44001-33-40-002-2018-00048-01 · Tribunal Administrativo de la Guajira

RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-002-2018-00048-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: TEOTISTE MARIA IGUARÁN JAYARIRU DEMANDADA: ASUNTO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FOMAG- DISTRITO DE RIOHACHA Y OTROS SENTENCIA ADICIONA Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 13 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha.

I. ANTENCEDENTES 1.1. Pretensiones1 La señora Teotiste Maria Iguarán Jayariru a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita lo siguiente: DECLARATIVAS: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 226 DEL 22 DE FEBRERO DE 2017, suscrita por el Doctor ROBERTO LUIS OROZCO GOMEZ, SECRETARIO DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE URIBIA, en cuanto le reconoció la PENSIÓN DE JUBILACIÓN a mi representado y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del status de pensionado. 2.Declarar que mi mandante tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 14 DE DICIEMBRE DE 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a), que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SIRVASE: 1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 14 DE DICIEMBRE DE 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados 1 Fl. 1-2 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status jurídico de pensionado (a) indicado, que son los que constituyen la base de liquidación pensional de mi representado. 2.

Que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 226 DEL 22 DE FEBRERO DE 2017, suscrita por el Doctor ROBERTO LUIS OROZCO GOMEZ, SECRETARIO DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE URIBIA, que reconoció la pensión de jubilación a mi representado. 3. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley. 4.

Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO -, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. 5.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el articulo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A). 6.

Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensiónales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del Índice de precios al consumidor. 7.

Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena. 8. Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. 1.2 Hechos2 En la demanda se indica los siguientes hechos: Manifiesta que laboró más de 20 años al servicio de la docencia oficial, y cumplió todos los requisitos para adquirir una pensión de jubilación siendo está reconocida por parte de la entidad demandada, alega que en su base de liquidación pensional sólo se le reconoció su asignación básica omitiendo los demás factores salariales devengados como la prima de 2 Fl.3 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, prima semestral de bonificación, horas extras, percibidos por la actora el último año de servicio anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

Concluye que la entidad demandada es la responsable de restablecer el derecho de la demandante como lo indica la sentencia del 21 de noviembre de 1996. 1.3. Sentencia apelada.3 El Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia 13 de marzo del 2023, resolvió lo siguiente: “Primero. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 226 del 22 de febrero de 2017, expedida por la Administración temporal para el sector educativo en el departamento de La Guajira, distrito de Riohacha, y municipio de Maicao y Uribia, en lo atinente a la decisión de excluir la prima de antigüedad devengada durante el último año anterior a la adquisición del estatus pensional como factor salarial para liquidar la pensión de la señora TEOTISTE MARÍA IGUARAN JAYARIYU.

Segundo. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO (FOMAG) reliquidar la pensión de jubilación de la señora TEOTISTE MARÍA IGUARAN JAYARIYU, adicionando como factor para liquidar la base para determinar la mesada pensional la prima de antigüedad devengada durante el año anterior al 13 de diciembre de 2016.

Tercero. Declarar no probada la prescripción de las mesadas pensionales y, en consecuencia, declarar que el reajuste pensional ordenado en esta sentencia se hace efectivo a partir del 13 de diciembre de 2016, fecha en la cual la accionante adquirió su estatus pensional, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Cuarto. Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO (FOMAG), que reconozca y pague a la señora TEOTISTE MARÍA IGUARAN JAYARIYU las diferencias resultantes de la reliquidación ordenada en esta providencia, con sus respectivos reajustes de ley, a partir del 13 de diciembre de 2016.

Quinto. Las sumas a pagar según lo determinado anteriormente deberán reajustarse utilizando la siguiente.” fórmula: R= Rh Índice final índice inicial En la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor 3 Fl. 419-433 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de la respectiva sentencia condenatoria, por el índice inicial, teniendo por tal el vigente a la fecha en que debió hacerse el pago.

Sexto. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada. Séptimo. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda. Octavo. Sin condena en costas. Noveno. Esta sentencia ejecutoriada, se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189 a 195 del CPACA, debiendo la entidad condenada emitir el acto administrativo para su ejecución, contentivo de las sumas líquidas derivadas de la condena aquí impuesta y acreditarlo ante este despacho en aras de demostrar la efectividad del presente fallo.

Décimo. Por secretaría repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación, de igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) remítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) expídase a favor de la parte demandante copia auténtica con constancia de ejecutoria, iii) devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente, a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso, y iv) archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en SAMAI.

Pone de presente que la sentencia SUJ-014 -CE-S2 - 2019 proferida por el Consejo de Estado, se constituyen como precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctico y jurídicamente iguales, siendo aplicable en lo atinente a la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Sostiene que los factores que se debe tener en cuenta en la base de liquidación de acuerdo con artículo 1 de la ley 62 de 1985 son aquellos sobres los cuales se hubieran efectuado los correspondientes aportes al sistema, y que se encontraran enlistados taxativamente en dicha norma. Advierte que la accionante devengó durante el último año de servicios previo a la adquisición del estatus pensional el factor de pago de antigüedad, enlistado en el artículo 1 de la ley 62 de 1985 y que respecto de los mismos se efectuaron aportes a pensión durante dicho periodo, se hace necesario declarar la nulidad parcial del acto acusado y la consecuente reliquidación pensional de la actora, como quiera que tal factor no fue incluido al momento de reconocer la pensión de jubilación en favor suyo.

Señala que el régimen prestacional aplicable a los educadores oficiales es la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, exceptuando aquellos vinculados con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, para quienes el régimen aplicable es el establecido para el magisterio en las normas anteriores a la referida ley.

Así la cosas a los docentes nacionales y los vinculados partir del 1 de enero de 1990 les era aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos nacionales –decretos 3135/68, 1848/69 y 1045/78- y los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 estaban cobijados por el régimen territorial o sea la ley 6 de 1945.

Alude que con la expedición de la ley 33 de 1985 se unificó régimen pensional por lo cual se entendió que a los docentes –nacionales, nacionalizados y territoriales-, vinculados antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, les es aplicable el régimen pensional general previsto para los servidores del orden nacional, es decir la ley 33 de 1985, a menos que se encuentren cobijados por el régimen de transición contemplado en esa normatividad.

Pone de presente que la ley 33 de 1985 regulado en el artículo en el artículo 39 -modificado por el artículo 1º de la ley 62 de 1985-, en el cual se dispone que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Expresa que el Juzgado en el proceso de referencia que la pensión de jubilación debió liquidarse conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 33 de 1985 –modificado por el artículo 1 de la ley 62 de 1985-, esto es, tomando como base el 75% del salario devengado durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional y se debía incluir todos los factores señalados por la ley 33.

Advierte que dentro del último año anterior a la adquisición del estatus pensional – 13 de diciembre de 2016 –, la demandante, además de los factores tenidos en cuenta por la entidad al momento de liquidar su pensión devengó: Bonificación mensual docentes, pago de antigüedad, pago sueldo de vacaciones y sueldo básico, como quedo probado certificado de salarios expedido para los años 2015 y 2016.

Indica que, según la regla jurisprudencial en comento, la bonificación mensual docentes y pago sueldo de vacaciones docentes, no se tuvieron en cuenta por no encontrarse enlistadas en el artículo 1 de la ley 62/85, no pueden formar parte de la base para liquidar la mesada pensional de la actora, explico que, en relación al pago por antigüedad, debe precisarse que, la misma debe incluirse en la base para liquidar su mesada pensional según lo ordena por el marco normativo que ordena incluirla.

Concluye que el acto acusado se emitió ilegalmente en cuanto a la decisión de excluir el pago por antigüedad como factor salarial para liquidar la pensión de la accionante. 1.4. Recurso de apelación.4 4 Fl. 450- 463 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 La parte demandada disiente con lo decidido presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Señala que ley 812 del 2003 en su artículo 81 que establece el régimen aplicable para el caso en cuestión, se requiere para el reconocimiento de la pensión de jubilación lo reglado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que prevé como requisitos 55 años y haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo para el reconocimiento de la pensión de jubilación es necesario que la actora cumpla con los requisitos de edad y de semanas cotizadas.

Indica que la jurisprudencia del Consejo de Estado en reiteradas ocasiones señala que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, comprende la edad, el tiempo de cotizando, entendiendo este último, no solo como un porcentaje, sino como un conjunto de conceptos, que incluye la manera y el tiempo de liquidación (I.B.L.) que disponía cada régimen pensional, así como los factores a tener en cuenta al momento de realizar el reconocimiento de la pensión. Alude que se debe tener en cuenta la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado en la cual menciona, que sólo se deben tener en cuenta para liquidar la mesada pensional, los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía, la buena fe que ha tenido la administración pues de manera voluntaria reliquido la pensión de vejez, buscando proteger los derechos laborales del pensionado.

Agrega que el artículo 188 de CPACA respeto de la condena en costas señalo que lo actuado en el proceso, no procede entonces la condena en costas, en consecuencia, solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación, en consecuencia, y en ausencia de su comprobación no procede entonces la condena por cuanto los argumentos de defensa de la parte demandante fueron eminentemente jurídicos, tal como se observa en el expediente del proceso recurrido.

Concluye que el despacho se aparta de la pacífica jurisprudencia del Consejo de Estado, al señalar una imputación de condena en costas objetiva, sin tener presente que en la jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo ha señalado la sección segunda, se debe tener en cuenta la actuación de la parte que apodero, en la medida que siempre actuó de acuerdo con lo señalado por la ley 91 de 1989, reconociendo los factures salariales taxativamente consagrados. 1.5.

Control de legalidad. El Tribunal al verificar el control de legalidad no encuentra que exista vulneración al debido proceso o derecho de defensa en el caso de la referencia, por lo que no vislumbra causal de nulidad o irregularidad alguna, que invalide lo actuado, razón por la cual procede a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.

II. CONSIDERACIONES SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 La sala adiciona la sentencia de fecha 13 de marzo de 2023 proferida por el Juzgado Segundo de Administrativo Mixto del Circuito de esta ciudad y la confirma en lo demás que fue objeto de apelación, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 2.1.

Problema Jurídico De acuerdo con los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada corresponde al Tribunal establecer si se debe confirmar, modificar, revocar o no, la sentencia de primera instancia, por lo que se debe determinar si es procedente reliquidar la pensión de jubilación de la docente demandante, reconocida mediante la resolución No. 226 del 22 de febrero del 2017, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior a la adquisición del status jurídico. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Marco conceptual aplicable al reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales. En orden a resolver el presente asunto, es preciso remitirse al régimen jurídico de la pensión de jubilación de los docentes oficiales La Ley 6ª de 1945, sobre prestaciones oficiales, estableció: "Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: …. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo.

La ley 6 de 1945, artículo 29 fue modificado por la ley 24 de 1947, artículo 1º, la cual estableció en su parágrafo 2º., como norma especial para la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores del ramo docente, así:. “Cuando se trate de servidores del ramo docente, las pensiones de jubilación se liquidarán de acuerdo con el promedio de los sueldos devengados durante el último año." En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, luego se extendió al sector territorial.

En materia de pensión, esta ley rigió en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue subrogada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley 3135 de 1968, disponía: "Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 los salarios devengados durante el último año de servicio" (Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985).

Posteriormente se expidió la Ley 33 de 1985, por medio de la cual se dictaron algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público. Dicha ley en su artículo 1° estableció: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (….) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

Y el artículo 25 ibídem es del siguiente tenor: “Esta Ley rige a partir de su sanción5 y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”. Y en cuanto a los factores pensionales que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión, se tiene que éstos fueron determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33 de 1985.

Dicho precepto normativo es el siguiente: “Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, 5Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-932 de 2006 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. ( Negrillas del Tribunal ) La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 dispone: "Art. 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.

Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la PENSIÓN DE GRACIA, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión continuará reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar está a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 Estos pensionados gozarán del régimen vigente, para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente á una mesada pensional." En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión ordinaria de jubilación regulado en la Ley 100 de 1993, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.

Asimismo, el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política, dispone: “Parágrafo transitorio 1°. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Y por último, el artículo 3 del Decreto 3752 del 20036, estipuló: “La base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrá ser diferente a la base de la cotización sobre la cual realiza aportes el docente. 6 Derogado por el artículo 160 de la Ley 1151 de 2007.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 La remuneración adicional de que tratan los artículos 8 y 9 del decreto 688 de 2002, como factor salarial para efectos de la conformación del ingreso base de cotización.” De acuerdo con lo establecido en los artículos 1 de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003, y el parágrafo transitorio 1° del artículo 48 de la Constitución Política, y el material probatorio que obra en el plenario, es claro para el Tribunal que el régimen aplicable a la actora para determinar su pensión de jubilación, en cuanto a edad, monto y factores salariales es el establecido en la Ley 33 de 1985.

Así pues, en lo que respecta al tema objeto de la litis, es decir, los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, la Ley 33 de 1985, en su artículo 3 previó como factores: […] “[la] asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”.

A su turno, el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, agregó a dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación en los siguientes términos: […] “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Sin embargo, respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador7; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes8; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma9. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), actor Jaime Flórez Aníbal. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), actor: Emilio Páez Cristancho.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 Tal disputa de criterios en esa alta Corporación, en relación con los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidarse la pensión ordinaria de jubilación, quedó resuelta con la sentencia de unificación de fecha cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que al analizar antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, llegó a la conclusión que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

El Consejo de Estado recientemente en relación con la liquidación de la pensión de los docentes profirió la sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014 -CE-S2 -2009 de fecha 25 de abril de 201910, en la que expresamente se apartó de la tesis que fue adoptada en la sentencia adiada 4 de agosto de 201011 y en la que también estudió si el precedente fijado en Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 era igualmente aplicable a los docentes vinculados al FOMAG.

En ese sentido, el Consejo de Estado a través de la sentencia adiada 25 de abril de 2019, en mención realizó un estudio sobre cuáles eran las condiciones, y principalmente, los factores salariales a tenerse en cuenta para efectos del índice base de liquidación de los docentes, según la fecha en que se hubiere producido su vinculación al servicio.

En dicha Sentencia de Unificación el Consejo de Estado dispuso: “( ) los factores que hacen parte de la base de liquidación v sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985. son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1o de la Ley 62 de 1985 ( ) Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica gastos de representación: primas de antigüedad, técnica, ascensional v de capacitación: dominicales y feriados: horas extras: bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio’’ De acuerdo con lo anterior, el Alto Tribunal fijó la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985 y por lo tanto, no se 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569- 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila Bogotá D.C., adiada cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09), SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. ” La Honorable Corte Constitucional, en la sentencia T-297 de 2020, se pronunció sobre el asunto bajo estudio, así: El régimen pensional docente El sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 tiene por objeto garantizar a toda la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en esa ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de la población no cubiertos con un sistema de pensiones (art. 10).

El artículo 279 de esta legislación, sin embargo, exceptuó de su aplicación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989. Igualmente, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994 “por la cual se expide la Ley de Educación” determinó que el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993 y en la propia Ley de Educación. En ese sentido, en materia pensional el artículo 15 literal b) de la Ley 91 de 1989 señala que “[p]ara los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

(Subrayado añadido) No obstante lo anterior, si bien el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que la pensión ordinaria de jubilación de los docentes corresponderá al equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, no específica los requisitos de reconocimiento de la prestación y, por ello, remite al régimen vigente para los pensionados del sector público nacional.

Ese régimen, en criterio del Consejo de Estado, corresponde al dispuesto para el sector público en la Ley 33 de 1985 dado que “si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985.”12 De este modo, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

A su turno, el artículo 3° de esta legislación, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, indica que la base de liquidación de los aportes estará constituida por la asignación básica, los gastos de representación, la prima técnica, los dominicales y feriados, las horas extras, la bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado 12 Sentencia del 20 de octubre de 2014, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado.

Radicado 68001233100020110027601. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.

Y precisa que, en todo caso, “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La regla de exclusión de los docentes oficiales del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 finalizó por virtud del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

Esa norma dispuso que los maestros vinculados al servicio con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 continuarían sujetos al régimen anterior, mientras que los que ingresaron con posterioridad a dicha fecha estarían gobernados por las normas de la Ley 100 de 1993, salvo en lo que tiene que ver con la edad para acceder a la pensión, la cual sería de 57 años para hombres y mujeres.13 Así mismo, aunque el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que los regímenes pensionales especiales expirarían el 31 de julio de 2010, el parágrafo transitorio 1° de la reforma constitucional refrendó lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y le otorgó efectos ultractivos transitorios al régimen docente que regía con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada reforma legal: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.14 13 Artículo 81 de la Ley 812 de 2003: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. || Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…).” 14 Parágrafo 1° transitorio del artículo 48 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2005. La pervivencia transitoria del régimen exceptuado de los docentes oficiales fue explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-143 de 2018: “Es necesario precisar, por otra parte, que el Acto Legislativo 01 de 2005 estableció que los regímenes pensionales especiales expirarían el 31 de julio de 2010.

El mismo, no obstante, exceptuó de dicha regla al régimen de la Fuerza Pública, al del Presidente de la República y a los señalados en los parágrafos de esa reforma constitucional. Entre estos últimos se encuentra el de los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como pasa a explicarse.|| El inciso 7 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 dispuso que a partir de su entrada en vigencia (29 de julio de 2005) no habría regímenes especiales ni exceptuados.

El parágrafo transitorio 2 de la reforma constitucional, por su parte, indicó que la vigencia de los regímenes pensionales especiales, los exceptuados, así como cualquier otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del sistema general de pensiones, expiraría el 31 de julio del año 2010. Esas mismas disposiciones excluyeron de su aplicación al régimen de la Fuerza Pública, al del Presidente de la República “y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.

Es decir, frente a estos no opera la regla constitucional de finalización fijada para el 29 de julio de 2005 y, en última instancia, para el 31 de julio de 2010. || 69. De acuerdo con lo expuesto, dentro de los regímenes pensionales especiales que no expiraron en esa fecha se encuentra el de marchitamiento progresivo de los docentes oficiales, pues cuenta con regulación propia en un parágrafo transitorio de esa reforma constitucional, de modo que le resulta aplicable la expresión exceptiva “y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.

En efecto, el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 señaló que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de la misma. || 70.

Así las cosas, por virtud de las excepciones previstas en el inciso 7 y en el parágrafo transitorio 2 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen especial de los docentes oficiales contenido en las disposiciones legales previas a la expedición de la Ley 812 de 2003 mantiene su vigencia más allá del 31 de julio de 2010” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 En conclusión, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 el derecho a la pensión de jubilación de los maestros oficiales se encuentra regulado en dos regímenes diversos.

El primero, está comprendido por las normas que se encontraban en vigor antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 y, en particular, por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 115 de la Ley 115 de 1994. Este régimen es aplicable a los docentes que se vincularon al servicio con anterioridad a la entrada en vigor del artículo 81 de la mencionada ley.

El segundo, es el previsto en la Ley 100 de 1993, salvo en lo referente a la edad de pensión, la cual será de 57 años para hombres y mujeres. Este régimen es aplicable a los docentes que se vincularon al servicio con posterioridad a la entrada en vigor del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.3. Caso concreto. 2.3.1. Análisis probatorio.

Del material probatorio allegado al expediente se tienen probados los siguientes supuestos fácticos: - Cédula de ciudadanía de la señora Teotiste María Iguarán Jayariyú (Fl 19) -Resolución No. 226 de febrero 22 de 2017, mediante el cual se le reconoce pensión de jubilación de la señora Teotiste María Iguarán Jayariyú. (Fl. 20-22). - Formato único para la expedición de certificado de salarios,.

(Fl. 23-24). 2.3.2 Resolución del caso concreto Según la valoración de las pruebas enunciadas, se tiene que la señora Teotiste Maria Iguarán Jayariyú, fue nombrada como docente 1 de abril de 1985 de manera que, es claro que su vinculación se produjo antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que significa que, para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Ahora a través de la resolución No. 226 del 22 de febrero de 201715 fue reconocida pensión de jubilación a la demandante incluyendo como factores de la liquidación de la pensión la asignación básica mensual, auxilio de transporte, prima vacaciones y prima de alimentación; inconforme con la liquidación de su pensión en sede administrativa acude a esta jurisdicción demandando la nulidad del referido acto administrativo.

El A quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, señalando que se debe tener en cuenta la prima de antigüedad para fijar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante, dado que está enlistado en el artículo 1º de la ley 62 de 1985, y se probó que sobre el mismo se hicieron aportes al SSS. 15 Fl 20-22 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 El fallo es recurrido por la parte demandada, donde solicita que se revoque la sentencia de 13 de marzo de 2023 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, este Tribunal aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales16.

En lo atinente a la regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dicho Alto Tribunal adoptó el siguiente criterio: “ (..) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” En esa sentencia, el Honorable Consejo de Estado señaló como regla jurisprudencial, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) para la pensión de jubilación de los docentes lo constituye lo establecido en la Ley 62 de 1985, artículo 1º, es decir, sobre los que hubiera realizado aportes y que se encontraran previsto en dicha disposición normativa, el cual establecen los siguientes: asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, técnica, ascensorial y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras, bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. El Tribunal comparte la decisión del A quo de acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, dado que la señora Teotiste Maria Iguarán Jayariyú, si tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo los factores salariales de prima de antigüedad, tal como se extrae del certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio visto a folios 399-400 la demandante durante el lapso del 31 de diciembre de 2015 al 31 de diciembre de 2016, percibió además de la asignación básica, la prima de antigüedad, entre otras prestaciones y factores salariales, obrando 16 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 constancia que sobre los mismos se realizaron aportes al sistema de seguridad social, visibles a folio 403 del expediente, atendiendo lo sostenido por el Honorable Consejo de Estado17: “Cabe señalar que en el acervo probatorio no está acreditado que para el cálculo del ingreso base de cotización, la entidad empleadora haya efectuado las respectivas cotizaciones sobre los factores de prima de antigüedad y horas extras, sin embargo, se insiste, aquellos fueron debidamente certificados por la misma entidad demandada en el Formato único para la expedición de certificado de salarios, obrantes a folios 7 al 9.

En consecuencia, se ordenará a la entidad demandada ejecutar las actuaciones pertinentes y necesarias para que al momento de dar cumplimiento a la orden dada a través de la presente providencia, realice los descuentos por aportes a pensión respecto de los factores de prima de antigüedad y horas extras, si no fueron objeto de deducción, por todo el tiempo laborado, de conformidad con la normatividad vigente y en la proporción que correspondía a la demandante como empleada.” Ahora en lo que tiene que ver con los rubros atinentes a auxilio de transporte, auxilio movilización, bonificación mensual 1 junio/14-31 diciembre/15, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones docente y subsidio de alimento, pues atendiendo el criterio expuesto, el IBL para quienes ingresaban con anterioridad a la Ley 812 de 2003, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales deben realizarse los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, y dichos factores no están enlistados en dicha ley. ingresaban con anterioridad a la Ley 812 de 2003, son únicamente los señalados de manera expresa en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales deben realizarse los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, y dichos factores no están enlistados en dicha ley.

En ese orden, tal como señaló el A quo la pensión de jubilación de la actora debió ser liquidada, tal y como se deriva de la sentencia de unificación antes citada, incluyendo también la prima de antigüedad, razón por la cual no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación presentado por la entidad demandada. En lo referente a la prescripción el Tribunal comparte la decisión del A quo por cuanto el demandante adquirido el status pensiones el 13 de diciembre del 2016 como se muestra en el acto de reconocimiento de la pensión visible a folio 20 del expediente y la demanda se instauro el 16 febrero 2018 visible a folio 58 del expediente, encontrándose en el término de 3 años que establece el artículo 102 del decreto 1848 de 1969. 17 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección sentencia del 2) de abril 2022, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas referencia: nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001-23-33- 000-2016-01658-01 (2356-2019) Demandante: Aracelly García Moreno Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 Por otro lado, señala el Tribunal que el recurrente manifiesta inconformidad con la condena en costas, no obstante, en primera instancia no se realizó condena alguna, por lo que tal argumento no guarda relación con la sentencia objeto de reproche, lo que le impide al Tribunal pronunciarse sobre ese aspecto.

Finalmente, en aras de garantizar la ejecutividad de la sentencia se adiciona la sentencia de primera instancia, disponiéndose como acto de dirección, comunicar la misma a la Secretaría de Educación municipal de Uribia para que ejecutoriada esta, desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 201518 y normas concordantes, conforme al cual las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva entidad territorial certificada en educación, la que entre otras actuaciones y gestiones, está a cargo de expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas19 y remitirlo a la entidad fiduciaria respectiva, todo ello conforme al ejercicio coordinado de las competencias atribuidas en el citado decreto. 2.4.- Costas.

En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, procede el Tribunal a disponer sobre la condena en costas, bajo los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso. De acuerdo con lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, asimismo, el numeral 3 de la norma ibídem establece que en la providencia que confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia. Por criterio mayoritario de la Sala, no se condena en costas a la parte vencida, en la medida que la parte demandante no concurrió a esta instancia y no presentó alegatos de conclusión, razón por la cual no hay evidencias de la causación. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: ADICIONAR la parte resolutiva de la sentencia de fecha 13 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, con un numeral nuevo así: 18 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector educación – véase en especial la subsección 2. reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

(Subrogado por el decreto 1272 de 2018) 19 Artículo 2.4.4.2.3.2.2. ib SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Teotiste María Igurán Jayariru Demandado: Ministerio de Educación Nacional- Fondo de prestaciones Sociales Del Magisterio Rad. 44-001-33-40-002-2018-00048-01 “OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia y para garantizar su efectivo cumplimiento, se comunicará inmediatamente por el juzgado a la secretaría de educación municipal de Uribia, para que desarrolle sin dilaciones las competencias a su cargo en el marco de lo regulado en el decreto 1075 de 2015 y normas concordantes.

Lo anterior, acorde con lo señalado en la parte motiva.”

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo que fue objeto de apelación la sentencia de fecha 13 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Mixto del Circuito de Riohacha, mediante la cual se conceden parcialmente las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Teotiste María Iguaran Jayariyu, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora S.A., de conformidad con las consideraciones expuestas.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas descargándolo del inventario de procesos del despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue deliberada y aprobada en sala telemática con sesión virtual del 31 de enero de 2024.

HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada (Vicepresidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente (Presidente)