1118851885 87 1119836037 88 1119839474 89 1120302366 90 1120751128 91 1121338331 92 1124000198 93 1124073512 94 1127916084 95 1129497988 96 1192768965 97 1192801843 98 1192814003 99 1193065684 100 1193118301 101 1237690852 Posteriormente, el Consejo Nacional Electoral expidió la Resolución No. 9227 del 8 de septiembre de 2023, mediante la cual dejó sin efecto la inscripción de las siguientes cédulas de ciudadanía: No. ° No. de cédula 1 5000999 2 5171528 3 5171528 4 5172948 5 5174468 6 7433320 7 7596486 8 7919694 Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 9 8670739 10 8697730 11 9165570 12 9203674 13 10966058 14 12022622 15 12530316 16 12712582 17 12714217 18 13166878 19 15241611 20 17828127 21 17903157 22 17970201 23 17970776 24 17970797 25 17971164 26 17971538 27 17972093 28 17973246 29 17975663 30 18934047 31 18956342 32 22526614 33 26948155 34 26961075 35 27014789 36 27015369 37 32653870 38 35893120 39 36591365 40 39087138 41 39492362 42 39546017 43 40798894 44 40800714 45 40800867 46 40800921 47 40801718 48 40801811 49 40881131 50 40918236 51 40940525 52 40943860 53 40975982 54 42485723 55 49732911 56 49774684 57 52335615 58 52494562 59 56098825 Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 60 57433343 61 70381115 62 70382349 63 72018259 64 72169282 65 72175316 66 72263969 67 77015995 68 77023651 69 77027872 70 77155665 71 77158559 72 77161654 73 77187063 74 80760436 75 84062126 76 84083238 77 84101392 78 84101743 79 84102218 80 91201133 81 98602469 82 1003202022 83 1003242621 84 1003377115 85 1003382828 86 1003656009 87 1004355915 88 1004501087 89 1004912832 90 1006735654 91 1006735714 92 1006890322 93 1006915188 94 1007052746 95 1007520183 96 1007892410 97 1018473645 98 1036423153 99 1051357047 100 1062904166 101 1063482539 102 1063497395 103 1065122304 104 1065582236 105 1065603583 106 1065625761 107 1065644194 108 1065806698 109 1065821774 110 1065827207 Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 111 1065834659 112 1065841614 113 1065844305 114 1065848451 115 1065898793 116 1065993606 117 1066285367 118 1067716430 119 1067818019 120 1067848853 121 1073328501 122 1073808458 123 1078919606 124 1081798945 125 1082242413 126 1082870530 127 1085104627 128 1098625881 129 1118806599 130 1119817469 131 1119838320 132 1120302121 133 1121044243 134 1121326896 135 1121327065 136 1121327633 137 1121332268 138 1121333117 139 1121335082 140 1121338666 141 1121528706 142 1122414546 143 1124005383 144 1127660697 145 1128151070 146 1129499094 147 1140891204 148 1140901586 149 1147940936 150 1147945527 151 1148198683 152 1148198686 153 1192715002 154 1192774220 155 1192778420 156 1192818713 157 1192898063 158 1193072655 159 1193206849 160 1193566549 Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 Igualmente, probado está que, en contra de las anteriores decisiones, se impetraron recursos en sede administrativa, los cuales fueron resueltos por la autoridad competente -CNE-, mediante la Resolución No. 13934 del 22 de octubre de 202340, en la que se dispuso en el numeral segundo, reponer parcialmente las resoluciones Nos. 5490 de 26 de julio de 2023 y 9227 del 08 de septiembre de 2023, en el sentido de reincorporar al censo electoral las siguientes cédulas de ciudadanía: No. ° No. de cédula 1 7635676 2 52079778 3 5171638 4 8697730 5 17970797 6 17973246 7 27014789 8 39087138 9 39492362 10 39546017 11 40800714 12 52335615 13 52494562 14 77161654 15 1018473645 16 1065644194 17 1065806698 18 1067818019 19 1121335082 20 1127660697 21 1140901586 22 1192774220 En la resolución ibidem, el Consejo Nacional Electoral resolvió no reponer los recursos impetrados por algunos ciudadanos, y rechazar de plano los recursos interpuestos por otros, lo que, conlleva a concluir luego de la realizar la operación aritmética respectiva que, en primer término, se excluyeron del censo electoral del Municipio de Urumita un total del 561 cédulas de ciudadanía, a través de las resoluciones Nos. 5490 de 26 de julio de 2023 y 9227 del 08 de septiembre de 2023, sin embargo, al desatar los recursos, 22 ciudadanos fueron reincorporados a dicho censo, y quedaron habilitados para sufragar en el mencionado municipio.

Ello entonces, deja 239 ciudadanos inhabilitados para sufragar en las elecciones del 29 de octubre de 2023 en el Municipio de Urumita. Es aquí en donde el demandante señala que, se produce la configuración de la trashumancia, pues, muy a pesar de que, fueron inhabilitados y se ordenó su exclusión del censo electoral, dicha orden no se materializó, frente al menos 158 de ellos, por lo 40 Folio 163 Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 que se presentaron a ejercer el voto, incidiendo estos en el resultado de la contienda electoral.

En el curso de la audiencia inicial, este Tribunal realizó el decreto probatorio, y entre otras pruebas, requirió al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil para que, en el marco de sus competencias, realizaran un cotejo de información en procura de determinar sí, los ciudadanos señalados como trashumantes por el extremo demandante -hecho 12 de la demanda-, efectivamente habían permanecido en el censo electoral del Municipio de Urumita – La Guajira, y a su vez, si habían ejercido el voto en la pasada jornada electoral.

Frente a tal requerimiento, obra el oficio No. CNE-MMA-087-202441 del 26 de febrero de 2024, por medio del cual el Consejo Nacional Electoral, informó que, cotejada la información, advirtieron que, del listado de 158 documentos de identidad reseñados por el demandante como trashumantes, 4 de ellos no habían sido sujeto de inhabilidad a través de las resoluciones expedidas.

Por su parte, la Registraduría del Estado Civil dio respuesta a través del oficio No. RNEC-DDLG-0138 del 4 de marzo de 202442, en el que informó aportar las pruebas documentales requeridas. En efecto, la RNEC acompañó la respuesta emitida con el oficio No. RDE-DCE -520, visible a folio 648 del expediente, en el que informó lo siguiente: “Así mismo, vale la pena precisar que el parágrafo del artículo 48 de la Ley 1475 de 2011, estableció que el censo electoral deberá estar depurado dos meses antes de la celebración de cada certamen electoral, lo que implicó que, en todas las actuaciones encaminadas a la depuración y actualización del Censo Electoral para elecciones de Autoridades Territoriales 2023, se incluyeran las adelantadas por el Consejo Nacional Electoral (en adelante CNE) con ocasión de las investigaciones por trashumancia electoral.

Expuesto lo anterior, es necesario realizar las siguientes precisiones respecto a las Resoluciones proferidas por el CNE relacionadas en la demanda: • Resolución 5490 de 2023: En cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución No. 2857 de 2018, el CNE notificó la Resolución No. 5490 de 2023 mediante la cual se dejó sin efecto algunas inscripciones realizadas en el municipio de Urumita – La Guajira, las cuales fueron procesadas en debido término para las elecciones de Autoridades Territoriales, llevadas a cabo el 29 de octubre de 2023. • Resoluciones 9227 y 13934 de 2023: La Resolución 9227 de 2023, por la cual el CNE dejó sin efecto algunas inscripciones en el municipio de Urumita – La Guajira, y la Resolución 13934 de 2023, por la cual el CNE resolvió recursos de reposición, es importante precisar que, fueron notificadas por la aludida corporación a la Dirección de Censo Electoral con fecha posterior al cierre del Censo Electoral, de conformidad con el artículo 48 de la Ley 1475 de 2011.

Por lo tanto, se informa que, las decisiones contenidas en las resoluciones mencionadas en este punto no fueron procesadas para el Censo electoral de las elecciones de autoridades territoriales 2023, por las razones ya expuestas, en tanto era necesario el despliegue de la logística electoral. Es importante traer a colación, lo mencionado por el Consejo de Estado: “( ) el procedimiento administrativo para combatir la trashumancia electoral debe ser oportuno y 41 Folio 549 42 Folio 646 Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 eficaz, en tanto se espera que producto del mismo puedan propiciarse elecciones en las que efectivamente participen las personas relacionadas con el territorio, y no sujetos ajenos al mismo que interfieran indebidamente en la democracia participativa a nivel local.

( )” Negrita y subrayas fuera el texto original. En este punto es importante acotar que, una vez culminado el certamen electoral del 29 de octubre de 2023, las Resoluciones No. 9227 y 13934 de 2023 fueron procesadas en el Censo Electoral, de conformidad con numeral 15 del artículo 37 del Decreto 1010 del año 2000 y el mandato legal de actualización permanente del Censo Electoral”.

Lo informado por la RNEC deja en evidencia que, muy a pesar de las decisiones emitidas por el CNE, en el sentido de retirar del censo electoral un cierto numero de ciudadanos, quedando inhabilitados para sufragar en el municipio de Urumita, lo cierto es que, tales decisiones no pudieron ser materializadas y/o ejecutadas, dado que, la resolución que resolvió los recursos en sede administrativa fue proferida y notificada en fecha posterior al límite temporal para modificar y depurar el censo electoral.

Lo anterior, quiere decir que, a pesar de que 239 ciudadanos fueron retirados del censo electoral a través de las resoluciones Nos. 5490 de 26 de julio de 2023 y 9227 del 08 de septiembre de 2023, se mantuvieron aptos para votar en tal circunscripción, debido a la imposibilidad material de realizar la depuración del censo, en la oportunidad pertinente, lo que, les permitió acudir a sufragar en la jornada electoral, al menos a 158 de ellos, como lo alega el demandante.

Ahora, para la configuración de la trashumancia deberá acreditarse, además, en este caso que, algunos, todos o al menos uno, de los ciudadanos inhabilitados para votar en el mencionado ente territorial, efectivamente depositó su voto de forma irregular en dicho municipio. Para establecer ello, la Sala se remite nuevamente al informe rendido por la RNEC, en el que, se informó frente a los 158 ciudadanos señalados como trashumantes por el extremo actor, lo siguiente: La Registraduría Nacional del Estado Civil explicó que, de los 158 ciudadanos reseñados como trashumantes por el extremo demandante, se acreditó que, 20 de ellas fueron inicialmente retiradas del censo electoral a través de la Resolución No. No. 9227 de 2023, sin embargo, fueron reincorporadas al mismo, al prosperar el recurso de reposición impetrado y resuelto a través de la Resolución No. No. 13934 2023.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 Informó además que, de los 158 ciudadanos inhabilitados para sufragar en el Municipio de Urumita, quedó habilitado para sufragar en dicho municipio dado que, su puesto de votación anterior era igualmente esa circunscripción electoral, por lo que, quedó habilitado para ejercer el voto en dicha municipalidad.

A su vez, y al igual que el CNE, la RNEC informó que, del listado de presuntos trashumantes presentado por el actor, se encontró que 4 documentos de identidad no habían sido sujeto de inhabilidad a través de las resoluciones expedidas, encontrándose aptos para sufragar en el Municipio de Urumita – La Guajira. Señaló igualmente que, un documento de identidad presentó novedad por muerte, con fecha de cancelación del 29 de enero de 2024.

Lo anterior, deja entonces que, de las 158 cédulas de ciudadanía reseñadas como trashumantes por parte del extremo activo de la litis, veinte (20) habían sido habilitadas para sufragar al resolver el recurso de reposición, cuatro (4) no habían sido sujeto de exclusión, uno (1) se encontraba acto para votar en dicho municipio por ser igualmente ese municipio su lugar de votación y uno (1) había sido cancelado por muerte, lo que quiere decir, que la cantidad de ciudadanos que a juicio del demandante no podían ejercer el voto en el Municipio de Urumita por haber sido excluidos del censo electoral, es de ciento treinta y dos (132), tal y como lo pone de presente el informe rendido por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

