44001-33-40-003-2020-00088-01 · Tribunal Administrativo de la Guajira

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 Magistrada Ponente: MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Riohacha, Distrito Especial, Turístico y Cultural, treinta y uno de enero de dos mil veinticuatro.

RADICACIÓN: MEDIO CONTROL: 44-001-33-40-001-2020-00088-01 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MIRELIS MELITZA COTES REDONDO DEMANDADA: ASUNTO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG SENTENCIA confirma/SANCION MORATORIA Competencia. De acuerdo con la competencia estatuida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su artículo 153 procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha.

I. ANTENCEDENTES 1.1. Pretensiones1 La señora Mirelis Melitza Cotes Redondo a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita. “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 26 DE FEBRERO DE 2020, frente a la petición presentada el día 26 DE NOVIEMBRE DE 2019, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

CONDENAS 1 Fl. 1-2 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 1.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Que se ordene a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A). 3. Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.

Condenar en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.2.

Hechos2 En la demanda se indican los siguientes hechos relevantes: Manifiesta que la señora Mirelis Melitza Cotes Redondo laboró como docente en los servicios educativos estatales, y solicitó el 9 de agosto de 2017 ante el Ministerio de Educación el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho siendo estás reconocidas mediante la resolución No. 0093 del 15 de febrero de 2018, indico que las cesantías fueron canceladas el 26 de abril de 2019 por intermedio de entidad bancaria.

Explica que solicitó las cesantías el 9 de agosto de 2017 siendo el plazo para cancelarlas el día 21 de noviembre de 2017, pero se realizó el 26 de abril de 2018, por los que transcurrió 155 días de 2 Fl. 2- 4 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 mora contados a partir de los 65 días hábiles que tenía la entidad para cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Concluye que 26 de noviembre de 2019, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de la cesantía a la entidad convocada y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas, por lo anterior se requirió a la Procuraduría la Fijación de audiencia de conciliación prejudicial la cual no fue posible. 1.3.

Sentencia apelada.3 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de 13 septiembre de 2023, resuelve lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto o presunto negativo que se generó por no haberse resuelto la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías presentada el 22 de mayo de 2020, ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a que, si aún no lo hubiere realizado, proceda a reconocer y pagar a la señora Mirelis Melitza Cotes Redondo, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, reconocidas a través de la resolución No 0093 de fecha del 15 de febrero de 2018, en los términos establecidos en la ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de salario por cada día deretardo en el pago de las cesantías parciales, entre el 22 de noviembre de 2017 y el 25 de abril de 2018.

Para efectos de la liquidación de la sanción moratoria, la entidad condenada tendrá en cuenta la regla de unificación establecida en el numeral 3.5.3. de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 relacionada con el salario base para la liquidación, sin que haya lugar al pago de indexación sobre la condena impuesta de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas CUARTO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a esta sentencia en los 3 Fl. 228- 238 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 términos previstos en los artículos 192 y 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.(…)” Señala que logró acreditarse que la entidad demandada no cumplió los términos y plazos contenidos en la norma para reconocer y pagar el auxilio de cesantía solicitado por la parte actora, y en consecuencia se configuro la sanción dispuesta en la ley 107 de 2006.

Explica que el auxilio de cesantías es una prestación social a la que todos los empleados del Estado tienen derecho, cuya finalidad primaria consiste en cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo.

Advierte que existen criterios de unificación por parte del máximo tribunal contencioso administrativo, en cuanto a las pretensiones como las expuestas por la parte actora en el presente asunto, referidas al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, por lo anterior se tiene que la entidad obligada al pago de las cesantías, dispone de un término de quince (15) días hábiles a partir de la fecha de solicitud de liquidación definitiva de cesantías, para producir el acto administrativo que ordene su liquidación, y de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de que quede en firme dicho acto, para proceder a su pago.

Señala que existen dos momentos que obedecen situaciones distintas, uno es el momento de la liquidación del auxilio, y otro es el momento de pago del mismo previamente liquidado, para la aplicación de la sanción moratoria que regula la ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la ley 1071 de 2006, alude que la accionante tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria, por cuanto la fecha en que se radicó la solicitud de cesantías parciales, y la fecha en que se realizó el pago, supera los términos establecidos por la norma.

Explica que la sanción moratoria se causó desde el 22 de noviembre de 2017, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 25 de abril de 2018, día anterior a la fecha en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme lo dispone el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 el cual se encuentra en sintonía con la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado.

Concluye que de acuerdo con la norma y la jurisprudencia pacifica del Consejo de Estado la responsable del reconocimiento y pago de las consecuencias económica del pago no oportuno de las cesantías es de la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.4. Recurso de apelación.4 4 Fl. 279 - 284 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 La parte demandada disiente con lo decidido, presenta recurso de apelación, donde solicita se revoque parcialmente la sentencia de primera instancia, de conformidad con los siguientes argumentos: Trae a colación las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012- S2 del Consejo de Estado, de los años 2017 y 2018, respectivamente, ha sido adversa a la posición inicialmente sostenida por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, en los casos relacionados con la sanción moratoria en el pago de las cesantías que imponen al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Señala que las Altas Cortes determinaron que la sanción por mora si es aplicable al pago de las cesantías del FOMAG, a pesar de que no esté provisto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005. Manifiesta que el Decreto 1272 de 2018, modificó entre otras cosas el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las Entidades Territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales del magisterio, la atención a las mismas está sujeta al turno de radicación, así como a la disponibilidad presupuestal para realizar el pago.

Indica que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 explica que la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado. Pone de presente que para el reconocimiento de las cesantías, se debe atender el termino de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la Entidad Territorial tiene otros cinco días para expedir el Acto Administrativo.

Detalla que pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, o por la notificación del acto, por demoras a falta de disponibilidad presupuestal.

Concluye que en el caso de la referencia se presenta una moratoria mixta en el pago de las cesantías definitivas o parciales del cuerpo docente, dado que una parte del periodo de mora se causó hasta el 31 de diciembre de 2019, y, aclara que la mora a cargo del FOMAG se hizo por vía SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 administrativa el 10 de julio de 2023 por un valor de 9. 139.058 según certificado emitido por el FOMAG. 1.5.

Control de legalidad. El Tribunal verificado el control de legalidad observa que no encuentra que exista vulneración al debido proceso o defensa en el caso de referencia. Por lo que no vislumbran, irregularidad alguna o causal de nulidad que invalide lo actuado, razón por la cual procede a continuación a pronunciarse sobre la motivación de esta providencia y la resolución del caso.

II. CONSIDERACIONES El Tribunal confirma la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de esta ciudad, de acuerdo con las siguientes consideraciones: 2.1. Problema Jurídico Consiste en determinar si, debe confirmar, modificar o revocar la sentencia del 13 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual se debe establecer si se configuró el silencio administrativo negativo frente a la petición del 26 de noviembre 2019 y si hay lugar a declarar su nulidad, por ser contrario a la ley. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial. El auxilio de cesantías se rige por lo dispuesto en La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17 establece, entre otras, esta prestación para los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, teniendo en cuenta el tiempo prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

El Decreto 2567 de 1946, extendió este beneficio a los trabajadores departamentales y municipales, y se estableció que sería cancelado con el último sueldo devengado, o con el promedio del último año si ha tenido variaciones en los tres meses finales de la relación laboral5. La Ley 65 del 20 de diciembre de 1946, extendió dicho auxilio a los trabajadores del orden territorial6 y a los particulares, así: “Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalonados en la carrera 5 Aclaró cuales factores deben incluirse en la liquidación de este auxilio.

Reitero lo anterior el decreto 1160 de 1947. 6En el sentido de extensión del auxilio de cesantías retroactivas a los empleados territoriales el Decreto 1160 de 1947. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndase este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares”. La anterior disposición fue reiterada por el artículo 1º del Decreto 1160 de 28 de marzo de 19477. Posteriormente, el decreto 3118 del 26 de diciembre de 1968, creó el Fondo Nacional de Ahorro, y, se establece liquidación anual de las cesantías para los empleados nacionales, en el artículo 27, según el cual las autoridades nacionales allí mencionadas cada año calendario “liquidarán la cesantía que anualmente se cause” a favor de sus trabajadores o empleados y que la liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

Así, con la expedición del decreto 3118 de 1968 se da comienzo en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, al desmonte de la retroactividad de la cesantía para dar paso a su liquidación anual. El 28 de diciembre de 1990 se expidió la Ley 508, en cuyo artículo 99 se estableció el régimen anualizado de liquidación de cesantías, y en el numeral 3º, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de tal auxilio a los trabajadores afiliados a los fondos privados: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.

El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 7 Aclaró cuales factores deben incluirse en la liquidación de este auxilio.

Reitero lo anterior al decreto 1160 de 1947. 8 “Por el cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 La Ley 344 de 27 de diciembre de 19969, estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicables a partir de 1997 con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vincularan a los órganos y entidades del estado, cualquiera que fuera su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

Por su parte, la Ley 432 de 1998 “Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones”, estableció en el artículo 5 lo siguiente sobre el régimen de retroactividad de afiliados al mismo: “Artículo 5°: Afiliación de servidores públicos. A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional.

No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorial mente y por servicios.

Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro sólo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo. - En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. -Del régimen de cesantías aplicable a los docentes La ley 43 de 1975, “por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones” estableció que la Nación asumiría del costo de la prestación del servicio de educación, quedando a su cargo los salarios y prestaciones sociales de los docentes de primaria y secundaria, que laboraban para los departamentos, el distrito especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías. 9 “ Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones” SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 Posteriormente, la ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para atender el pago de las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de la promulgación de la ley y de los que ingresaran con posterioridad a su entrada en vigencia. La Ley 91 de diciembre 29 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 dispone: "Art. 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

“ 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. El Honorable Consejo de Estado ha reiterado que a los docentes se les aplica el sistema anualizado de cesantías, de la siguiente manera10: “60. De la norma transcrita, se concluye que, respecto de los docentes oficiales, la ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: 1) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. 61.

Lo anterior, debido a que los entes territoriales con anterioridad al proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197511, regularon de distinta manera el asunto atinente a los salarios y prestaciones sociales de los docentes oficiales, por lo que en varios departamentos y municipios, antes 10Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 31 de mayo de 2018, radicación número: 20001-23-33-000-2014-00111-01(4331-15), actor: Tilcia Otálora de Uribe, demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del cesar 11 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.» SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 de la expedición de dicha norma, los maestros oficiales devengaban emolumentos adicionales a los mínimos legales, lo cual responde a la voluntad o intención del legislador de garantizar el respeto por los derechos adquiridos de los docentes nacionalizados que venían devengando emolumentos salariales y prestacionales adicionales a los mínimos legales, reconocidos por normas territoriales. 2) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, sin hacer distinción entre nacionales o nacionalizados, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 196812, 1848 de 196913 y 1045 de 197814, o que se expidan en el futuro, esto es, la Ley 344 de 199615 que sin perjuicio de lo previsto en la Ley 91 de 1989 consagró un sistema anualizado, así: (…) 62.

Así, en virtud de lo dispuesto por la citada Ley 344 de 1996 y la Ley 91 de 1989, aquellos docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se regularán por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema se liquidación reviste las siguientes características: i) Destinatarios: Docentes (nacionales o nacionalizados) vinculados desde el 1º de enero de 1990); ii) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año; iii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

“ 12 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.» 13 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968» 14 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.» 15 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.» SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 La sección Segunda del Consejo de Estado al referirse sobre la forma de liquidación del régimen de cesantías de los docentes, ha sostenido16: “Conforme las normas trascritas, se establece una distinción entre los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para quienes el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, es decir, con aplicación del régimen retroactivo de cesantías.

Por su parte, los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y los nacionales vinculados desde antes, solo en lo atinente a las cesantías que se causen desde el 1º de enero 1990, el Fondo pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, valga decir, las cesantías se reconocerán con el régimen anualizado.

Así mismo, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación6 al decidir casos similares ha establecido que los docentes que ingresaron al sector oficial con posterioridad al 1º de enero de 1990, independientemente de ser designados por el alcalde o gobernador de un ente territorial u ostentar la calidad de financiados con recursos propios, se rigen por las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional, que en materia de cesantías, prevén la liquidación bajo el sistema anualizado.

Al efecto, en sentencia de 31 de enero de 20197, sostuvo lo siguiente: «[…] la Ley 91 de 1989 «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en lo relativo a las cesantías del personal docente, previó la siguiente disposición: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, 11 de mayo de dos mil 2023, referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, radicación: 25000234200020170508701 (3609- 2022), Consejero ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar.

SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.» De acuerdo con lo expuesto, se concluye que la citada Ley 91 de 1989, dispuso que aquellos docentes vinculados con anterioridad a 31 de diciembre de 1989, conservarían el régimen prestacional que gozaban en la entidad territorial a la cual se encontraban adscritos, esto es, la Ley 6 de 1945 y demás normas concordantes y quienes se incorporaron a partir del 1 de enero de 1990, sin lugar a distinción entre docentes nacionales y nacionalizados, quienes estarían regulados por las normas de los empleados públicos del orden nacional, cuyo sistema de liquidación reviste las siguientes características: i) Liquidación: El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año: ii) Intereses: Anual sobre el valor acumulado de la cesantía al 31 de diciembre de cada año, más la tasa de interés que de acuerdo con la certificación de la Superintendencia Financiera, haya sido el comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Ahora bien, considera la Sala pertinente señalar que el Consejo de Estado al pronunciarse respecto de sí los docentes oficiales son destinatarios de la prima de servicios contemplada en el Decreto 1042 de 1978 mediante la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 proferida el 14 de abril de 20168, sostuvo que la finalidad del legislador al expedir la Ley 91 de 1989 fue la de unificar el régimen prestacional de los docentes a partir del 1º de enero de 1990, sin desconocer las normas prestacionales que regulaban a aquellos vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrían el sistema que regulaba a los servidores de orden territorial, a diferencia de los educadores que ingresaren a partir de dicha fecha sin hacer distinción entre nacionales o territoriales, los cuales se regularían por las normas de los empleados públicos del orden nacional. […]” ➢ Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías El artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 -que subrogó en iguales términos el artículo 2º de la Ley 244 de 1995- dispone que, en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 servidores públicos, estos tendrán derecho a un (1) día de salario por cada día de mora hasta que se haga efectivo el pago.

La norma es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” El Honorable Consejo de Estado17, en sentencia del 18 de julio de 2018 dictó las reglas jurisprudenciales respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y la aplicación de la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, así: “3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así 17 Sentencia unificación de 18 de julio de 2018 CE-SUJ-SII-012-2018 proferida por la Sección Segunda. Expediente 73001- 23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015) Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona.

Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 18 Artículos 68 y 69 CPACA. SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 lo manifieste.

En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” 2.3. Caso concreto 2.3.1 Hechos probados. - Reclamación administrativa dirigida al FOMAG por la cual se solicita la parte demandante, el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, la cual fue radicada el 26 de noviembre de 2019 (Fl.17-18). - Resolución No. 0093 del 2018 por la cual se le reconoce el pago de una cesantía parcial para comprar lote para estudio a la señora Mirelis Melitza Cotes Redondo, expedida por asuntos temporal de la competencia de la prestación del servicio de educación en el departamento de La Guajira, el distrito especial de Riohacha y los municipios de Maicao y Uribia, con notificación personal.

(Fl. 20 - 23). - Respuesta a la solicitud de certificado de pago de la señora Mirelis Melitza Cotes Redondo (Fl 24). - Acta de conciliación extrajudicial procuraduría 202 judicial I para asuntos Administrativos (Fl. 25- 26). - Formato de solicitud de cesantías definitiva del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio.

(Fl. 125 -129). - Extracto de intereses a las cesantías de prestaciones Sociales del Magisterio de la señora Mirelis Melitza Cotes Redondo. (Fl. 130). SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 - Certificación de abono de cesantías parciales de la señora Mirelis Melitza Cotes Redondo.

(Fl. 131). - Constancia de cargo desempeñado por la parte actora (Fl. 132). - Acta de posesión de la actora. (Fl. 134-139). - Liquidación de cesantías de la parte actora. (Fl. 140). 2.3.2. Análisis y resolución del caso. En el caso de la referencia la señora Mirelis Melitza Cotes Redondo solicita se declare la nulidad del acto ficto configurado por la falta de respuesta a la petición de fecha 26 de noviembre de 2019, de reconocimiento de la sanción establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, a título de restablecimiento del derecho solicita que se le reconozca dicha sanción, equivalente a 1 día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

El Juzgado Tercero Administrativo oral del Circuito de Riohacha accede a las pretensiones de la demanda, al considerar que es palmario el derecho que le asiste a la actora y la oportuna reclamación tanto en vía administrativa, pues elevó solicitud de sanción moratoria el 26 de noviembre de 2019 como en vía judicial, dado que la demanda fue radicada el 31 de julio de 2020 La parte demandada recurre la decisión de primera instancia al considerar que se realizó la solicitud el día 9 agosto 201719 y la respuesta fue aportada el día 31 de agosto de 2017 siendo ejecutoriada el 14 de septiembre 2017 y los 70 días hábiles se cumplían el 21 de noviembre 2017, iniciando en mora a partir de 22 de noviembre de 2017, siendo la fecha de pago de las cesantías el 26 de abril de 2018, advierte que son 155 días de mora, y que le asiste la responsabilidad del pago de la sanción reconocida es al ente territorial por expreso mandato de la ley 1955 de 2019.

El Tribunal confirma la sentencia proferida por el Juez Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, conforme con los siguientes argumentos: Según la valoración de las pruebas enunciadas, se tiene que i) la demandante Mirelis Melitza Cotes Redondo prestó sus servicios como docente durante 4 años, 7 meses 28 días en el lapso de tiempo del 3 de mayo 2012 de al 30 de diciembre de 2016 de forma continua como docente de vinculación nacionalizada y fuente de recursos situado fiscal ley 91 de 1989 con, ii) la actora solicitó el 9 de agosto de 2017 el reconocimiento de las cesantías parciales para comprar lote, la cual fue resuelta 19 283 SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 de forma favorable con la resolución No. 0093 del 15 de febrero de 2018, iii) el 26 de abril de 2018 se puso a disposición de la demandante el pagó de la cesantía parciales para estudio, iv) la demandante presentó petición el 26 de noviembre de 201920, solicitando el reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, la cual no fue atendida por la entidad demandada.

Se resalta que de acuerdo con lo dispuesto en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, la sanción moratoria constituye una penalidad o sanción a cargo de la entidad empleadora y en favor del servidor público, que se causa por el pago tardío del auxilio de cesantías, independientemente si éste es beneficiario del régimen retroactivo o anualizado de cesantías.

Ahora, conforme con la sentencia de unificación evocada en precedencia, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub-lite empezó a correr desde 22 de noviembre de 2017, pues no existió ninguna situación atribuible a la parte demandante, con la cual se justifique la tardanza de la entidad para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas solicitadas, como se deja consignado en la siguiente tabla, veamos: Solicitud de cesantías 9 de agosto 2017 Termino para expedir resolución-15 días- 31 de agosto 2017 Término de ejecutoria de la resolución -10 días- 14 de septiembre de 2017 Término para efectuar el pago -45 días- 21 de noviembre de 2017 Fecha del acto de reconocimiento de cesantías 15 de febrero de 2018 Fecha de pago de las cesantías 26 de abril de 2018 (fecha en la que estaba en disposición el dinero para su cobro en favor de la demandante) Solicitud de sanción moratoria 26 de noviembre de 2019 Acorde con lo anterior, se concluye que, efectivamente las entidades demandadas reconocieron las cesantías parciales de la actora a través de un acto administrativo expreso (resolución No. 0093 del 15 de febrero de 2018), empero, como este fue emitido por fuera del término legal previsto para esos efectos, el plazo máximo de pago de la prestación y la fecha a partir de la cual se genera la respectiva sanción moratoria, corresponde al cómputo de 70 días hábiles después de formulada la solicitud de reconocimiento, período que se divide así: (i) 15 días para expedir la resolución, (ii) 10 de ejecutoria del acto y (iii) 45 para efectuar el pago.

Por ende, como la petición de reconocimiento de cesantías fue presentada el 9 de agosto de 2017, la resolución de reconocimiento debía ser proferida a más tardar el 31 de agosto de 2017 y cobraría ejecutoria el 14 de septiembre de 2017 siguiente, motivo por el cual la entidad tenía hasta el 21 de noviembre del 2017 para pagar el auxilio de manera oportuna.

No obstante, en el expediente se encuentra acreditado que la prestación se puso en disposición para su cobro en favor de la demandante el 26 de abril 2018 por lo que, ante esa tardanza, la demandante tiene derecho a la 20 Fl 23| SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 sanción moratoria por el lapso comprendido entre el 22 de noviembre de 2017 y 25 de abril de 2018, tal como lo señaló el A quo.

Así las cosas, no encuentra el Tribunal vocación de prosperidad al recurso de apelación planteado por la parte demandada, en la medida, que está plenamente acreditado que el dinero de las cesantías parciales para comprar lote solicitadas estuvo disponible para pago desde el 26 de abril de 2018, siendo hasta el día anterior al pago, esto es el 25 de abril de 2018, que se debe computar el término de mora, y es que no es de recibo el argumento expuesto por el recurrente.

Acorde con lo anterior, se accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia se declara la nulidad del acto demandado. Ahora en lo referente a la entidad encargada de realizar el pago de la sanción moratoria causada y en aras de resolver lo expuesto por la Nación- Ministerio de Educación-FOMAG- Fiduprevisora debe precisar esta Corporación que dicha parte no cumplió con la carga de acreditar que fue la entidad territorial que incumplió los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En ese sentido, la demandada incumplió con la carga probatoria que le correspondía, acorde con lo señalado en el artículo 167 del CGP, que establece que “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 2.4.- Costas. De acuerdo con lo expuesto anteriormente y en virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, asimismo el numeral 3 de la norma ibidem establece que en la providencia que confirme en todas sus partes la de primera instancia, se condenará al recurrente en las costas de segunda instancia. Por criterio mayoritario de la Sala, no se condena en costas en la parte vencida, en la medida que la parte demandante no concurrió a esta instancia y no presentó alegatos de conclusión, razón por la cual no hay evidencia de la causación. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha de 13 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Riohacha, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la señora Mirelis Melitza Cotes Redondo en contra de Nación – Ministerio de Educación -Fondo Nacional de SIGCMA Rama Judicial Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mirelis Melitza Cotes Redondo Demandado: Nación – Ministerio de Educación y Otros Rad. 44-001-33-40-003-2020-00088-01 Prestaciones Sociales del MAGISTERIO-FOMAG, de conformidad con las consideraciones antes expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase dentro de los cinco (5) días siguientes el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones respectivas, descargándolo del inventario de procesos del Despacho ponente y dejando el registro del número de folios y cuaderno objeto de remisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida en sala telemática con sesión virtual de sala del 31 de enero de 2024. HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHÉNALS CARMEN CECILIA PLATA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada (Vicepresidente) MARIA DEL PILAR VELOZA PARRA Magistrada Ponente (Presidente)