TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 6 MAGISTRADA PONENTE: ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Tunja, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiséis (2026) Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y Otros Expediente: 15001-33-33-014-2020-00102-021 OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 14 de marzo de 2024 por el Juzgado Catorce Administrativo Oral del Circuito de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda2 1. En ejercicio del medio de control de controversias contractuales, y por conducto de apoderado judicial, la sociedad GESPRODING LTDA solicitó, en síntesis, de la Sala, las siguientes pretensiones: “A. PRETENSIONES PRINCIPALES: PRIMERA PRETENSIÓN: Se declare la nulidad de la Resolución No. 01.001.560.125 del 02 de agosto de 2012 “por medio de la cual se decreta el siniestro de un contrato de obra por incumplimiento y calidad de las obras” SEGUNDA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 01.001.780.147 del 03 de abril de 2011 (sic) “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición impetrado en contra de la Resolución No. 01.001.560.125 del 02 de agosto de 2012”.
TERCERA PRETENSIÓN: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 10035-83 del 30 de mayo de 2013, “Por medio de la cual se cuantifican perjuicios, se impone cláusula penal y se ordena la liquidación del contrato No. 067 de 2011 declarado ya el siniestro por incumplimiento del contratista. 1 Link de consulta: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150013333014202000102021500123 2 Índice 22 SAMAI, 1ª Instancia – Expediente digital, Carpeta “.ZIP”.
Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 2 CUARTA PRETENSIÓN: Se declare la nulidad del acta de liquidación Unilateral del contrato No. 067 de 2011, suscrita y fechada el fecha (sic) 19 de noviembre de 2013. B. PRETENSIONES ACCESORIAS: PRIMERA PRETENSIÓN ACCESORIA: Como consecuencia de las declaraciones principales, a título de restablecimiento del derecho, se revoque, extinga y/o archive cualquier proceso administrativo y/o coactivo que adelante el MUNICIPIO DE JENESANO en contra de mi representado, o se ordene el reintegro de los dineros que haya sido cancelados por concepto de la declaratoria de incumplimiento.
SEGUNDA PRETENSIÓN ACCESORIA: Que se condene a la ALCALDIA DE JENESANO, o a la entidad o dependencia que haga sus veces, al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso, en especial si la entidad demandada queda incursa en la conducta procesal prevista en el parágrafo 3º del artículo 75 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011”. 2.
En lo fáctico, como fundamento de sus pretensiones, manifestó que el Municipio de Jenesano adelantó el proceso de selección abreviada No. AMJ-FONM-016 para seleccionar un contratista que realizara las obras de CONSTRUCCIÓN PRIMERA ETAPA DE CUARENTA Y DOS VIVIENDAS DE INTERES SOCIAL ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE JENESANO – DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, el cual dio lugar a la adjudicación mediante Resolución No. 101 del 26 de mayo de 2011 y a la celebración del contrato de Obra Pública 067 de 2011. 3.
Señaló que, ante el presunto incumplimiento del contratista y en desarrollo de las potestades exorbitantes, el Municipio de Jenesano expidió la Resolución No. 01.001.560.125 del 02 de agosto de 2012 por medio de la cual se “decreta el siniestro de un contrato de obra por incumplimiento y calidad de las obras”, resolución que fue notificada por aviso mediante constancia de fecha 26 de septiembre de 2012. 4.
Adujo que, contra dicha decisión, el hoy demandante presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto en Resolución No. 01.001780.147 del 03 de octubre de 2011, negando el recurso interpuesto al considerar como “inexistente la flagrante violación al debido proceso” 5. Que el 30 de mayo de 2013, el MUNICIPIO DE JENESANO expidió la Resolución No. 10035-83, mediante la cual “cuantifican perjuicios se impone cláusula penal y se ordena la liquidación del Contrato Número 067 de 2011 declarado ya el siniestro por incumplimiento del contratista”. 6.
Manifestó que el 19 de noviembre de 2013, el Municipio de Jenesano, suscribió el acta de liquidación unilateral del Contrato 067 de 2011, en el cual se estableció el balance contractual y el valor presunto de cuantificación de los perjuicios que se tasaron en la resolución No. 10035-83 del 30 de mayo de 2013. Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 3 7.
Aseveró que el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la Alcaldía de Jenesano, incumplió de manera flagrante lo ordenado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, como quiera que omitió realizar la citación correspondiente y no llevó a cabo la audiencia de principio a fin. 8. En lo jurídico, aseguró que los actos administrativos demandados vulneran principios de rango constitucional y legal que los hacen nulos. 1.2.
Contestaciones de la demanda 1.2.1. Municipio de Jenesano 9. Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial se opuso a la totalidad de las pretensiones pues existió un incumplimiento contractual por parte del contratista Gesproding en la ejecución de la obra No. 067 de 2011. 10. Aseveró que efectivamente existió una relación contractual entre el Municipio de Jenesano y Gesproding Ltda, soportada en el contrato de obra pública No. 067 del 26 de mayo de 2011 que tenía por objeto la “Construcción de la primera etapa de cuarenta y dos viviendas de interés social zona rural del Municipio de Jenesano Departamento de Boyacá”, por un valor de $249.999.855. 11.
Que, para adelantar el mencionado contrato, el contratista presentó garantías constitutivas en pólizas (Contrato de Fianza número 2990 y 2970) de la empresa Afiancol S.A. con el fin de garantizar el buen manejo del anticipo, cumplimiento del contrato, salarios y prestaciones sociales, estabilidad de la obra; las cuales fueron aprobadas por el Municipio en Resolución No. 096 del 30 de mayo de 2011 y No. 171 del 30 de noviembre de 2011. 12.
Adujo que, el 26 de marzo de 2012, se realizó una reunión con algunas autoridades municipales y la comunidad beneficiaria del contrato, a la cual no compareció ni el contratista ni el interventor. En dicha reunión se señaló el incumplimiento del objeto contractual por parte de Gesproding, ante la no construcción de unidades de vivienda, la entrega de algunos materiales, igualmente se relaciona a cada uno de los usuarios en razón al avance de la obra contratada.
Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 4 13. Que, el 10 de abril de 2012 se realizó la citación y convocatoria al contratista, interventor y a la aseguradora, a la audiencia de que trata el Art. 86 de la Ley 1474 de 2012 en la cual se relacionan todos y cada uno de los presuntos incumplimientos del contratista y posibles determinaciones a tomar por parte de la Administración Municipal.
Dicha citación se envía a través de correo por Servientrega. 14. Mencionó que, el 19 de abril de 2012 se celebra la audiencia y se condensa en el Acta 029 de dicha fecha, en la cual se realizó un resumen de la situación fáctica presentada con el cumplimiento del Contrato No. 067, se realizó un capítulo aparte con el sustento normativo y legal de la situación presentada y se llegan a acuerdos entre las partes a fin de conjurar los inconvenientes.
Además, se plasmó las firmas de los asistentes. 15. Añadió que el 22 de mayo de 2013 el representante legal de Gesproding, anexó comunicación con algunos soportes, en el cual manifestó su imposibilidad de ejecutar el contrato y señaló la entrega de algunos materiales como cumplimiento del contrato, situación diferente a la convenida en el Contrato 067 de 2011. 16.
Que posteriormente, el Municipio de Jenesano expidió la Resolución No. 10035-83 del 30 de mayo de 2013 por la cual se “cuantifican los perjuicios, se impone cláusula penal y se ordena la liquidación del contrato número 067 de 2011 declarado ya el siniestro por incumplimiento del contratista”, de acuerdo al informe de Supervisión Municipal realizado por el Jefe de Planeación Municipal y funcionarios del CTI.
Además, dicho acto administrativo se comunicó a la Procuraduría Provincial, Contraloría General de Boyacá y a la Fiscalía 34 Seccional de Ramiriquí. 17. Manifestó que, continuando con el proceso por incumplimiento del contrato, el Municipio de Jenesano procedió a efectuar la liquidación en debida forma el 19 de noviembre de 2013, teniendo en cuenta que las partes no se hicieron presentes ni se manifestaron de manera alguna. 18.
A su vez, la Secretaría de Hacienda Municipal de Jenesano en cumplimiento de un deber legal, adelanta proceso de cobro coactivo en contra de Gesproding Ltda representado legalmente por Julio Roberto Hernández Mendivelso y su compañía garante Afiancol SA. 19. Además de lo expuesto, indicó que, el 26 de septiembre de 2011 la administración municipal de Jenesano firmó el contrato de prestación de servicios profesionales No. 121A de 2011, con el señor Jorge Millán Castaño, con el objeto de realizar la Interventoría Técnica, Administrativa y Financiera al contrato de Obra Pública No. 067 de 2011, por un Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 5 valor de $14.500.000; sin embargo, se evidenciaron serias irregularidades en el cumplimiento de obligaciones por parte del contratista interventor, por lo cual se adelantó la correspondiente liquidación contractual, cobro coactivo tanto al interventor contratista como a la aseguradora Credi Afianzar SAS. 20.
Propuso como excepciones las denominadas: i) inexistencia de los derechos vulnerados; ii) inepta demanda; iii) indebida acumulación objetiva originaria de pretensiones; iv) caducidad de la acción; v) inexistencia de la responsabilidad jurídica del Municipio; vi) falta de legitimación en la causa. 21. Finalmente, presentó llamamiento en garantía al señor Jorge Millán Castaño quien fungió como interventor del Contrato No. 067 de 2011, al señor Fredy Orlando Naizaque Martínez quien fungió como Alcalde Municipal de Jenesano para la época de los hechos, a las Aseguradoras Afiancol SA y Credi Afianzar SAS. 1.2.2.
Fredy Orlando Naizaque – Llamado en garantía3 22. En escrito del 22 de marzo de 2017, a través de apoderado judicial, el señor Fredy Orlando Naizaque Martínez, presentó contestación a la demanda y al llamamiento, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones por “no tener asidero ni fáctico ni legal para ello”. 23. Agregó que las pretensiones van encaminadas a declarar la nulidad de actos administrativos que no fueron proferido por el señor Fredy Orlando Naizaque Martínez, en tanto él suscribió los contratos de marras y aprobó las pólizas respectivas, pero fue el alcalde que lo sucedió, señor José Gilberto Caro Duitama quien promulgó y elaboró las resoluciones atacadas en el presente proceso. 1.2.3.
Afiancol S.A. – Llamada en garantía4. 24. Mediante apoderado judicial, esta sociedad llamada en garantía procedió a contestar el libelo, oponiéndose a las pretensiones impetradas en el llamamiento por cuanto, en su sentir, la entidad que representa no se encuentra obligada al cumplimiento de las obligaciones contractuales, pues, los hechos que originan la controversia contractual no se encuentran enmarcados dentro de la limitación temporal y causal definida por el afianzador en ejercicio de la facultad consagrada en el artículo 1056 del 3 Fls. 63 a 68 del archivo C01Principal/002ExpFisicoC02.PDF del expediente electrónico en SAMAI, índice 23. 4 Fls. 140 a 146 del archivo C01Principal/002ExpFisicoC02.PDF del expediente electrónico en SAMAI, índice 23.
Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 6 Código de Comercio. Además, no se delimitan los amparos que se pretenden afectar, teniendo en cuenta que se trata de dos fianzas que contemplan diferentes amparos. 25. Señaló que en lo concerniente al contrato de fianza No. 2990, se amparó el buen manejo del anticipo por valor de $124.999.928, cumplimiento del contrato por valor de $24.999.986, salarios y prestaciones sociales por valor de $24.999.986 y estabilidad de la obra por valor de $24.999.986. 26.
A su vez, en el contrato de fianza No. 2970 se afianzó la posible responsabilidad extracontractual en la que llegase a incurrir Gesproding Ltda, en el curso de la ejecución del contrato celebrado con el Municipio de Jenesano, amparando los perjuicios ocasionados a terceros en desarrollo del Contrato No. 067 de 2011. 27. Finalmente indicó que, los actos administrativos atacados con nulidad como las pretensiones subsidiarias no guardan relación directa con respecto a las fianzas otorgadas ni con los amparos establecidos en las mismas, por lo cual no hay condena que se pueda imputar a Afiancol S.A. 1.3.
Sentencia de primera instancia5 28. Mediante sentencia proferida el 14 de marzo de 2024, el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja declaró probadas las excepciones de “inexistencia de derechos vulnerados, inexistencia de responsabilidad jurídica del municipio, y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por el municipio de Jenesano y la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por FREDY ORLANDO NAIZAQUE MARTÍNEZ…” y negó las pretensiones de la demanda. 29.
Lo anterior al considerar que, sobre la violación al debido proceso y la falta de motivación invocada, existieron dos trámites relacionados con el incumplimiento del contratista en la ejecución del Contrato 067 de 2011; uno de ellos el que realizó la Personería Municipal de Jenesano, en el ámbito de sus funciones, que denominó “preventivas”, y el otro originado en la actuación iniciada por el MUNICIPIO DE JENESANO, en virtud de las facultades del art 86 de la ley 1474 de 2011. 30.
Observó que, en el expediente administrativo tanto en el cuaderno 5 como en el 6, el Municipio de Jenesano remitió citación a la audiencia del 19 de abril de 2012, con soporte de envío por correo certificado a GESPRODING LTDA del Art. 86 de la Ley 1474 5 Índice 97 SAMAI, 1ª Instancia. Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 7 de 2011, la cual contenía una mención expresa y detallada de los hechos, así como un informe de supervisión que sustenta su actuación, las normas o clausulas presuntamente violadas y las consecuencias que pueden derivarse como son “declarar el incumplimiento del contrato e imponer la cláusula penal pactada”.
Así mismo, se le solicita al contratista citar al interventor Jorge Millan y a la empresa de seguros Afiancol S.A. 31. Además, consideró el A quo que, si bien en la citación se indicó la fecha de realización de la audiencia, pero no la hora, el objetivo de la citación cumplió con los requisitos exigidos en el procedimiento establecido en el Art. 86 de la Ley 1474 de 2011, toda vez que porque el demandante GESPRODING LTDA, se enteró de la misma e incluso frente a la hora que no se colocó en el texto de la citación, se supera en la medida en que la audiencia inicia a las 2:45 pm y el contratista estuvo presente. 32.
En cuanto al desarrollo de la audiencia, refirió el juzgador de primera instancia que, dado que se presentó un corte de luz, la reunión se realizó en la alcaldía municipal y quedó registro de lo sucedido por parte de la Personería Municipal según el acta 029 del 19 de abril de 2012, según lo dicho por la personera en su testimonio, quien aseveró que la reunión si se realizó, que estuvo presente el hoy demandante, que fue presidida por la alcaldía, que se dio a conocer para qué se citó y se hizo un resumen del presunto incumplimiento 33.
Agregó que, existe citación del 10 de abril de 2012, enviada por correo al contratista, en la que se le solicitó informara al garante sobre la realización de la audiencia, con la cual, el contratista, debió cumplir con lo señalado en el clausulado de la fianza contratada con AFIANCOL, que indica como una obligación comunicar a la afianzadora cualquier hecho que diera lugar a afectar la garantía. Además, al expedirse los actos demandados, la afianzadora también fue notificada de cada uno de ellos, teniendo la oportunidad de pronunciarse, sin advertirse nada de su parte al respecto. 34.
Añadió que, el procedimiento es reglado y está sujeto a seguir todos y cada uno de los pasos contenidos en el art. 86 de la Ley 1474 de 2011, lo que en principio podría configurar una vulneración al debido proceso, pues, no existe constancia más allá de lo que consignó la personería en su acta, en la cual no se estableció como fue el desarrollo de la audiencia; sin embargo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que “no basta solo con incumplir unas formalidades legales, para que dicha circunstancia afecte la validez del acto administrativo, no basta con que la parte demandante acredite la comprobación del vicio, sino que debe demostrar la consecuencia que este acarreó sobre la decisión que demanda, es decir, probar la afectación material de sus derechos, circunstancia que en el presente el despacho no encuentra acreditada”.
Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 8 35. De acuerdo a lo anterior, adujo el A quo que, el demandante no logró explicar ni probar, cuál fue su real afectación material al debido proceso, ni el perjuicio que se derivó de aquel, pues estuvo plenamente informado de la citación a la audiencia, de la expedición de los actos administrativos y de la oportunidad para interponer los respectivos recursos, ejerciendo su derecho de contradicción y defensa. 36.
En cuanto a la falsa motivación, el juzgado de primera instancia indicó que, los actos demandados estuvieron motivados en el incumplimiento detectado por la administración, aspecto que no fue controvertido por el demandante ni en vía administrativa ni judicial, razón por la cual esta causal de nulidad no está probada. 37. AFIANCOL, por su parte, consideró que, fue vinculado en dicho proceso por una fianza que no cubre dicho incumplimiento, pero deja de lado que se presentaron dos fianzas por el contratista, la No 2970 y la No 2990, la cual, si ampara el incumplimiento del contrato, que es finalmente la base para expedir los actos demandados, actos que fueron notificados y frente a los cuales la afianzadora no se pronunció, por lo que sus argumentos como llamada en garantía no prosperan. 1.4.
Recurso de apelación6 38. La parte demandante presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia. Como sustento de su inconformidad dijo que en ninguna de las resoluciones ni en el Acta de Liquidación unilateral del Contrato 067 de 2011, el Municipio de Jenesano hizo mención a los descargos, alegatos o pronunciamientos que hizo el contratista, previo a adoptar la Resolución No. 01.001.560.125 del 2 de agosto de 2012, ni siquiera de la existencia de cualquier procedimiento previo a adoptar la decisión de incumplimiento. 39.
Agregó que lo probado en el expediente, demuestra que en ninguna de las actas (a computador sin firmas o escrita a mano, ambas de la personería) se señala que el representante del demandado haya tenido oportunidad de pronunciarse frente a cualquier clase de imputación realizada por el municipio de Jenesano. Es más, claro y probado se encuentra en el expediente que la alcaldía de Jenesano jamás escuchó al contratista ni a su garante antes de emitir la resolución No. 01.001.560.125 del 02 de agosto de 2012, ello se demuestra en que en ninguna de las actas o documentos se acredita o se dejó alguna 6 Índice 100 SAMAI, 1ª Instancia. Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 9 constancia de ese supuesto traslado o lectura de los hechos y la oportunidad de referirse a ellos en audiencia. 40.
Añadió que, ninguno de los elementos probatorios, dan cuenta de que la alcaldía de Jenesano, para el mes de abril del año 2012 haya adelantado alguna clase de procedimiento administrativo, previo a emitir la resolución ya mencionada anteriormente. 41. En efecto, manifestó el apelante que, el acta 029 del 19/04/2012 no corresponde a un proceso sancionatorio, ni fue adelantado por la autoridad competente, pues correspondió a un trámite seguimiento propio de la Personería de Jenesano en el marco de sus funciones, muy alejado a lo exigido en el artículo 86 de la ley 1474 de 2011 o en cualquier procedimiento que garantice una sanción administrativa ya que se rompe, entre otros, la posibilidad de ser oído en un proceso reglado, dirigido por quien es el competente para sancionar y no por un ente ajeno a la relación contractual, pues, dicho documento acta 029 únicamente trae firma de la entonces Personera, no hace parte de los documentos oficiales de la alcaldía de Jenesano, ni puede considerarse un documento emitido por el ordenador del gasto como prueba clara y fundamental de que haya sido fruto de un proceso administrativo sancionatorio. 42.
Aseveró que no existe documento o certificación de la Alcaldía Municipal de Jenesano que demuestre la realización de la audiencia del 19 de abril de 2012, pues, el acta aportada en la contestación de la demanda como supuesto soporte del desarrollo de la audiencia de declaratoria de incumplimiento contractual no es un acta de la alcaldía, tal como ella lo enfatiza, es un acta que se desarrolla con las funciones propias de la Personería. Además, el supuesto documento hecho en computador no cuenta con firmas de ninguno de los participantes ni evidencias de su realización, no existe constancia de la falla de energía, no se advirtió que debía continuar a mano, no está la relación de los argumentos de defensa que pronunció el hoy demandante ni en qué momento se le otorgó el uso de la palabra. 43.
Señaló que, el municipio de Jenesano no citó al garante y se pretende abrogar su negligencia culpando al contratista, cuando es una responsabilidad legal y normativa que la entidad contratante debe realizar esa citación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de La Ley 1474 de 2011 que señala que el garante debe ser citado de la misma forma que al contratista. 44.
Además, indicó que existe violación al principio de congruencia, pues el fallador de primera instancia planteó el problema jurídico respecto al incumplimiento a no del Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 10 contrato No. 067 de 2011, cuando ninguna de las partes trajo dicho debate a consideración. 1.5.
Trámite en segunda instancia 45. Mediante auto del 23 de agosto de 20247 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante, y se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. 2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 46. Esta Corporación es competente para resolver el recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del CGP, la Sala se ocupará únicamente de los argumentos expuestos por el recurrente. 2.2.
Legitimación en la causa 47. La legitimación se refiere a la habilitación legal para que quien actúe como demandante o demandado formule o se oponga a las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso. Supone entonces que las personas con legitimación en la causa se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado. 48.
La legitimación en la causa tiene dos dimensiones: de hecho y material, siendo la primera la que surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño o quien expidió el acto acusado o se le atribuye el incumplimiento del contrato estatal ostenta legitimación en la causa por pasiva.
A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. 7 Índice 5 SAMAI, 2ª instancia. Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 11 49.
En el presente caso, como quiera que la controversia gira en torno a la validez de unos actos administrativos por medio de los cuales el Municipio de Jenesano declaró el incumplimiento del contrato de obra, cuantificó perjuicios, impuso cláusula penal y liquidó unilateralmente un contrato estatal, se tiene demostrada la legitimación de dicho ente territorial en calidad de contratante (demandando) y de la sociedad Gesproding Ltda en calidad de contratista (demandante).
La legitimación material será resuelta en el fondo del asunto. 2.3. Oportunidad del medio de control De conformidad con lo considerado en el proveído del 17 de junio de 2021, proferido por el A quo, que resolvió las excepciones previas propuestas, entre ellas la de caducidad al indicar que “cuando existe una acta de liquidación unilateral, se cuenta a partir del día siguiente a la expedición del acto, para el caso bajo estudio sería a partir del 19 de noviembre de 2013, los dos años irían hasta el 20 de noviembre de 2015, teniendo en cuenta que se solicitó audiencia de conciliación el día 30 de julio de 2014, el acta se expidió el 27 de octubre de 2014, y la demanda se presentó el 26 de enero de 2015, antes del vencimiento del término señalado en la ley, por lo cual el despacho la encuentra oportuna”.
En consecuencia, el medio de control de controversias contractuales que dio lugar al presente proceso fue presentado oportunamente. 2.4. Problema jurídico 50. De acuerdo a los reparos de la alzada, deberá la Sala determinar si, el Acta No. 029 del 19 de abril de 2012, no cumple con el procedimiento previo para declarar el incumplimiento, imponer multas o sanciones previsto en el Art. 86 de la Ley 1474 de 2011, por lo cual se vulneró el derecho al debido proceso, principio de congruencia y derecho de defensa de la sociedad demandante; o si, por el contrario, con la audiencia celebrada el 19 de abril de 2012 se cumplió el procedimiento administrativo previo que dio lugar a las Resoluciones No. 01.001.560.125 del 02 de agosto de 2012, “por medio de la cual se decreta el siniestro de un contrato de obra por incumplimiento y calidad de las obras”, Resolución No. 01.001.780.147 del 3 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de reposición impetrado contra la decisión anterior y la Resolución No. 100035-83 del 30 de mayo de 2013, “por medio de la cual se cuantifican perjuicios, se impone cláusula penal y se ordena la liquidación del contrato No. 067 de 2011 declarado ya el siniestro por incumplimiento del contratista”. 2.5.
Tesis de la Sala Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 12 51. Se confirmará la providencia apelada, por cuanto las pruebas recaudadas demuestran que no hubo violación al derecho al debido proceso, principio de congruencia y derecho de defensa de la sociedad demandante en la audiencia celebrada el 19 de abril de 2012, que cumplió con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y que dio lugar a la expedición de las las Resoluciones No. 01.001.560.125 del 02 de agosto de 2012, “por medio de la cual se decreta el siniestro de un contrato de obra por incumplimiento y calidad de las obras”, Resolución No. 01.001.780.147 del 3 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de reposición impetrado contra la decisión anterior y la Resolución No. 100035-83 del 30 de mayo de 2013, “por medio de la cual se cuantifican perjuicios, se impone cláusula penal y se ordena la liquidación del contrato No. 067 de 2011 declarado ya el siniestro por incumplimiento del contratista”. 2.6.
Análisis de la Sala 2.6.1. Del derecho al debido proceso en el procedimiento sancionatorio contractual. 33. La Sección Tercera del Consejo de Estado8, el debido proceso es un derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política9 que propende por la garantía de la autonomía y libertad de los ciudadanos en tanto limita racionalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado10.
El debido proceso dicta que las autoridades, tanto en sede administrativa como judicial, deben adelantar el procedimiento previamente definido para su actuación, en aplicación del principio de juez natural, con respeto de los derechos de defensa y contradicción, garantizando la posibilidad de aportar y controvertir pruebas, la publicidad de las actuaciones y decisiones proferidas en el curso de tales procedimientos y concediendo la oportunidad de impugnarlas. 34.
La referida norma constitucional compendia el contenido de tal derecho y garantía. Así, define el derecho a: (i) ser juzgado con base en normas previas a la conducta que se 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 11 de octubre de 2021, Exp. 76001-23-31-000-2007-00092-05(53479), C.P. José Robert Sáchica Méndez. 9 Artículo 29, Constitución Política: “Artículo 29.
El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.
Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.
Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. 10 Corte Constitucional, sentencia C-980 de 2010, Magistrado Ponente: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 13 endilga, (ii) solo ser condenado por hechos previstos como delito o infracción al momento de su comisión, (iii) ser juzgado en atención a las formas previstas para cada juicio, previa determinación legal, (iv) ser juzgado por una autoridad competente, independiente e imparcial, (v) no desconocer la presunción de inocencia, (vi) no ser juzgado dos veces por la misma conducta, (vii) aplicar el principio de favorabilidad, (viii) aportar y controvertir las pruebas que se aduzcan en contra del procesado, (ix) el proceso debe sustentarse en pruebas legalmente obtenidas y, (x) se debe lograr la resolución de las controversias jurídicas planteadas sin dilaciones injustificadas y con respeto de los principios procesales11. 35.
El derecho al debido proceso se extiende, como ya se dijo, tanto a las actuaciones administrativas como a los procesos judiciales; sin embargo, ello no significa que su alcance sea el mismo en ambos escenarios, puesto que, en atención a las diferencias que existen entre uno y otro, tratándose del ámbito administrativo, este derecho debe desarrollarse bajo los principios orientadores de la función administrativa, previstos en el artículo 209 de la Constitución Pública, entre ellos, la eficacia, celeridad, economía e imparcialidad. 36.
En los procedimientos administrativos contractuales sancionatorios tal derecho tiene papel preponderante, en tanto que, como resultado de éstos, se pueden generar afectaciones a variados derechos de los contratistas, asunto que no es discordante con la realización del interés público, en pro de la continua y eficiente prestación de los servicios y bienes objeto de contratación, de manera que ante la gravedad de las sanciones contractuales se torna en prohibitivo la imposición de plano de dichas sanciones, por lo que la Administración, previo a su aplicación, debe desarrollar un procedimiento que preserve la realización de las garantías del debido proceso12. 37.
Los artículos 17 de la Ley 1150 de 2007 y 86 de la Ley 1474 de 2011 son desarrollos legislativos del derecho, deber y principio del debido proceso en el marco de la gestión contractual de las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. La primera norma mencionada, además de ratificar el carácter 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de enero de 2013, expediente 24743, Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. 12 Así lo ha dicho la Sección Tercera en múltiples y reiteradas ocasiones, por ejemplo: “Al respecto debe precisarse que no le asiste la razón a la entidad estatal contratante en su argumentación, puesto que la garantía del debido proceso supone y exige, en desarrollo de los derechos de defensa, de audiencia y de contradicción, de los cuales es titular el contratista particular, que la oportunidad para aportar pruebas y para examinar y/o cuestionar las que se recauden durante el curso de la actuación administrativa, debe brindarse de manera real y efectiva con anterioridad a la expedición de la decisión correspondiente […]” Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 20.618.
Ver también: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, C.P. Hernán Andrade Rincón, Exp. 37.607; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, C.P. Jaime Orlando Santofimio, Exp. 17.858. Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 14 superior de estas garantías en la materia, estableció la facultad de la entidad contratante de imponer multas y declarar el incumplimiento contractual para hacer efectiva la cláusula penal, mediante un procedimiento “mínimo” en que se permitiera el debido proceso del contratista, así: “ARTÍCULO
17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.
Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.
PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.” (Subrayas y negrillas de la Sala) La segunda norma en mención dicta lo siguiente: “ARTÍCULO
86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.
En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;
Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 15 c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. 52. De acuerdo a lo anterior, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha entendido13, procurando llenar los vacíos normativos de la Ley 1150 de 2007, que el precepto recién citado instauró “un procedimiento administrativo de carácter especial tendiente a la imposición de multas y demás sanciones pertinentes dentro de la actividad contractual, previa la declaratoria de incumplimiento, procedimiento éste con el cual se establecieron las bases legales para garantizar la aplicación efectiva del debido proceso constitucional en asuntos contractuales”14 2.6.2.
De la solución al problema jurídico. 2.6.2.1. Precisión del caso 53. A efectos de resolver el problema jurídico propuesto se tiene que la parte demandante pretende la nulidad de las Resoluciones No. 01.001.560.125 del 02 de agosto de 2012 “por medio de la cual se decreta el siniestro de un contrato de Obra por incumplimiento y calidad de las obras”, No. 01.00178.147 del 03 de octubre de 2012 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición impetrado en contra de la Resolución No. 01.001.780.147 del 2 de agosto de 2012”, Resolución No. 10035-83 del 30 de mayo de 2013 “Por medio de la cual se cuantifican perjuicios, se impone clausula penal y se ordena liquidación del contrato número 067 de 2011 declarado ya el siniestro por incumplimiento del contratista”; invocando violación del debido proceso por omisión en la aplicación del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, pues “omitió realizar la citación correspondiente, y no se llevó a cabo audiencia de inicio a fin”. 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 21 de marzo de 2012. Rad. 11001-03-26-000-2010-00060-00(39477). 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 1 de junio de 2020. Rad. 08001-23-33-000-2012-00254-01 (48945) Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 16 54.
El juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la citación realizada a la demandante GESPRODING LTDA cumplió con los requisitos del procedimiento establecido en el Art. 86 de la Ley 1474 de 2011, pues dicha sociedad se enteró de la diligencia y estuvo presente en la misma. Además, el demandante no logró demostrar cual fue su afectación material al debido proceso, pues fue informado de la audiencia, de la expedición de los actos administrativos y tuvo la oportunidad de interponer los respectivos recursos. 55.
Inconforme con la decisión anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación indicando que en ninguna de las actas de la mencionada audiencia del 19 de abril de 2012 se anotó que dicha sociedad haya tenido la oportunidad de pronunciarse frente a las imputaciones realizadas por el ente territorial. Además, no se escuchó a dicha sociedad contratista ni al garante. 2.6.2.2.
Pruebas relevantes para resolver el asunto15 56. Ahora bien, de acuerdo con la precisión del caso, se tienen como pruebas para resolver el problema jurídico planteado, los siguientes medios probatorios relevantes: i) Copia del contrato de Obra Pública No. 067 del 26 de mayo de 2011, celebrado entre el Municipio de Jenesano y Gesproding Ltda, que tiene por objeto la “Construcción primera etapa de Cuarenta y Dos Viviendas de Interés Social Zona Rural Municipio de Jenesano- Departamento de Boyacá”, por un término de 120 días calendario, por un valor de $249.999.855. ii) Copia de la Póliza de Perjuicios a Terceros derivados de Contratos de cumplimiento No. 2970 expedida por Afiancol S.A. con vigencia entre el 26-05- 2011 al 26-09-2011, Deudor/Afianzado: Gesproding Ltda, Beneficiario /Acreedor: Municipio de Jenesano – Boyacá; con el objeto de “Se ampara los perjuicios ocasionados a terceros en desarrollo del Contrato No. 067 de 2011 relacionado con la construcción primera etapa de cuarenta y dos viviendas de interés social zona rural del Municipio de Jenesano – Departamento de Boyacá”, por un valor afianzado de $107.120.000.
Así mismo su modificación, ampliando la vigencia hasta el 06-04-2015. 15 Pruebas anexas a la contestación de la demanda, folios 49 a 213 del archivo denominado 70_150013333014202000102001EXPEDIENTEDIGIANEXOS20220607093720.pdf, índice 00024 del expediente de primera instancia. Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 17 iii) Copia de la Póliza de Contrato de Fianza No. 2990 del 30 de mayo de 2011 expedida por Afiancol S.A., con vigencia entre el 26-05-11 y el 23-09-2014 (con su respectiva modificación hasta el 06-04-2015), Deudor/Afianzado: Gesproding Ltda, Beneficiario /Acreedor: Municipio de Jenesano – Boyacá, con el objeto de “garantizar el cumplimiento del contrato No. 067 de 2011, relacionado con la construcción primera etapa de cuarenta y dos viviendas de interés social zona rural Municipio de Jenesano – Departamento de Boyacá”, con las siguientes fianzas otorgadas y por los siguientes valores: iv) Informe de Supervisión Municipal al Contrato de Obra no. 067 de 2011 del 26 de marzo de 2012, expedido por el Asesor Oficina de Planeación del Municipio de Jenesano, de acuerdo con la información extraída de la documentación que reposaba en la oficina Asesora de Planeación producto del empalme realizado por el secretario saliente y el entrante de fechas 1 de enero al 19 de enero de 2012, en la cual se consignó lo siguiente: Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 18 v) Copia del Acta de Reunión Contrato de Obra Pública del 26 de marzo de 2012, suscrita por José Gilberto Caro Duitama – Alcalde de Jenesano, Julio Robert Chaparro en calidad de Jefe de Planeación Municipal de Jenesano, Gina Paola Barreto Leguizamon en su calidad de Personera Municipal de Jenesano, “con la finalidad de hacer una reunión conjunta con los contratistas de la obra pública Nro. 067 de 2011 GESPRODING LTDA… al interventora (sic) así como los beneficiarios del programa, una vez instalada la audiencia pública se deja constancia que no se hicieron presentes ni el contratista ni el interventor, se hacen presentes varios de los miembros de la comunidad y de la Junta Directiva designada en razón a que los beneficiarios hicieron un fondo para aportar lo correspondiente a una cuota para la terminación de cada proyecto.
Según lo expuesto por los intervinientes muchas de las viviendas no han sido construidas, el contratista llevó algunos materiales a unos predios pero se dejó así y a la fecha no se ha respondido por el contrato… … Señala la Personera Municipal DRA. GINA PAOLA BARRETO LEGUIZAMON, que como se observa del informe anterior, existen 20 viviendas construidas de las 42 objeto del contrato, más sin embargo si se observa claramente muchas de estas construcciones les hace falta por el contratista el cumplimiento total del objeto contractual, por otra parte, otras viviendas fueron construidas por los beneficiarios sin el apoyo total del constructor, lo que corrobora aún más el incumplimiento del objeto contractual.
A la vista de lo expuesto en esta reunión, y como quiera que en el informe de empalme no se señaló de forma clara el estado de este contrato, puesto que estaba para liquidar y según lo expuesto por la comunidad existe un cumplimiento igual o mayor del 50% de lo contratado. (…)”. vi) Citación de audiencia Art. 86 de la Ley 1474 de 2011, del 10 de abril de 2012 suscrita por el Alcalde Municipal de Jenesano, José Gilberto Caro Duitama y dirigida a Gesproding Ltda, con copia al Ing.
Jorge Millán en calidad de Interventor y a la Afianzadora Afiancol S.A. en la cual se indicó lo siguiente: Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 19 Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 20 Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 21 vii) Copia de la Guía de Crédito No. 1066194026 del 10 de abril de 2012 de la empresa Servientrega con destino a Julio Roberto Hernández Mendivelso. viii) Copia del Acta No 029/2012 del 19 de abril de dicho año, Lugar: Sala de juntas de la Alcaldía de Jenesano, de la cual se resalta lo siguiente: “SUSTENTACIÓN FÁCTICA 1.
Que el Municipio de Jenesano- Boyacá suscribió el contrato No. 067 de 2011, para con la firma GESPRODING LTDA con NIT 820.000.077-1, cuyo objeto se relaciona con la CONSTRUCCION DE LA PRIMERA ETAPA DE CUARENTA Y DOS VIVIENDAS DE INTERES SOCIAL ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE JENESANO Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 22 DEPARTAMENTO DE BOYACÁ, proceso mencionado en la Licitación Pública y posteriormente con selección Abreviada, por un valor total de $249.999.855.00. 2.
Que el mencionado contrato inició mediante acta de fecha 05 de junio de 2011, sin la firma de interventoría. 3. Que el mencionado contrato fue suspendido mediante acta de fecha 18 de julio de 2011, sin forma de interventoría y sin avance de obra. 4. Que el mencionado contrato fue reiniciado mediante acta de fecha 06 de octubre de 2011. 5.
Que el mencionado contrato fue suspendido nuevamente mediante acta de fecha 07 de octubre de 2011 por motivos de contratar interventoría externa por la cuantía del contrato. 6. Que el plazo de ejecución era de 120 días, por tanto, el término de ejecución contractual según las actas venció el 22 de diciembre de 2011. 7. Que según reunión celebrada el 26 de marzo de 2012 con los 42 beneficiarios de los subsidios de vivienda las obras se encuentran inconclusas, construidas parcialmente y otros sin construir 8.
Que según lo reseñado por los beneficiarios a la mayoría le hicieron entrega de materiales y se le entregó dinero para pagar un maestro, pero el objeto contractual no era entrega o suministro de materiales sino construcción de obra por unidad habitacional, así: 9. Que el valor total de la obra cuantificado se calculó según el contrato, así: 10.
Que según la Junta Administradora de los 42 beneficiarios allegaron como soporte del posible incumplimiento del contratista un informe del estado y avance de la obra por vivienda, el día 23 de marzo de 2012, en la Personería Municipal de Jenesano. En mencionado informe se hace una descripción de cada una de las condiciones habitacionales por unidades contratadas. 11.
Que no existen soportes de interventoría, configurándose igualmente un incumplimiento en el contrato de prestación de servicios No. 121 A de 2011 suscrito entre el Municipio de Jenesano y el ING. JORGE MILLAN CASTAÑO. Suscrito el 26 de septiembre de 2011 y con acta de inicio 11 de diciembre de 2011. SUSTENTO NORMATIVO (…) CLÁUSULAS INCUMPLIDAS De conformidad con lo antes expuesto para el municipio es claro que la empresa contratista no cumplió con el cronograma pactado y con ello ha puesto en riesgo el cumplimiento del contrato en su integridad y que dejó de cumplir con parte de sus Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 23 obligaciones.
Las obligaciones no cumplidas tienen un valor pactado en el contrato equivalente al 58,02% del valor de las actividades contratadas. De igual forma sucedió con el contrato de interventoría el que se encuentra 100% del valor y actividades contratadas no cumplidas. Se deja constancia que se continúa la diligencia a manuscrito en vista de que no hay luz en el municipio e impide que se imprima la totalidad de la diligencia en lo que respecta a los acuerdos y firmas así como los argumentos de cada una de las partes”. ix) Copia de la continuación del Acta No. 029 del 19 de abril de 2012, denominada “Acta Función Preventiva” a las 2:45 pm, en manuscrito, en la cual se consignó lo siguiente: “ A los 19 días del mes de Abril del año 2012, siendo las 2:45 pm, se hizo visita a la vereda de:________ del Municipio de Jenesano – Boyacá con el fin de: En este municipio en el Despacho de la Alcaldía Municipal, se reunieron los señores Julio Roberto Hernández Representante Legal de la firma Gesproding Ltda, el secretario de Planeación Julio Roberto Chaparro, el Alcalde Municipal José Gilberto Caro Duitama, el Asesor jurídico Dr. Oscar Quintero, la suscrita personera municipal con la finalidad de constatar el cumplimiento del contrato de Obra Pública No. 067 de 2011 “la construcción primera etapa de cuarenta y dos viviendas de interés social zona rural Municipio de Jenesano – Departamento de Boyacá”, $249.999.855 cuyo plazo era 120 días, fecha de iniciación 29/09/11 que según acta de febrero de 2012 los beneficiarios manifestaron el incumplimiento del objeto contractual por este motivo se cita a reunión con el objeto de que se efectúe la entrega de la obra, el contratista manifiesta: 1) El días miércoles 25 de abril entregará informe del estado de obra suscrito por el contratista e interventor. 2) Y de acuerdo al informe se pactará la fecha de verificación de obra por Alcaldía Municipal y personería para efectos de ser posible la liquidación del contrato”. x) Constancia de firma de los asistentes a la diligencia del 19 de abril de 2012, así: Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 24 xi) Resolución No. 01.001.560.125 del 2 de agosto de 2012 “por medio del cual se decreta el siniestro de un contrato de obra por incumplimiento y calidad de las obras”, de la cual se resalta lo siguiente: “… 9.
Que al recibir la nueva administración ya existía incumplimiento por parte del contratista pues el contrato de obra finalizaba el pasado 22 de diciembre de 2011 y las obras se debían haber hecho entre el 06 de octubre de 2011 y el 22 de diciembre de 2011 y las obras se debían haber hecho entre el 06 de octubre de 2011 y el 22 de diciembre de 2011, SIN EMBARGO EXISTE INFORME DE Interventoría en que relaciona obras ejecutadas antes de reiniciarse el contrato de obra es decir entre la fecha de julio a 06 de octubre de 2011. 10.
Que con fecha 25 de abril de 2012 de acuerdo con los requerimientos del Municipio hacia la interventoría, el profesional JORGE MILLAN CASTAÑO hace entrega de 66 folios como informe de interventoría donde avala la construcción de 18 viviendas producto del subsidio, aportes de beneficiarios, lo cual contradice notoriamente las afirmaciones hechas por los beneficiarios según reunión y requerimientos efectuados por parte de la Personería. En el mismo informe se anexa acta de suspensión de fecha 15 de noviembre de 2011, cuando para el pago del avance de obra el contrato estaba vigente de acuerdo al mismo reporte, firmada por el contratista e interventor sin visto bueno del Municipios (supervisor) y no aparece en el portal de contratación, ni aparece copia en la carpeta del contrato, lo que evidencia irregularidad en la firma de la misma que su investigación de autenticidad no corresponde a esta administración determinarla, pero que la para los efectos legales no es verdad que se cuente con ese documento formal, dado que no cuenta con aval de la entidad contratante.
Lo anterior e corroborado porque no existe acta de suspensión del contrato de interventoría, quien también estará inmerso en el incumplimiento. 11. De acuerdo con lo expresado en audiencia por varios beneficiarios, recibieron parcialmente materiales y procedieron a construirla por su propia cuenta. 12. Con fecha 28 de marzo de 2012 el Municipio incitó a los contratistas y se efectuó reunión con los beneficiarios del proyecto en el recinto del concejo Municipal, con el fin de que el contratista y beneficiarios informaran sobre el avance de las obras objeto del contrato.
La junta directiva de los beneficiarios del proyecto sin la presencia de contratista e interventor verifican el incumplimiento por parte del contratista interventor y contratista de obra, dado que le municipio contrata obra física según especificaciones técnicas y no la entrega de materiales a los beneficiarios que fue lo que el contratista ha hecho a la fecha. 13.Se evidenciaron cambios y negociaciones entre beneficiarios y contratista, consistente en cambio de mano de obra por materiales sin consentimiento del contratante municipio, ni de la interventoría, dado que aparece informe. 14.
Las garantías exigidas por el Municipio fueron señaladas claramente en la cláusula décima del contrato, amparado – buen manejo y correcta inversión del anticipo- cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas el pago de multas y cláusula penal pecuniaria – pago salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales, - estabilidad de obra y responsabilidad extracontractual. 15.
Que el contratista incumplió de manera injustificada la ejecución contractual, generando para el Municipio cuantiosos perjuicios, por lo cual el 8 de julio de 2012 se le han comunicado al contratista el procedimiento a seguir para declarar la caducidad del contrato por incumplimiento. 16. Que en atención al informe de supervisión y del mismo de interventoría dan cuenta del incumplimiento del contratista debe decretarse la ocurrencia del siniestro y exigir el cumplimiento de las garantías antes descritas.
Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 25 Por lo anteriormente expuesto:
DECRETA
ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR la ocurrencia del siniestro por el incumplimiento del contrato No. 067 de 2011 del 26/05/2011 imputable al contratista GESPRODING LTDA con NIT 820.000.077 representado legalmente por JULIO ROBERTO HERNANDEZ MENDIVELSO cuyo objeto se relaciona con la CONSTRUCCION PRIMERA ETAPA DE CUARENTA Y DOS VIVIENDAS DE INTERÉS SOCIAL ZONA RURAL DEL MUNICIPIO DE JENESANO DEPARTAMENTO DE BOYACA y amparado con la Póliza No. 2970 anexo 01 la cual es aprobada mediante resolución No. 171 del 30 de noviembre de 2012 expedidas por LA COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CREDITOS Y FIANZAS S.A. AFIANCOL S.A. con NIT 900168454-7 con dirección comercial Carrera 15 No. 112-77 Bogotá así:
ARTÍCULO SEGUNDO: EXIGIR el cumplimiento de las garantías a la Compañía Aseguradora COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CREDITOS Y FIANZAS S.A. AFIANCOL S.A. con NIT 900168454-7 con dirección comercial Carrera 15 No. 112-77 Bogotá.
ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR a la Compañía Aseguradora COMPAÑÍA COLOMBIANA DE CREDITOS Y FIANZAS S.A. AFIANCOL S.A. con NIT 900168454- 7 con dirección comercial Carrera 15 No. 112-77 Bogotá.
ARTÍCULO CUARTO: NOTIFICAR al contratista GESPRODING LTDA con NIT 820.000.077 Representada legalmente por JULIO ROBERTO HERNANDEZ MENDIVELSO ubicada en la Calle 21 No. 10-90 Interior 15 de Tunja o en la Avenida Colón No. 24-83 Teléfono 7447377 telefax 7443443 de Tunja – Boyacá.
ARTÍCULO QUINTO: Expídase los demás actos administrativos a que hubiere lugar con ocasión de la presente declaratoria de siniestro. (…)”. xii) Aviso fijado en lugar público de la Alcaldía de Jenesano, del 19 de septiembre de 2012, notificando la Resolución No. 01-001-560-125 del 2 de agosto de 2012, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 69 de la Ley 1437 de 2011. xiii) Escrito del 4 de septiembre de 2012 con destino a la Compañía de Créditos y Fianzas s.a. Afiancol S.A. comunicando el aviso de notificación de la Resolución No. 01-001-560-125 del 2 de agosto de 2012.
Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 26 xiv) Escrito del 4 de septiembre de 2012 con destino a GESPRODING LTDA, comunicando el aviso de notificación de la Resolución No. 01-001-560-125 del 2 de agosto de 2012. xv) Edicto de notificación de la Resolución No. 01-001-560-125 del 2 de agosto de 2012, fijado en la Alcaldía Municipal de Jenesano el 19 de septiembre de 2012. xvi) Recurso de reposición interpuesto el 26 de septiembre de 2012 por el señor Julio Roberto Hernández Mendivelso en contra de la Resolución No. 01-001- 560-125 del 2 de agosto de 2012. xvii) Constancia de ejecutoria de la Resolución No. 01-001-560-125 del 2 de agosto de 2012, expedida por la secretaria Privada de la Alcaldía Municipal de Jenesano, de fecha 17 de octubre de 2012. xviii) Resolución No. 01.001.780.147 del 3 de octubre de 2012 “por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición impetrado en contra de la Resolución No. 01.001.560.125 del 2 de agosto de 2012”, resolviendo negar el recurso interpuesto. xix) Escrito del 4 de octubre de 2012 con destino GESPRODING LTDA comunicando la Resolución No 01.001.780.147 del 3 de octubre de 2012. xx) Escrito del 22 de mayo de 2013, suscrito por el señor Julio Roberto Hernández Mendivelso, en calidad de representante legal de la firma Gesproding Ltda, radicando copias de paz y salvo de los usuarios de vivienda del contrato de Obra Pública No. 067, de 23 beneficiarios, así: “Comedidamente me dirijo a ustedes con el fin de radicar copias de paz y salvos de los usuarios de vivienda del contrato de Obra Pública No. 067 cuyo objeto es la construcción de la primera etapa de cuarenta y dos viviendas de interés social, zona rural dl municipio de Jenesano, a la vez estoy a la espera de alguna decisión que tomen por parte de los entes que investigan para poder dar terminación al objeto del contrato.
Lo mismo aclaro que anexo 23 paz y salvo incluido el señor Daniel Quintana, quien también tiene la vivienda terminada, pero tiene pendiente la firma por no encontrarse en Jenesano. Hago énfasis en la Cláusula del contrato que dice “Forma de pago”. Se pagará al contratista por intermedio de la Tesorería así: un 50% del valor del contrato en calidad de anticipo, previo perfeccionamiento del mismo y aprobación de las garantías pactadas. 2, el 25% mediante acta parcial, de acuerdo al flujo de caja y a avance en un 50%, 3, el 25% correspondiente al último pago, se efectuará una vez el contratista cumpla con los requisitos para la liquidación del contrato Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 27 Es así como podemos ver que estoy cumpliendo con la cláusula antes mencionada, pues estoy anexando copia de 23 paz y salvos que superan el 50% como reza en el contrato de la referencia. Además, con el resto de usuarios, ya les suministré materiales de cantera como gravilla, arena y algunos bloques lo que no me contabilizan por no ser obras ejecutadas.
Reitero que quedo en espera de una respuesta para ver como podemos completar el contrato de la referencia, además como es sabido por ustedes con los tropiezos de carácter judicial como embargos a las cuentas, me han impedido continuar con la terminación del contrato de la referencia”. xxi) Resolución No. 10035-83 del 30 de mayo de 2013 “Por medio de la cual se cuantifican perjuicios, se impone cláusula penal y se ordena liquidación del contrato número 067 de 2011 declarado ya el siniestro por incumplimiento del contratista” de la cual se resaltan las siguientes consideraciones: “… Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 28 Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 29 Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 30 Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 31 Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 32 xxii) Escrito del 4 de junio de 2013 con destino a GESPRODING y AFIANCOL SA, comunicando el aviso de notificación de la Resolución No. 10035-83 del 30 de mayo de 2013. xxiii) Escrito del 17 de septiembre de 2013, con destino a GESPRODING comunicando por segunda vez el aviso para notificación de la Resolución No. 10035-83 del 30 de mayo de 2013. xxiv) Copia de correo electrónico suscrito por el Vicepresidente Técnico de AFIANCOL SA, autorizando la notificación de la Resolución No. 10035-83 del 30 de mayo de 2013 a correo electrónico juan.lozano@afiancol.com xxv) Constancia de Ejecutoria de la Resolución No. 10035-83 del 30 de mayo de 2013, expedida por la Secretaria Privada de la Alcaldía Municipal de Jenesano en la que consta que dicho acto administrativo quedó ejecutoriado el 15 de noviembre de 2013. xxvi) Acta de Liquidación unilateral del Contrato de Obra No. 067 de 2011, del 19 de noviembre de 2013, de la cual se resalta lo siguiente: Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 33 xxvii) Escrito del 28 de enero de 2014, con destino al señor Julio Roberto Hernández Mendivelso y a AFIANCOL SA., solicitando el pago del valor dispuesto en liquidación del Contrato de Obra No. 067 de 2011. xxviii) Copias del proceso de cobro coactivo adelantado por la administración Municipal de Jenesano en contra de GESPRODING LTDA y AFIANCOL S.A. xxix) Testimonio de Gina Paola Barreto Leguizamon, quien, respecto a la presente demanda, indicó que en ese momento se encontraba adelantando las labores de Personera Municipal de Jenesano, donde se recibió información de la comunidad poniendo en conocimiento de un presunto incumplimiento por parte de Gasproding Ltda en la construcción de 40 o 42 unidades de vivienda de distintos usuarios del área rural de dicho municipio.
Que se reunión información, se hicieron visitas de verificación con acompañamiento algunas veces con el secretario de planeación y con el contratista. Que se hizo solicitud al Concejo Municipal para el respectivo control político y se compulsaron copias para que se investigara disciplinariamente al contratista, a la entidad territorial respecto a sus acciones u omisiones en el cumplimiento del objeto contractual, tanto a la Procuraduría Regional como a la Contraloría Departamental para que se iniciaran las investigaciones del caso.
Que participó como ministerio público en una de las audiencias en las que se daba a conocer las pruebas sobre el posible incumplimiento contractual, que estaba el Ing. Julio Roberto Chaparro, Secretario de Planeación y el Ing. Julio Roberto Hernández que era el contratista de la obra, y el Alcalde Municipal. Que en esa ocasión se fue la luz y tuvieron que levantar una constancia de lo que sucedió de forma manuscrita.
Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 34 Que en esa audiencia, el abogado del municipio dio lectura a un informe que había hecho secretaría de planeación, qué había y no en ejecución, se corrió traslado de las quejas, se exhibieron los documentos en los que la comunidad daba a conocer el incumplimiento y los actos administrativos para que el contratista se manifestara sobre el incumplimiento.
Que para el contratista había claridad de que la audiencia se trataba del Art. 86 de la Ley 1474 de 2011, pues él ya había acompañado al Ministerio Público en diligencias para comprobar el incumplimiento manifestado por la comunidad, como inspecciones oculares y porque el participó en una audiencia que adelantó el Concejo Municipal sobre el incumplimiento del contratista.
Que el contratista conocía sobre el incumplimiento porque en el empalme de la administración anterior con la nueva se le indicó acerca de los hechos que daban lugar a dicho incumplimiento. Que, en la audiencia de abril de 2012, se le escucharon descargos al contratista, quien en esa oportunidad manifestó que se le permitiera la posibilidad de terminar el contrato.
Que en esa oportunidad recuerda que la alcaldía no tenía a su disposición dispositivos de grabación, sino que una persona iba digitando el contenido de la audiencia en un computador. Manifestó que el contratista siempre conoció de los hechos que constituían el incumplimiento. 2.6.2.3. Del caso concreto 57. De acuerdo con las pruebas relacionadas anteriormente, evidencia la Sala que el debate se centra en si existió vulneración al debido proceso, principio de congruencia y derecho de defensa de la sociedad contratista Gesproding Ltda en la audiencia celebrada el 19 de abril de 2012 y si la misma cumplió con el procedimiento previsto en el Art. 86 de la Ley 1474 de 2011. 58.
Al respecto, se tiene que primer lugar que, la mencionada disposición normativa, señala que, las entidades sometidas al Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, para declarar el incumplimiento, cuantificación de los perjuicios, imposición de multas, sanciones y hacer efectiva la cláusula penal, deberán adelantar un procedimiento previo consistente en citar a audiencia para debatir los hechos que generan el presunto incumplimiento.
En tal sentido, la citación deberá contener la mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación, las normas o clausulas presuntamente violadas y las consecuencias para el contratista y para el garante, quien también deberá ser citado. Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 35 59.
Además, en desarrollo de la audiencia, “el jefe de la entidad o su delegado presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad”, posteriormente, “mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia…”. (Subrayado de la Sala) 60. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que, el fundamento del debido proceso en materia sancionatoria contractual, se encamina a que el contratista debe conocer los supuestos que para la entidad configuran incumplimiento de sus obligaciones, los cuales deben integrarse con las consecuencias que la ley establece y se estipularon en el contrato, cuyo contenido conocen las partes desde su suscripción, situación que, además, materializa las reglas contenidas en la regulación general de la función administrativa, que determinan que las autoridades deben comunicar a los interesados – en este caso contratista- la existencia de las actuaciones que los puedan afectar otorgándoles la oportunidad de presentar descargos, solicitar pruebas; en suma, ejercer su derecho de defensa y contradicción16. 61.
Ahora bien, revisado el material probatorio se evidencia que el Municipio de Jenesano cumplió con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, respetando el debido proceso y derecho de contradicción y defensa de la sociedad demandante Gesproding Ltda. 16 Así lo dijo esta Corporación cuando señaló “En efecto, dado que el debido proceso para imponer la sanción de caducidad no se encontraba reglamentado mediante un procedimiento específico –como lo está ahora en la Ley 1474 de 2011- la Administración Pública estaba sometida a las formalidades reguladas de manera general en el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo –y a las demás normas existentes acerca de los principios generales de los procedimientos administrativos y de las actuaciones administrativas, contenidas en el Libro Primero del mismo Código Contencioso Administrativo- de donde se tiene que la Corporación contratante debía brindar oportunidad real al interesado para que pudiera expresar sus explicaciones u opiniones, aportar pruebas, cuestionar o contradecir las que se pretendían hacer valer en su contra, de tal manera que sólo después de haber garantizado de manera efectiva sus derechos de audiencia y de defensa, la entidad estatal contratante pudiera proceder entonces a tomar válidamente una decisión motivada y sustentada en las pruebas e informes disponibles.
En este sentido, para adoptar la aquí cuestionada decisión de caducidad administrativa del contrato, la entidad demandada debía respetar los dictados del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo además de observar los aludidos principios y procedimientos administrativos, a saber: comunicar la existencia de la actuación iniciada de oficio y su objeto (artículo 28); responder a las peticiones formuladas (artículo 31); respetar el derecho a pedir pruebas y allegar información o decretarlas de oficio, así como permitirle la contradicción de las pruebas decretadas de oficio y/o recolectadas para hacerlas valer en su contra, obviamente con el conocimiento y derecho a ser oído que asistía al contratista (artículo 34).” (énfasis agregado) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2013, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. 20.618.
Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 36 62. En efecto, se tiene que se remitió Citación de audiencia Art. 86 Ley 1474 de 2011, del 10 de abril de 2012 suscrita por el Alcalde Municipal de Jenesano, José Gilberto Caro Duitama y dirigida a Gesproding Ltda, con copia al Ing.
Jorge Millán en calidad de Interventor y a la Afianzadora Afiancol S.A. en la cual se indicó los hechos que dan lugar a la imposición de la cláusula penal, las condiciones contractuales señaladas en el Contrato de Obra No. 067 de 2011 incumplidas, las normas legales y procesales en caso de incumplimiento, y la cuantificación de las mismas, puesto que, en el aparte final de la citación se indicó que “las obligaciones no cumplidas tienen un valor pactado en el contrato de $145.037.422,5, correspondiente a un 58,02%”. 63.
La anterior citación fue efectiva, teniendo en cuenta que en el Acta No. 029 del 19 de abril de 2012 se registró la asistencia del representante legal del contratista Gesproding Ltda. Así mismo, se le reiteró al contratista las reuniones que la administración municipal de Jenesano había adelantado con los beneficiarios del Contrato 067 de 2011, a quienes algunos se les había cumplido, a otros se les había realizado entrega de material y otros aportaron dinero para “pagar un maestro” situaciones que no se encontraban dentro del objeto del contrato. 64.
De acuerdo con lo anterior, el contratista en ningún momento fue ajeno a los aspectos que dieron lugar a la expedición de los actos administrativos hoy demandados, al contrario, ejerció efectivamente el recurso de reposición que posteriormente fue negado, puesto que, no había lugar a dudas de los incumplimientos presentados, pues, en el contratista, según la cláusula segunda de “obligaciones de las partes” se encontraba en la obligación de “3.
Cumplir con las condiciones técnicas, jurídicas, económicas, financieras y comerciales exigidas en los pliegos y consignadas en la propuesta” que no era otra que entregar las 42 viviendas de interés social en la zona rural del Municipio de Jenesano, con las siguientes especificaciones: 65. Además, no era válida la justificación expresada por el mismo señor Julio Roberto Hernández Mendivelso en el escrito del 22 de mayo de 2013 cuando radicó copia de paz y salvos suscritos por los usuarios de vivienda, pues, dicho requisito no era parte del Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 37 contrato, ya que según la cláusula novena, era responsabilidad de la interventoría “…b) Certificar la ejecución del trabajo contratado dentro de las condiciones exigidas…”. 66.
De otra parte, respecto a los reparos de la parte demandante respecto a las formalidades de la audiencia del 19 de abril de 2012, encuentra la Sala que la misma cumplió con los objetivos y que en ningún momento la expedición de los actos administrativos de incumplimiento, hoy demandados, fueron una sorpresa para el contratista, pues se reitera, era evidente el incumplimiento del Contrato de Obra No. 067 de 2011, que en últimas es la finalidad del procedimiento previsto en el Art. 86 de la Ley 1474 de 2011. 67.
A su vez, observa la Corporación que no le asiste razón al recurrente en cuanto a que existió falta de congruencia en el fallo de primera instancia, por cuanto el A quo planteó el problema jurídico sobre el incumplimiento del contrato No. 067 de 2011 cuando ninguna de las partes trajo dicho debate a consideración, puesto que, el juzgador de primera instancia evaluó fue el deber de la administración de ejercer su facultad sancionadora cuando se observa el incumplimiento de los contratos estatales, garantizando al contratista el derecho a ser oído y darle a conocer los presupuestos de hecho y de derecho en que se fundan los presuntos incumplimientos que darían lugar a la imposición de la sanción y a presentar y controvertir las pruebas que se aduzcan en su contra. 68.
En efecto, tal y como lo apreció el A quo, en el caso concreto se cumplieron a cabalidad los anteriores presupuestos, pues el contratista estuvo presente en las visitas realizadas por la administración a los beneficiarios de las 42 viviendas de interés social y los incumplimientos expresados en los actos administrativos fueron consecuentes con lo consignado en las distintas reuniones, requerimientos y actas suscritas por la administración o por la personería del Municipio. 69.
Es de resaltar que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha indicado que con el hecho de contradecir las pruebas que se aducen contra el contratista, “incluso, ese requerimiento podría entenderse satisfecho cuando la Administración durante el lapso de ejecución del contrato le ha venido manifestado al contratista sus observaciones, quejas, reclamos, incumplimientos y le ha solicitado mejorar o corregir los servicios, obras y suministros en los informes y correspondencia dirigida a éste por el interventor o supervisor del contrato, o en las inspecciones y visitas in situ de la obra, o en las reuniones efectuadas con el contratista, etc., y en consecuencia, le ha pedido las explicaciones del caso y otorgado la oportunidad de justificar.
Importa resaltar que para que sea válido ese requerimiento como garantía del debido proceso, su contenido u Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 38 objeto debe guardar correspondencia, coincidir o ser congruente o, mejor aún, tener relación directa con los hechos y motivos que luego dan lugar a la declaratoria de caducidad del contrato, pues, en caso contrario, esto es, si dicho requerimiento está referido a circunstancias, situaciones o materias ajenas extrañas a las que sirvieron de fundamento para la adopción de la medida sancionatoria, no puede tener la propiedad o virtualidad de garantizar el debido proceso contractual”. 70.
“Este entendimiento tiene sustento en el interés público de que la ejecución de los servicios, el suministro de bienes o la realización de las obras no se interrumpa o paralice, lo que ocurriría si somete en todos los casos a la Administración a un trámite dispendioso que frustre la finalidad de la medida sancionatoria y, por ende, el cumplimiento oportuno del contrato, con desfase de los plazos generales y parciales para su ejecución en tiempo debido, los cuales, como se sabe, se fijan y pactan de acuerdo con la oportunidad en que se necesita el bien, el servicio o la obra para satisfacer el interés público o colectivo involucrado en el contrato” 17. 71.
En conclusión, no se demostró la violación al derecho al debido proceso, principio de congruencia y derecho de defensa de la sociedad demandante en la audiencia celebrada el 19 de abril de 2012, que cumplió con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y que dio lugar a la expedición de las Resoluciones No. 01.001.560.125 del 02 de agosto de 2012, “por medio de la cual se decreta el siniestro de un contrato de obra por incumplimiento y calidad de las obras”, Resolución No. 01.001.780.147 del 3 de octubre de 2012, que resolvió el recurso de reposición impetrado contra la decisión anterior y la Resolución No. 100035-83 del 30 de mayo de 2013, “por medio de la cual se cuantifican perjuicios, se impone cláusula penal y se ordena la liquidación del contrato No. 067 de 2011 declarado ya el siniestro por incumplimiento del contratista”. 72.
En consecuencia, deberá la Sala confirmar la sentencia del 14 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja que negó las pretensiones de la demanda; razón por la cual no hay lugar a pronunciamiento respecto de los llamamientos en garantía. 3. COSTAS 3.1. Costas en primera instancia 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 17 de marzo de 2010, radicación 05001232600019920011701 (18394), Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.
Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 39 73. En la primera instancia, el a quo no condenó en costas. Debido a que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. 3.2. Costas en segunda instancia 74.
El artículo 47 de la Ley 2080 de 202118, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Comoquiera que tal circunstancia no ocurrió en el sub judice y que la demanda no careció de fundamento legal, no se condenará en costas por esta instancia. 4.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 14 de marzo de 2024, el Juzgado Catorce Administrativo de Tunja, de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso. Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala, en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ANGÉLICA ALEXANDRA SANDOVAL ÁVILA Magistrada 18 “Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”. Expediente Nro. 15001-33-33-014-2020-00102-02 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Gesproding Ltda Demandados: Municipio de Jenesano y otros 40 LAURA PATRICIA ALBA CALIXTO Magistrada LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.