En ese marco, prima facie, podría considerarse que el cargo de trashumancia tendría vocación de prosperidad frente a los electores que ejercieron el derecho al voto pese a tener revocada la inscripción de su cédula para la jornada electoral realizada el día 29 de octubre de 2023 en el municipio de Urumita, lo cierto es, que dicha irregularidad tampoco tiene la incidencia de conllevar como lo indica el Ministerio Público, pues bien recuerda que “si el número de votos irregulares no alcanza a alterar el resultado final de las elecciones debe prevalecer la eficacia del voto válido y, en consecuencia, no puede accederse a la nulidad de la elección. Por el contrario, si los votos irregulares pueden modificar el resultado final de la elección deben prevalecer los principios de transparencia de la democracia participativa, puesto que, en últimas, lo que se protege es la verdadera expresión popular”43. en este punto, para determinar la incidencia de los votos irregulares en la jornada electoral, debe la Sala recordar que, el Consejo de Estado ha discurrido en extenso sobre la misma, en los siguientes términos: 185.

Se recuerda que el análisis de incidencia de las irregularidades identificadas está estrechamente relacionado con el principio de eficacia del voto, respecto cual esta Sección se ha pronunciado en el siguiente sentido44: “Esa teoría se hizo indispensable porque en el contexto democrático colombiano el acto administrativo por medio del cual se declara una elección por votación popular, es el producto de la aplicación de un sistema de representación proporcional para proveer los cargos en las corporaciones públicas, o de un sistema de representación mayoritaria para escoger a quienes se desempeñarán en los cargos unipersonales.

Y, porque en ambos casos no basta con acreditar la existencia de cualquier cantidad de 43 CONSEJO DE ESTADO - SECCION QUINTA, Sentencia del 7 de diciembre de 2001 44 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 22 de octubre de 2015. Expedientes: 110010328000201400048-00, 110010328000201400062-00 y 110010328000201400064-00. C.P. Alberto Yepes Barreiro, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 6 de junio de 2019, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, Radicado No. 11001-03-28-000-2018-00060.

Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 falsedades sino de una de magnitud tal que tenga la capacidad que se requiere para modificar el resultado consignado en el acto cuestionado. Al efecto se discurrió: “Esta Sala ha reiterado la necesidad de que en relación con esta clase de irregularidades se realice el análisis de su incidencia en el resultado electoral, para de allí establecer si prospera o no la pretensión de nulidad por esa causal, en aplicación del principio de la eficacia del voto, consagrado en el numeral 3 del artículo 1° del Código Electoral; de donde se desprende que ante la existencia de elementos falsos en los registros electorales que conduzcan a la declaración de nulidad de una elección es indispensable que estos hayan sido determinantes en el resultado electoral, vale decir, que puedan producir verdaderas mutaciones o alterantes de dicho resultado.

(…) Por lo mismo, en situaciones como esta, en la que las falsedades probadas son de incidencia particular, pues están focalizadas en la votación de candidatos debidamente individualizados, la decisión de anular o no el acto censurado pasa por ajustar la votación válida en los precisos términos en que se probó la falsedad, esto es agregando los votos que hayan sido indebidamente suprimidos, y restando los votos que sin ningún motivo legal hayan sido adicionados.” (Destacado por la Sala). 186.

De acuerdo con la tesis transcrita, la anulación del acto de elección está condicionada a que las irregularidades de los documentos electorales, debidamente acreditadas, tengan la magnitud suficiente para alterar el resultado electoral”45. En reciente pronunciamiento el Consejo de Estado recordó la procedencia de la aplicación del método de distribución ponderada en los siguientes términos: “367.

La providencia del año 2017, fue acogida por esta Sección en fallo reciente del que se pueden extraer las siguientes conclusiones: i. En los eventos de trashumancia electoral no es posible establecer qué candidato se benefició con la votación transeúnte, toda vez que por virtud del secreto del voto se desconoce la elección del sufragante irregular, luego no es admisible descontar esta votación únicamente al candidato electo. ii.

La metodología de distribución ponderada permite sustraer de manera proporcional la votación viciada a cada candidato, a prorrata de su participación en la votación, y así determinar la incidencia de tales irregularidades en el resultado electoral. iii. Con este método se garantiza la aplicación del principio de eficacia del voto, según el cual sólo hay lugar a declarar la nulidad de una elección cuando la irregularidad en la votación es de tal incidencia que de practicarse nuevos escrutinios otros serían los elegidos, pues lo esencial en el sistema electoral colombiano es el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores. 368.

Y de manera diáfana avaló la aplicación de la distribución ponderada en cargos uninominales: “Cabe agregar que la fórmula jurisprudencial para establecer la incidencia de los votos trashumantes en el resultado electoral aplica tanto para el análisis de los cargos de nulidad contra una elección a un cargo uninominal como para corporaciones públicas, pues lo que se busca es establecer de manera proporcional el favorecimiento de dicha votación 45 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 76001-23-33-000-2019-01203-01 Demandante: LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ MILLÁN Demandado: ACTO QUE DECLARÓ LA ELECCIÓN DEL SEÑOR ANDRÉS FELIPE RAMÍREZ RESTREPO como alcalde de Jamundí- Valle del Cauca, período 2020-2023.

Tema: Trashumancia electoral Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 respecto de los contendores electorales, además que esta Corporación no hizo distinciones al respecto. 369. Por lo expuesto, es claro para la Sala que el método que mejor garantiza la eficacia el voto (emitido tanto para integrar corporaciones públicas como para escoger mandatarios en cargos uninominales) y, por ende, resguarda el principio democrático (y descarta su inconstitucionalidad), es la distribución ponderada, de modo que este reproche de la apelación no es de recibo. 370.

Justamente, la imposibilidad de tener certeza de a qué candidatos benefició exactamente el comportamiento de la trashumancia, reconocida por el CNE en la apelación, es la que fundamenta la metodología cuestionada, como se explicó”.46 Lo anterior, impone con claridad que, ante la necesidad de determinar la incidencia de los votos irregulares en la jornada electoral, el carácter secreto del voto, y la imposibilidad de tener certeza que a que candidatos beneficiaron estos, sería del caso dar aplicación el método de distribución ponderada, no obstante, este Tribunal se abstendrá de ello.

Lo anterior, dado que, muy a pesar de la existencia de votos irregulares, estos no tienen la virtualidad de modificar o variar el resultado de la contienda electoral, aun si se le restaran únicamente a la candidata electa, esto es, sin utilizar la distribución ponderada, por lo que, se mantendría en todo caso incólume la voluntad popular, materializada en el acto de elección demandado.

Recientemente, el máximo ente de lo contencioso administrativo aplicó esta tesis, en los siguientes términos: “187. De acuerdo con lo analizado hasta el momento, se encontró que 1051 personas ejercieron su derecho a voto para las elecciones del alcalde Jamundí, aunque no podía participar en los comicios y que 13 ejercieron su voto dos veces, de manera tal que solo uno de ellos puede tener validez.

Lo anterior quiere decir, que las irregularidades acreditadas se predican frente a 1064 sufragios, respecto de los cuales no hay certeza de los candidatos que resultaros favorecidos, por lo que en principio resultaría procedente efectuar una afectación ponderada de los sufragios para determinar de qué manera inciden en el resultado de los comicios. 188.

Sin embargo, la Sala advierte que la diferencia en sufragios entre el demandado (elegido 17.349 votos) y el segundo candidato con más alta votación (15.872), fue de 1.477 votos, lo cual implica que, así se le restaran al señor Ramírez Restrepo los 1.064 sufragios respecto de los cuales se identificaron irregularidades, el resultado de los comicios sería el mismo. 189.

Dicho de otro modo, las irregularidades acreditadas no tienen la virtualidad de cambiar el resultado de la elección, por lo que, en aplicación del principio de eficacia del voto, ésta debe permanecer en el ordenamiento jurídico. 190. Por la misma situación, como no resulta útil en esta oportunidad aplicar la metodología de la afectación ponderada, se considera que esta no es la oportunidad para sentar jurisprudencia como lo solicita el Ministerio Público, 46 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 54001-23-33-000-2020-00010-02 (ppal) 54001-23-33-000-2020-00013-00 (Acumulado) Demandante: EDGAR MASTRANGELO ROJAS MONTAÑO Demandado: EUGENIO RANGEL MANRIQUE - alcalde de Villa del Rosario - Norte de Santander para el periodo 2020-2023 Temas: Jurado de votación pariente dentro del tercer grado de consanguinidad del candidato.

Trashumancia. Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 sobre la aplicación de aquélla frente a cargos de elección popular de carácter uninominal.”47 La cita en cuestión, evidencia con claridad que, aun cuando resalta de bulto que la cantidad de votos irregulares no tienen la incidencia o virtualidad de modificar el resultado de la contienda electoral bajo juicio, es innecesario utilizar y/o aplicar la afectación o distribución ponderada para determinar la incidencia como presupuesto para la configuración de la trashumancia electoral.

Subsumiendo tal postulado al caso concreto, se advierte que, en el presente asunto, la votación por la alcaldía municipal de Urumita arrojó este resultado, consignado en el acto de elección visible a folio 38 del plenario: Lo anterior, impone tener por acreditado que, la diferencia de votos entre la ciudadana que resultó electa y cuya elección se demanda, y la candidata con la segunda mayor votación fue de 257 votos.

Se recuerda que las irregularidades acreditadas en el plenario se predican frente a 132 sufragios, lo cual implica que, así se le restaran a la ciudadana Mary Luz Corrales Malagón los 132 sufragios respecto de los cuales se identificaron irregularidades, el resultado de los comicios sería el mismo, circunstancia que tampoco varía de tomarse como sufragios irregulares los 158 relacionados en la demanda y alegados por el extremo actor. 47 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre dos mil veintiuno (2021) Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 76001-23-33-000-2019-01203-01 Demandante: LUIS ÁNGEL VELÁSQUEZ MILLÁN Demandado: ACTO QUE DECLARÓ LA ELECCIÓN DEL SEÑOR ANDRÉS FELIPE RAMÍREZ RESTREPO como alcalde de Jamundí- Valle del Cauca, período 2020-2023.

Tema: Trashumancia electoral Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 En este orden de ideas, el Tribunal comparte las aseveraciones realizadas por la Agente del Ministerio Público, y en concordancia con la finalidad del principio de eficacia del voto, aplicable a este caso en concreto, colige con meridiana claridad que el acto electoral demandado pese a las irregularidades advertidas no será objeto de nulidad, toda vez que dichas irregularidades no tiene la incidencia de modificar el resultado de la contienda electoral, por lo tanto, se debe preservar la voluntad legítima mayoritaria de los electores.

A su vez, el Tribunal accederá a la solicitud del ministerio público, en el sentido de ordenar correr traslado a la Fiscalía General de la Nación, de la copia de las principales piezas y actuaciones procesales surtidas y en particular de la decisión proferida dentro de este proceso, para lo que estime competente en cuanto a las irregularidades advertidas.

En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO: NEGAR las pretensiones del medio de control de nulidad electoral incoado por el Fabian Vicente Cotes González contra el acto de elección de Mary Luz Corrales Malagón como alcaldesa de Urumita - La Guajira, para el periodo constitucional 2024-2027, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría compulsar copia a la Fiscalía General de la Nación de las principales piezas y actuaciones procesales surtidas y en particular de la decisión proferida dentro de este proceso, para lo que estime competente en cuanto a las irregularidades advertidas.

TERCERO: Notifíquese esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

CUARTO: Por Secretaría archivar el expediente en su oportunidad legal, ejecutoriado el presente proveído y verificación en cuanto a que todas las actuaciones estén registradas en el sistema de información SAMAI. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sesión virtual realizada conforme a la convocatoria. Firmada electrónicamente CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Ponente Firmada en SAMAI MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Radicación Expediente No. 44-001-23-40-000-2023-00106-00 Firmado Por: Carmen Cecilia Plata Jimenez Magistrado Mixto 001 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e7474064c0072c13006ca665cb60d4c678bf8ed6d78578e7e4d545b3e48e7448 Documento generado en 02/05/2024 03:13:31 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica