44001-23-40-000-2023-00076-00 · Tribunal Administrativo de la Guajira

44-001-23-40-000-2023-00076-00 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Riohacha distrito especial, turístico y cultural1, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Procede el tribunal administrativo de La Guajira3, a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de la referencia. II.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones de la demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Pilar de Jesús Pushaina Palacios solicitó declarar la nulidad de: i) el acto administrativo ficto de 25 de mayo de 2021 derivado del silencio administrativo negativo producto de la falta de respuesta de la solicitud presentada ante el FOMAG con el fin de que accediera al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 2004, así como la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la sanción y ii) el acto administrativo ficto de 25 de mayo de 2021 derivado del silencio administrativo negativo producto de la falta de respuesta de la solicitud presentada ante el departamento de La Guajira – secretaría de educación, con el fin de que accediera al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el año 2004, así como la sanción moratoria derivada del incumplimiento de la sanción. A título de restablecimiento del derecho solicitó: a) declarar que la accionante tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas adeudadas, causadas en el año 2004; b) condenar a las entidades accionadas a pagar la sanción moratoria consagrada en la ley 344 de 1996 reglamentada por el decreto 1582 de 1998, por el no pago oportuno de la cesantía anualizada; c) se ordene el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la ejecutoria de la sentencia, hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida; d) cumplir el fallo en los términos del artículo 192 de CPACA y e) condenar en costas a las entidades demandadas. 1 Sede física del tribunal administrativo de La Guajira. 2Proceso inicialmente radicado bajo No. 44001334000120210016600 3 El proceso ingresó al despacho para fallo el 19 de octubre de 2023 con informe de secretaría visible a folio 313.

Se deja constancia que las referencias que se realicen en cuanto a folios y documentos corresponden al expediente electrónico remitido por la secretaría del tribunal y con base en el cual se elabora la presente providencia. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho (oralidad CPACA) Radicado 44-001-23-40-000-2023-00076-002 Demandantes Pilar de Jesús Pushaina Palacios Demandadas Nación- ministerio de educación nacional- fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio -FOMAG y departamento de La Guajira – secretaría de educación Temas Régimen de cesantías de los docentes – sanción moratoria Instancia Primera Sentencia No. 005 Magistrada Ponente Hirina Del Rosario Meza Rhénals 44-001-23-40-000-2023-00076-00 2 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA 2.

Hechos relevantes. De la revisión integral de la demanda, la sala procede a realizar una síntesis de los hechos relevantes expuestos, en los siguientes términos: • La señora Pilar de Jesús Pushaina Palacio presta sus servicios como docente oficial en el municipio de Barrancas – La Guajira, desde el 11 de noviembre de 1994, empleo que desempeña hasta la fecha. • Las entidades demandadas no consignaron las cesantías correspondientes al año 2004, es decir, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente al de su causación, motivo por el cual, están llamadas a reconocer y pagar el equivalente a un día de salario por cada día de mora, a título de sanción moratoria. • El 25 de febrero de 2021, presentó reclamaciones ante la nación – ministerio de educación- fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio -FOMAG, y ante el departamento de La Guajira, con el fin de exigir el reconocimiento y pago de la cesantía causada en el año 2004, así como de la sanción moratoria. • El 25 de mayo de 2021 se configuraron los actos fictos negativos demandados, debido a que las accionadas no dieron respuesta a las solicitudes presentadas por la accionante. 3.

El concepto de la violación Como normas violadas, se invocan los artículos 13, 25, 83 y 58 de la Constitución Política; 13 y 15 de la ley 344 de 1946; 1 y 2 del decreto nacional 1582 de 1998; 1 y 2 del decreto nacional 1252 de 2000, la ley 91 de 1989 y el decreto nacional 3118 de 1968. Con el objeto de sustentar el concepto de la violación, se explica que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible del trabajador, que deben ser reconocidas y pagadas por el empleador en las oportunidades que consagra la ley, debido a que constituyen un ahorro en favor del docente.

Agrega que, el incumplimiento de dicha obligación vulnera los derechos fundamentales del trabajador y da lugar al pago de la sanción moratoria. 4. La contestación de la demanda – folios 71 a 76 - Departamento de La Guajira Por intermedio de apoderado judicial, en escrito de 3 de diciembre de 2021, el departamento de La Guajira se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual considera que el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas de la demandante para el año 2004 es responsabilidad exclusiva del FOMAG, sobre el que recae la competencia para tal efecto, de conformidad con lo previsto en la ley 91 de 1989 y los artículos 4 y 5 del decreto 2831 de 2005. 44-001-23-40-000-2023-00076-00 3 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA En ese contexto, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al estimar que, según las normas citadas, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes corresponde al FOMAG y a la fiduprevisora S.A. Agrega que la secretaría de educación interviene en el trámite de la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales, pero su participación se limita a la elaboración del proyecto de acto administrativo, pues la citada entidad es la que imparte la aprobación o deniega la solicitud.

El ministerio de educación nacional fondo nacional de prestaciones sociales - FOMAG- La citada entidad no presentó escrito de contestación de la demanda, tal y como se aprecia de la revisión del expediente. 5. El trámite procesal surtido La demanda fue radicada en fecha 30 de septiembre de 2021, asignada por reparto al juzgado primero administrativo del circuito judicial de Riohacha (Fl.56), se admitió en auto de 22 de octubre de 2021 en el que además se ordenó correr traslado a las accionadas para que presentaran sus argumentos de oposición (Fl. 58 - 62).

Dentro del término correspondiente, el departamento de La Guajira contestó la demanda y propuso excepciones (Fl. 72 - 75), de las cuales se corrió traslado secretarial a la parte actora el 22 de agosto de 2022 (Fl. 88 -89). El 1° de septiembre de 2022, la demandante descorrió el traslado de las excepciones propuestas (Fl. 95-97). Por medio de proveído de 3 de febrero de 2023, el juzgado primero administrativo del circuito judicial de Riohacha emitió actos para dictar sentencia anticipada en el presente asunto y corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión (Fl. 99 - 104).

Durante el término otorgado para tal efecto, la demandante presentó sus alegatos de conclusión en escrito de 17 de febrero de 2023 (Fl. 113 – 124). La demandada Fomag también intervino en la citada etapa procesal por medio de memorial de 14 de febrero de 2023 (Fl. 126 – 135). El 31 de marzo de 2023, el juzgado primero administrativo del circuito judicial de Riohacha profirió sentencia de primera instancia por la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (Fl. 169 - 191).

Contra dicha providencia, el Fomag interpuso recurso de apelación para solicitar la revocatoria de la referida decisión (Fl. 204 – 209). Por auto de 12 de mayo de 2023 se concedió el recurso de apelación interpuesto por el Fomag contra la sentencia de primera instancia, y se ordenó la remisión del expediente al tribunal administrativo de La Guajira para el trámite correspondiente (Fl. 237 – 238).

El proceso de la referencia correspondió por reparto al despacho 01 de este tribunal para surtir el trámite de la segunda instancia (Fl. 254); y mediante providencia de 13 de junio de 2023, la citada dependencia admitió el recurso de apelación (Fl. 257 – 258). 44-001-23-40-000-2023-00076-00 4 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Posteriormente, en auto de 2 de octubre de 2023 se declaró la nulidad de lo actuado a partir de la sentencia de 31 de marzo de 2023, al considerar el despacho 01 que el juzgado primero administrativo del circuito judicial de Riohacha no era el competente para conocer el presente asunto en atención a que la cuantía del mismo superaba los 50 smlmv, por tanto, concluyó que este tribunal era el competente para conocer en la primera instancia del “sub judice”, por lo que ordenó realizar su reparto entre los despachos que lo conforman.

Además, declaró que las pruebas recaudadas, así como las actuaciones surtidas por el juzgado primero administrativo del circuito judicial de Riohacha, antes de la sentencia objeto de anulación, conservan su validez (Fl. 287 – 294). En reparto efectuado el 12 de octubre de 2023, el proceso de la referencia fue asignado al despacho de la magistrada ponente para conocer en primera instancia, ingresándolo secretaría el 19 de octubre de 2023 (Fl. 312-313) 6.

Alegatos de conclusión Parte demandante La apoderada de la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, con el fin de solicitar se acceda a las súplicas de la demanda, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en el libelo introductorio. Nación – ministerio de educación -fondo de prestaciones sociales del magisterio - FOMAG.

Indica la parte accionada que, de llegarse a encontrar asidero jurídico al reclamo de las cesantías por parte de la accionante, y a la correspondiente sanción moratoria, esta se encuentra prescrita, pues no interrumpió dicho término, el cual inició a partir del día siguiente al cual se debió efectuar el pago de las cesantías. Agrega que a los educadores del sector público no les son aplicables los artículos 99, 102, y 104 de la ley 50 de 1990 que contemplan el plazo para la liquidación del valor liquidado anualmente por concepto de cesantías con anterioridad al 15 de febrero, pues dichas normas cobijan únicamente a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados de cesantías, categoría que no comparten los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990. 7.

Concepto del ministerio público El ministerio público no rindió concepto en el presente asunto, tal y como se puede verificar de la revisión del expediente. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia El tribunal administrativo de La Guajira es competente para conocer del presente asunto en primera instancia, al tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento de carácter laboral cuya cuantía excede los 50 SMLMV, conforme lo señalaba el artículo 152-2 de la 44-001-23-40-000-2023-00076-00 5 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA ley 1437 de 2011 –vigente al momento de la interposición de la demanda-, y al ser el departamento de La Guajira, el último lugar donde la demandante prestó sus servicios, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 156 del C.P.A.C.A. 3.2.

Problemas jurídicos Para resolver de fondo el presente asunto, la sala abordará el siguiente cuestionamiento planteado desde el auto de 3 de febrero de 2023 por el cual se emitieron actos para dictar sentencia anticipada, el cual, en esta oportunidad se precisa para mejor comprensión del asunto; así: ¿Se configuró el acto administrativo ficto derivado de la no contestación a la petición interpuesta por el demandante el 25 de febrero de 2021? En caso afirmativo ¿se debe declarar la nulidad del acto administrativo ficto impugnado y como consecuencia de ello, ordenarle a la entidad pública accionada reconozca y pague a la parte actora las cesantías anualizadas causadas en el periodo de 2004 y la sanción por mora establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como consecuencia de la omisión en el pago de estas? Finalmente, se analizará si ¿debe o no declararse probada excepción alguna de oficio, especialmente la de prescripción? 3.3.

Tesis La sala sustentará como tesis que se configuró el acto ficto denegatorio frente al Fomag por la no contestación de la petición interpuesta por la demandante el 25 de febrero de 2021 y que con el alcance que pasa a explicarse y de acuerdo con los parámetros normativos y criterios jurisprudenciales que regulan el reconocimiento y pago de las cesantías, la demandante sí tiene derecho al reconocimiento de estas por el periodo 2004 cuya consignación no se acredita en autos.

En ese sentido, se argumentará que debe declararse la nulidad del acto administrativo denegatorio emitido fictamente por el Fomag y como consecuencia de ello, ordenarle al ente del nivel nacional el reconocimiento y pago de dichas cesantías en favor de la actora, lo que a su vez conlleva declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de La Guajira al no ser el ente sobre el cual recae la respectiva obligación. Finalmente, se sostendrá que aplicando el criterio de la sección segunda del Consejo de Estado, decantado en sentencia SUJ-032-CE-S2-20234, que unificó su jurisprudencia al respecto, no tiene derecho la actora a la sanción moratoria reclamada.

Todo lo anterior se motiva seguidamente. 4 A cuyas consideraciones in extenso se remite el tribunal por economía. 44-001-23-40-000-2023-00076-00 6 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA 3.4. Del marco jurídico aplicable a la causa 3.4.1.

De las cesantías y sus regímenes La ley 6ª de 1945 estableció en el literal f) del artículo 12 las cesantías como un derecho prestacional a favor de trabajadores oficiales. En razón de esa norma, el patrono debía pagar un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las partes de año o tiempo laborado. A través del artículo 1 del decreto 2767 de 1945 se extendieron todas las prestaciones sociales consagradas en el artículo 17 de la ley 6ª de 1945 a los empleados de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios.

Esta extensión, incluyó el auxilio de cesantías. Seguidamente, en la ley 65 de 1946 se modificaron las disposiciones relativas a las cesantías, extendiéndose sus beneficios también a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios. Posteriormente, el decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 estableció de manera precisa quién tendría derecho al auxilio de cesantías, señalando que lo sería, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, independientemente de la causa de su retiro.

Este decreto estableció que el monto del auxilio de cesantía sería equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso. A este régimen se le denominó como retroactivo, toda vez que para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado.

Dicho régimen se aplicó en principio a los servidores públicos del orden territorial. Y se dice en principio, porque el artículo 13 de la ley 344 de 1996, extendió el régimen de cesantías fijado en la ley 50 de 1990 (régimen anualizado) a los servidores públicos que se vincularan con posterioridad a la entrada en vigor de la misma, es decir, pasado el 31 de diciembre de 1996, y luego el decreto 1582 de 1998 lo extendió a los servidores públicos del orden territorial.

En el mentado decreto 1582 de 1998, se estableció la posibilidad a los trabajadores de la administración pública, vinculados con anterioridad al 30 de diciembre de 1996, de acogerse al régimen anualizado de cesantías, es decir, el señalado en la ley 50 de 1990. Ahora bien, en el entretanto, el decreto ley 3118 de 1968 creó el fondo nacional de ahorro, y dentro de los objetivos para la administración de sus recursos, fijó los siguientes: “pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales”, determinando en su artículo 3, lo siguiente: “Artículo 3º.- Entidades vinculada al Fondo.

Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional.

De igual manera, el mentado decreto en su artículo 27, estableció lo siguiente: 44-001-23-40-000-2023-00076-00 7 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Artículo 27º.- Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.” Es decir, que la liquidación anualizada de cesantías existe desde 1968 para aquellos empleados públicos y trabajadores oficiales de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional.

Por su parte, la ley 432 de 1998 “Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, estableció en el artículo 5 lo siguiente sobre el régimen de retroactividad de afiliados al mismo: “Artículo 5°: Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.” Bajo esas premisas, es claro que existen razonables diferencias entre el sistema de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial a los que se les aplica el régimen retroactivo y aquellos que se encuentran en los fondos privados administradores, creados por la ley 50 de 1990, a quienes se les aplica el régimen anualizado.

Entre las diferencias de los regímenes, están la prescripción en uno u otro, ya que mientras una está sometida al fenómeno de la prescripción extintiva, el otro no. En ese sentido, es preciso traer a colación lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación sobre la materia: “Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el 44-001-23-40-000-2023-00076-00 8 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.

No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.

En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.”5 En suma, son tres los regímenes de cesantías que existen: (i) el de liquidación retroactiva; (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al fondo nacional del ahorro, habiendo señalado la jurisprudencia unificada en cita que “… los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998…" 3.4.2.

El régimen de cesantías aplicable a los docentes A través de la ley 43 de 1975, se estableció que la nación asumiría del costo de la prestación del servicio de educación, con lo que se imputó a su cargo los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el distrito especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías.

Posteriormente, la ley 91 de 1989 creó el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley y de los que ingresaran con posterioridad a su entrada en vigor. El artículo 15 la ley 91 de 1989 señala respecto a las cesantías de los docentes: “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas 5 Sentencia de unificación de fecha: 25 de agosto de dos mil dieciséis (2016) del Consejo de Estado- sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicación: 08001-23-31-00-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2No. 004 de 2016. 44-001-23-40-000-2023-00076-00 9 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.

(…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. En torno a las normas procedentes, ha expresado el Consejo de Estado que la ley 91 de 1989 “unificó el régimen laboral de los docentes oficiales, equiparándolo desde el punto de 44-001-23-40-000-2023-00076-00 10 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA vista prestacional al de los empleados públicos del orden nacional, sin desconocer los derechos adquiridos de aquellos maestros que se vincularan con anterioridad al 31 de diciembre de 1989.”6 En ese marco, ha sido jurisprudencia reiterada, el hecho de que, los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de sus prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios.

En línea con lo anterior, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en sentencia de 31 de mayo de 2018 reiteró que a los docentes se les aplica el sistema anualizado de cesantías, de la siguiente manera7: 60. De la norma transcrita, se concluye que respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

(…) 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 19688, 1848 de 19699 y 1045 de 197810, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199611 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda – subsección B, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 24 de agosto de 2018, Rad.

No: 08001-23-33-000- 2014-00174-01. 7 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 31 de mayo de 2018, radicado 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15). Reiterado en Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, M.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, sentencia de 4 de julio de 2019, radicado 20001-23-33-000-2014-00111-01 (4331-15) 8 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 9 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 10 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 11 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» 44-001-23-40-000-2023-00076-00 11 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido la comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período”.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha destacado que el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, exige “la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes[134] y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda”12.

Más recientemente, la sección segunda del Consejo de Estado ha tenido oportunidad de referirse a la forma de liquidación del régimen de cesantías de los docentes13: “Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.

Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones 12 Sentencia Su-098 de 2018. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023), referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 25000234200020170508701 (3609- 2022) 44-001-23-40-000-2023-00076-00 12 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 20197, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» […] De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20168, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas 44-001-23-40-000-2023-00076-00 13 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […]” (Se resaltan) 3.4.3.

De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías – ley 50 de 1990 La sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ha sido definida como un beneficio indemnizatorio que se consagró a favor de los trabajadores que no se le consignan las cesantías dentro del término establecido por la ley. Así, el numeral 3° del artículo 99 de la ley 50 de 1990: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: (…) 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Ahora bien, según lo señalado por el Consejo de Estado, dicho beneficio indemnizatorio se consagró para quienes se vinculen a los fondos privados, esto frente a las notables diferencias que existen entre el fondo nacional de ahorro y los fondos privados, además de la exclusión expresa que hizo el decreto 1582 de 1998.

Sobre el particular ha dicho el Consejo de Estado: “Sobre las diferencias en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre el Fondo Nacional del Ahorro y los fondos privados, la jurisprudencia de esta Corporación[20] ha estimado que es razonable, en consideración a la naturaleza y los objetivos de la primera y los beneficios económicos que ofrece a sus afiliados como el acceso a créditos de vivienda (nueva y usada) y educación en condiciones favorables, el pago de intereses a las cesantías, el no cobro de cuotas de administración ni gastos por el retiro, y la compensación en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los privados.

En ese orden de ideas, resulta claro que existen diferencias entre los sistemas de liquidación y manejo de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, entre los inscritos en los fondos privados administradores, creados por la Ley 50 de 1990, y los afiliados al FNA, tal como lo ha aceptado la sección segunda de esta Corporación. A guisa de corolario, la sanción moratoria es un beneficio indemnizatorio que se consagró para quienes se vinculen a los fondos privados, ya que el citado Decreto 1582 excluyó la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, por lo que no es dable su reconocimiento bajo este régimen de cesantías.”14 (Negrillas fuera de texto). 14 Sentencia de primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección b, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00202-01(3941-14) 44-001-23-40-000-2023-00076-00 14 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA En ese mismo sentido, es preciso traer a colación nuevamente la sentencia de unificación del Consejo de Estado, en la que definió importantes reglas jurisprudenciales en materia de prescripción de la sanción moratoria15: 1.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 2.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 3.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 4.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, por ejemplo: Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida.

Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos. En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 - que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.

Corolario a lo antes expuesto, y en lo que tiene que ver con el régimen de cesantías anualizadas y la sanción moratoria es igualmente pertinente destacar la distinción entre la primera, las cesantías definitivas y las cesantías parciales, así: “(…) (i) las cesantías anualizadas: que son las que se causan año tras año; que están reguladas por la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998; que el empleador las debe liquidar anualmente a 31 de diciembre de cada año, por anualidad o fracción; que el empleador las debe consignar antes del 15 de febrero de cada año, en el fondo de cesantías elegido por el empleado, sin perjuicio de la consignación que deba efectuar en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo, y que si ello no ocurre, el empleador le debe pagar al empleado la sanción por mora, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo.

(ii) las cesantías definitivas: son las que el empleador le debe liquidar, reconocer y pagar a su empleado, cuando la relación laboral legal o reglamentaria finaliza por 15 Sentencia de unificación de fecha: 25 de agosto de dos mil dieciséis (2016) del Consejo de Estado- sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicación: 08001-23-31-00-2011-00628-01 (0528-14) CE-SUJ2No. 004 de 2016. 44-001-23-40-000-2023-00076-00 15 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA cualquier causa y en forma definitiva, las cuales están reguladas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; que cuando el empleador no las paga al empleado o no se las consigna luego de transcurrido el plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha de la que quede en firme el acto administrativo en el que ordenó su liquidación, le debe pagar al empleado la sanción por mora, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, para lo que solo basta acreditar su no cancelación dentro de ese término.(iii) las cesantías parciales: son aquellas que el empleador debe entregar al empleado cuando las solicite con el fin de destinarlas a lo relacionado con la compra, adquisición, mejora de vivienda o con los estudios; que están reguladas por la Ley 1071 de 2006; que si la entidad observa que la solicitud está incompleta le debe informar al peticionario, dentro de los 10 días hábiles siguientes al recibo de la misma, cuáles son los documentos y/o requisitos pendientes, y una vez aportados, la solicitud se debe resolver en el término de 10 días, y que cuando el empleador no las paga al empleado o no se las consigna luego de transcurrido el plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha de la que quede en firme el acto administrativo en el que ordenó su liquidación, le debe pagar la sanción por mora, que corresponde a un día de salario por cada día de retardo hasta su pago efectivo, para lo que solo basta acreditar su no cancelación dentro de ese término.”16 3.4.4.

De la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías – leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 En lo relativo al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, el artículo 1° de la ley 244 de 1995 establecía que “dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.

Dicha norma fue subrogada por el artículo 4° de la ley 1071 de 2006, legislación que (i) diversificó la tipología de sujeto destinatario de la obligación, pues no se refirió solo a «la entidad patronal», sino a «la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías», (ii) mantuvo el término de 15 días como plazo máximo para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías definitivas y (iii) extendió tal deber también a las solicitudes de cesantías parciales.

En concordancia con lo anterior, los artículos 4 y 5 de la ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la ley 244 de 1995, establecieron el término oportuno para efectuar el pago del auxilio de cesantías definitivas o parciales, de la siguiente manera: “Artículo 4o. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. 16 Sentencia de treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019), Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, Radicación número: 73001-23-33-000-2014-00149-01(4535-14). 44-001-23-40-000-2023-00076-00 16 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Parágrafo.

En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5o. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” Ahora bien, teniendo en cuenta que se persigue el reconocimiento de la sanción moratoria a personal docente, se estiman igualmente aplicables las consideraciones efectuadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 en la que se llegó a las siguientes conclusiones: “Bajo ese entendido, la aplicación de este régimen a los docentes estatales se adecúa a los postulados constitucionales, por las siguientes razones: (i) El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad.

De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia. (ii) En la exposición de motivos de la iniciativa legislativa de la Ley 1071 de 2006 se señaló que su ámbito de aplicación cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, así como a las entidades que prestan servicios públicos y de educación, es decir, involucra a todo el aparato del Estado no solo a nivel nacional sino territorial.

(ii) Al igual que los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se les reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, por lo que proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente el derecho a la igualdad, respecto de quienes sí les fue reconocida la sanción por la mora en el pago de las cesantías.

(iii) Existen importantes semejanzas entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de 44-001-23-40-000-2023-00076-00 17 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA los docentes oficiales, a saber: pertenecen a la rama ejecutiva, cumplen dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las secretarías de educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional, se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento.

(iv) En tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, han de ser considerados como empleados públicos. (v) El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Igualmente, la sección segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 dictó las siguientes reglas jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la aplicación de la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, reglas que resultan pertinentes para efectos de solucionar la causa sub examine: “193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley17 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que 17 Artículos 68 y 69 CPACA. 44-001-23-40-000-2023-00076-00 18 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.”18 3.5. Argumentación fáctica probatoria La sala valorará las pruebas relevantes obrantes en el expediente y que se referencian a continuación: • Petición presentada por la accionante el 25 de febrero de 2021 ante la asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio de educación en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, mediante la cual solicitó el reconocimiento de las cesantías correspondientes al año 2004, la indexación de dicha suma, así como la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 (folios 34 a 38). • Petición presentada por la accionante el 25 de febrero de 2021 ante el Fomag, de reconocimiento de las cesantías correspondientes al año 2004, la indexación de dicha suma, así como la sanción moratoria contenida en la ley 244 de 1995 (folios 39 a 44). • Resolución 0999 de 12 de diciembre de 2017 expedida por la asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio de educación en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la señora Pilar de Jesús Pushaina Palacio (folios 45 a 48). • Extracto de intereses de las cesantías de la señora Pilar de Jesús Pushaina Palacio expedido por el Fomag (folios 49 y 50). • Certificación de 9 de septiembre de 2020 expedida por la rectora de la institución etnoeducativa Monte Alvernia de Barrancas La Guajira, en la que consta que la señora Pilar de Jesús Pushaina Palacio se desempeña como docente en básica secundaria en dicha institución desde el 11 de noviembre de 1994 hasta la fecha de dicho certificado (folio 51). 18 Sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la sección segunda.

Expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: nación, ministerio de educación nacional, fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y departamento del Tolima. 44-001-23-40-000-2023-00076-00 19 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA • Certificación de 3 de diciembre de 2019 expedida por la asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio de educación en el departamento de La Guajira, el distrito de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, en la que consta que la señora Pilar de Jesús Pushaina Palacio está vinculada como decente de aula grado 14 en la institución etnoeducativa Monte Alvernia de Barrancas La Guajira desde el 11 de noviembre de 1994, por lo que cuenta con un tiempo de servicio de 23 días 0 meses y 25 años (folio 52). • Decreto 121 de 1994 por el cual se hacen unos nombramientos de unos cargos docentes seccionalizados correspondientes a plazas asignadas al municipio de Barrancas como soluciones educativas, dentro de estos, a la señora Pushaina Palacio (folios 77 a 80). • Acta de posesión de la señora Pushaina Palacio en el cargo de docente de la escuela indígena Monte Alvernia (folio 81). 3.6.

El caso concreto El proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia fue promovido por la señora Pilar de Jesús Pushaina Palacio para que se declare la nulidad de los actos administrativos fictos o presuntos negativos, por los cuales las entidades accionadas le denegaron el reconocimiento y pago de la cesantía anualizada correspondiente al año 2004, así como el pago de la sanción moratoria por no haber pagado de manera oportuna dicha prestación. Con el fin de desatar la presente causa, la sala determinará en primer término si hay lugar al pago de la cesantía exigida, para posteriormente, y de haber lugar al reconocimiento de dicha prestación, definir si se debe reconocer la sanción moratoria pedida.

Del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías correspondiente al año 2004 Para establecer si asiste o no derecho a la accionante al reconocimiento y pago de la cesantía del año 2004 conforme con lo pedido en la demanda, y si es el departamento de La Guajira o el Fomag la entidad obligada a atender dichas obligaciones, la sala encuentra debidamente demostrado que la señora Pilar de Jesús Pushaina Palacio se desempeña como docente oficial a partir del 11 de noviembre de 1994, y que además está afiliada al Fomag, entidad encargada del pago de las prestaciones sociales del personal docente oficial.

En ese sentido, las pruebas debidamente recaudadas en el presente caso demuestran que la vinculación laboral de la accionante como docente ocurrió con posterioridad al 1 de enero de 1990, fecha establecida en el artículo 15 de la ley 91 de 1989 para que entrara en vigor el sistema de liquidación de cesantías allí contemplado, y que regía en caso de nuevas vinculaciones docentes; por lo tanto, es forzoso concluir que la accionante se debe someter al régimen anualizado allí establecido.

En ese marco, acorde con los precedentes jurisprudenciales que han sido citados en aparte anterior, a la situación de la actora le son aplicables las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidieran en el futuro, esto es, la ley 344 de 1996, que sin perjuicio de lo 44-001-23-40-000-2023-00076-00 20 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA previsto en la ley 91 de 1989, consagró un sistema anualizado, cuyo sistema de liquidación se caracteriza porque el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año, al que se le reconocerán los intereses que de acuerdo con la certificación de la superintendencia financiera, haya sido la tasa comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período, y que conforme con el artículo 15 de la ley 91 de 1989, corresponde al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

Ahora bien, siguiendo con la valoración probatoria, se advierte que a la señora Pilar de Jesús Pushaina Palacio le fueron consignadas en el Fomag sus cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994 a 2003 y 2005 a 2020 según se deriva de la lectura conjunta del extracto visible a folios 49 -50 y de la resolución 0999 de 2017 que obra a folios 45 a 48.

Tanto en el citado extracto, como en el reporte consignado en la mencionada resolución, se reporta que la cesantía de la accionante para el año 2004 correspondió a valor 0, de lo cual es dable colegir que no le fueron consignadas. En ese orden, valoradas las pruebas documentales allegadas al plenario, se advierte que a la señora Pushaina Palacio se le adeuda el valor de sus cesantías anualizadas correspondientes al año 2004, pues no reposa en el expediente prueba alguna que demuestre la consignación de las cesantías por dicho periodo.

Ahora bien, conforme al régimen jurídico aplicable a la demandante y según se deriva del artículo 15 de la ley 91 de 1989 la consignación de la cesantía aludida correspondía al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, entidad a la cual fue afiliada la accionante a partir de su designación como docente oficial, tal y como se extrae de las documentales aportadas.

Quiere decir lo anterior, que la accionante tiene derecho al reconocimiento y liquidación de la cesantía anualizada generada por la vinculación como docente para el año 2004, obligación que está a cargo del Fomag, por haber estado ya vinculada a dicha entidad en la mencionada anualidad. Ahora bien, al tenor de los precedentes jurisprudenciales que han sido reseñados en apartes antecedentes de este providencia, se evidencia que sobre la cesantía de la accionante correspondiente al año 2004 no ha operado el fenómeno de la prescripción extintiva, debido a que: (i) según sentencia de unificación del Consejo de Estado a la que se ha hecho alusión19, respecto a las cesantías anualizadas no se aplica el fenómeno de la prescripción, en la medida en que la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto –en este caso- en el artículo 15 de la ley 91 de 1989, término perentorio que no puede redundar en la afectación de los derechos del trabajador y (ii) porque el vínculo laboral de la actora aún se mantiene vigente, pues en la fecha de presentación de la demanda, seguía vinculada al servicio docente, como se logró demostrar de las certificaciones expedidas por la rectora de la institución etnoeducativa Monte Alvernia de Barrancas La Guajira. 19 Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 2016. 44-001-23-40-000-2023-00076-00 21 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA En ese contexto, encuentra la sala que debido a que correspondía al Fomag efectuar el pago de las cesantías en cuestión, y no al departamento de La Guajira, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, sin que resulte imperioso realizar adicionales consideraciones.

En ese marco, no habrá lugar a analizar la configuración de un acto ficto en cuanto al departamento de La Guajira, por no tener dicha entidad la competencia para resolver sobre lo pedido. Ahora bien, se advierte que, en lo que concierne al Fomag, por medio de oficio de 25 de febrero de 2021, la accionante solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía anualizada por el periodo 2004, así como la correspondiente sanción moratoria por la no consignación oportuna de dicho valor, frente al cual se configuró un acto administrativo ficto negativo, debido que éste no fue atendido oportunamente por la administración. De acuerdo con lo expuesto, debe declararse la nulidad parcial del citado acto ficto, en cuanto denegó el reconocimiento y pago de la cesantía, por lo que se ordenará a dicha entidad – nación-ministerio de educación-Fomag - que a título de restablecimiento del derecho, proceda al reconocimiento, liquidación y consignación de las cesantías de la actora del año 2004, siempre que aún no lo hubiere hecho.

Del reconocimiento y pago de la sanción moratoria La parte accionante, solicita se reconozca la sanción moratoria por la falta de consignación en el fondo, de la cesantía correspondiente al año 2004. Para desatar tal pretensión, considera pertinente la sala señalar que a los docentes oficiales afiliados al Fomag no le resulta aplicable el régimen de sanción moratoria previsto en la ley 50 de 1990, ello al resultar incompatible con la normatividad aplicable a dichos servidores públicos.

Sobre el particular, la sección segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia SUJ- 032-CE-S2-202320, unificó su jurisprudencia al respecto, estableciendo la siguiente regla21: “Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” En ese contexto, es claro que la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la ley 50 de 1990. 20 A cuyas consideraciones in extenso se remite el tribunal por economía. 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, once (11) de octubre de dos mil veintitrés (2023), nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746- 2022) Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y municipio de Dosquebradas (Risaralda). 44-001-23-40-000-2023-00076-00 22 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA En este caso, como quiera que la señora Pushaina Palacio sí fue afiliada al Fomag, no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías en el respectivo fondo.

Ahora bien, tampoco es del caso dar aplicación a lo previsto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues no se reprocha la respuesta tardía a la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, sino, su falta de consignación en el fondo. En ese sentido, se denegarán las pretensiones de la demanda frente a la sanción moratoria. 3.7.

Conclusión En consideración a lo expuesto, se tiene que la accionante tiene la condición de docente oficial afiliada al Fomag, por lo que es la entidad del nivel nacional la obligada al pago de sus prestaciones sociales, incluido el auxilio de cesantías del régimen anualizado, dado que su vinculación se produjo el 11 de noviembre de 1994.

Por tanto, al demostrarse que no le ha sido pagado el valor de las cesantías anualizadas del año 2004, la accionante tiene derecho al pago de estas. En armonía con lo precedente, se declarará probada la falta de legitimación por pasiva del departamento de La Guajira, dado que la entidad obligada a cumplir con lo pretendido en la demanda es la del nivel nacional del que hace parte el citado fondo.

Así mismo, se declarará configurado el acto ficto negativo, por la cual el Fomag denegó a la accionante el reconocimiento y pago de la cesantía correspondiente al año 2004. Finalmente, se denegarán las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas en el fondo correspondiente. 3.8.

Cumplimiento de la sentencia condenatoria La entidad condenada deberá cumplir la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y proceder sin demoras a hacer las operaciones necesarias para determinar el monto líquido de la condena que se le imponga. Se causarán intereses moratorios con sujeción a lo previsto en el artículo 192 del CPACA. 3.9.

Condena en costas Sobre este punto se atiende lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, que señala que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.

En ese marco, se tiene en cuenta que el numeral 8 del artículo 365 del CGP, indica que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación y que la regla general en esta materia es que la condena sea soportada por la parte vencida en la respectiva instancia. 44-001-23-40-000-2023-00076-00 23 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA Ahora bien, habiendo prosperado parcialmente la demanda y en aplicación del numeral 5 del artículo 365 del CGP, el tribunal se abstendrá de imponer condena en costas al encontrar que es lo que resulta equitativo por tratarse de una condena parcial.

En mérito de lo expuesto el tribunal administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de La Guajira en la contestación de la demanda. Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR configurado frente a la nación – ministerio de educación nacional – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – Fomag -, el acto administrativo ficto denegatorio derivado del silencio administrativo ante la petición de 25 de febrero de 2021 elevada por la señora Pilar de Jesús Pushaina Palacios ante dicho fondo.

Lo anterior, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL del referido acto administrativo ficto o presunto, configurado frente a la nación – ministerio de educación nacional – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – Fomag -, nulidad que recae únicamente en cuanto a la denegación del reconocimiento y pago de la cesantía anualizada de la demandante correspondiente al año 2004.

Lo anterior, con estricta sujeción a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: CONDENAR a la nación – ministerio de educación – fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio – Fomag - a que con estricta sujeción a lo señalado en la parte considerativa de esta sentencia y a las normas aplicables que se ha citado, y si aún no lo hubiere hecho, reconozca, liquide y pague las cesantías causadas en el año 2004, en favor de la señora Pilar de Jesús Pushaina Palacios identificada con cédula de ciudadanía No. 40.978.404 de Maicao.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: Esta sentencia se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la nación- ministerio de educación - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impuesta.

SÉPTIMO: Sin condena en costas de primera instancia.

OCTAVO: Por secretaría del tribunal, repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación. De igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) emítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria, iii) devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso, v) pásese al 44-001-23-40-000-2023-00076-00 24 Rama judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira SIGCMA despacho ponente oportunamente para el trámite posterior que se requiera y vi) archívese el expediente en la oportunidad legal, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema SAMAI o en el sistema que lo reemplace.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sesión de sala judicial convocada para el 31 de enero de 2024 Las magistradas HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ MARÍA DEL PILAR VELOZA PARRA Hoja de firmas sentencia de primera instancia en la que se decide:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el departamento de La Guajira en la contestación de la demanda. Lo anterior, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

Lo anterior, por las razones expuestas en esta providencia.

Lo anterior, con estricta sujeción a lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.

QUINTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas de primera instancia.

OCTAVO: Por secretaría del tribunal, repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación. De igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) emítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria, iii) devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso, v) pásese al despacho ponente oportunamente para el trámite posterior que se requiera y vi) archívese el expediente en la oportunidad legal, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema SAMAI o en el sistema que lo reemplace.

Firmado Por: Hirina Del Rosario Meza Rhenals Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Riohacha - La Guajira Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2079428660d9fc18dd711b91a24d966272c63ce38cfe770ccd40940974bb0401 Documento generado en 13/02/2024 10:22:56 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica