Sincelejo, veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiséis (2026)
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se concedieron las súplicas de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones ENALBA ELENA HOYOS RODRIGUEZ, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), para que se declare la nulidad de la Resolución SUCREPENRES2025-000026 del 24 de junio de 2025, suscrita por el Secretario de Educación del Departamento de Sucre, que negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, pide la demandante que se ordene a la entidad accionada, le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada; es decir, a partir del 21 de febrero de 2024.
Así mismo, solicita el reconocimiento y pago de los respectivos ajustes de valor y de los intereses moratorios, a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoría de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 2.2. Hechos Indica la accionante, que nació el día 21 de febrero de 1969, por lo que en la actualidad tiene más de 55 años.
Señala, que fue vinculada como Docente en la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre Sincelejo, en los siguientes periodos: Arguye que al cumplir los 55 años y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, para que le fuera reconocida a partir del 21 de febrero de 2024, fecha en la que completó el estatus jurídico de pensionada; sin embargo, tal solicitud le fue negada mediante la Resolución SUCREPENRES2025-0000267 del 24 de junio de 2025.
Aduce la demandante que tiene más de 20 años de servicio en la docencia oficial, más de 55 años y fue vinculada antes del 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. 2.3.
Concepto de violación Como normas violadas, anota las siguientes: Ley 33 de 1985 - artículo 1° inciso 2°, Ley 91 de 1989 - artículo 15 numerales 1 y 2, Ley 60 de 1993 - artículo 6, Ley 115 de 1993 - artículo 115, Ley 100 de 1993 - artículo 279, Ley 812 de 2003 - artículo 81, Decreto 3752 de 2003 - artículos 1 y 2. En su concepto de violación, manifiesta la accionante que se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003 y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento al artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Así mismo aduce que, estando vinculada como docente provisional, la afiliación al fondo prestacional del magisterio era obligatoria por orden de Ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculada a esa entidad, cuando lo que debía hacerse eventualmente, era cobrar las cuotas partes a la entidad que se encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tuviera que trasladársele este perjuicio al trabajador, para proceder a negar la pensión. 2.4.
Contestación de la demanda 2.4.1. La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales (FOMAG), se opone a las pretensiones de la demanda, ya que a la demandante no le asiste el reconocimiento y pago de la prestación que reclama, pues, “ingresó al servicio oficial docente mediante relación legal y reglamentaria en propiedad el 29 DE ABRIL DE 2005, por lo tanto, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) para ser beneficiaria de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985, resultando entonces que a la demandante le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, incumpliendo así con los requisitos pensionales alegados como satisfechos”.
Así mismo, señala que “sin desconocer los derechos económicos y/o laborales derivados del contrato de prestación de servicios, por el sólo hecho de estar vinculado mediante esta modalidad de contrato no se puede otorgar la calidad de empleado público, el cual debe cumplir con unos presupuestos de nombramiento y la respectiva posesión, situación que ocurrió a la demandante al ser nombrada en PROPIEDAD, pero con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que deberán negarse las pretensiones de la demanda”.
Propone las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de integración de litisconsorcio necesario - Secretaría de Educación del ente territorial; ineptitud sustancial de la demanda por no agotamiento de la reclamación administrativa; legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad; inaplicabilidad de los intereses de mora; prescripción de mesadas. 2.4.2.
El Departamento de Sucre se opone a las pretensiones, argumentando lo siguiente: “En el presente asunto se advierte a prima facie, y así lo confiesa el demandante, que está en cabeza del Ministerio De Educación Nacional- Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio todas las obligaciones laborales y prestacionales del personal docente. Los recursos para el pago de cesantías de los docentes provienen de la NACIÓN Y DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN PARA EL SECTOR EDUCACIÓN; por tanto, a los entes territoriales certificados no les corresponde consignar dinero alguno para el pago por concepto de cesantías de los educadores oficiales.
Es preciso aclarar que la función de las Secretarias de Educación se encuentra enmarcada dentro del artículo 57 DE LA LEY 1955 DE 2019, el cual establece que “Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y PAGADAS por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” dando una total claridad respecto a la obligación de las entidades territoriales para el pago de las prestaciones sociales de los docentes la cual se LIMITA ÚNICAMENTE AL RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LAS MISMAS.
AHORA BIEN, ES CLARO QUE LO PERSEGUIDO POR LA PARTE ACTORA ES UNA OBLIGACION OBRERO-PATRONAL EN LA CUAL NO ESTÁ INMERSO EL DEPARTAMENTO DE SUCRE. Es conveniente analizar que el Departamento de Sucre - Secretaria de Educación Departamental solamente cumple un mandato legal, pero el PAGO está a cargo del Fondo Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo este un fondo de carácter nacional; lo cual es de conocimiento por la parte demandante, pues deja constancia de ello en los numerales primero y segundo de los hechos que sustentaron la presente acción” Propone las excepciones de mérito denominadas: falta de legitimación en la causa por pasiva; y cobro de lo no debido. 2.5.
Sentencia recurrida El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el día 28 de noviembre de 2025, declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. SUCREPENRES2025-0000267 del 24 de junio de 2025 y en consecuencia, condena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a favor de la señora Enalba Elena Hoyos Rodríguez, una pensión vitalicia de jubilación correspondiente al 75% de los factores salariales devengado en el año previo a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada, esto es, la asignación básica, efectiva a partir del 21 de febrero del 2024.
Así mismo, ordena a la señora Enalba Elena Hoyos Rodríguez que, en relación con los aportes al sistema de pensiones, acredite si efectuó cotizaciones durante los periodos en que ejerció como docente previo a su vinculación en propiedad y de haberlo hecho, indique la entidad a la cual fueron realizados y los valores correspondientes; de no existir tales aportes, deberá informar esta circunstancia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), para que proceda a realizar los descuentos respectivos del monto reconocido.
Fundamenta el A-quo: “En este caso está demostrado que la señora Enalba Elena Hoyos Rodríguez empezó a trabajar como docente del sector oficial en provisionalidad desde el 12 de marzo de 1997 hasta el 28 de abril de 2005, y luego continuó como docente en propiedad desde el 29 de abril de 2005 en adelante, lo que significa que su vinculación al magisterio ocurrió antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo tanto la norma que define su derecho pensional son las Leyes 33 y 62 de 1985, tal como lo ha dicho la jurisprudencia para quienes ingresaron al sistema educativo oficial antes de ese cambio normativo, de manera que su situación pensional debe analizarse bajo ese marco legal especial que aplica al magisterio vinculado antes de la transición legislativa.
Ahora bien, la Ley 33 de 1985 exige cumplir dos condiciones para acceder a la pensión de jubilación: la primera es tener al menos 55 años de edad y la segunda es haber trabajado 20 años o más en el sector educativo oficial, condiciones que en el caso de la actora se encuentran acreditadas porque nació el 21 de febrero de 1969 y cumplió los 55 años el 21 de febrero de 2024, además prestó servicios como docente oficial durante más de 8 años en provisionalidad y más de 19 años en propiedad, lo que significa que supera ampliamente el tiempo mínimo exigido” 2.6.
Recursos de apelación 2.6.1. La parte demandante recurre la sentencia de primera instancia, por cuanto dice, que si bien se reconoce el derecho a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, incurre en un error sustancial el juzgador al limitar la base de liquidación únicamente a la asignación básica mensual, desconociendo el precedente vinculante contenido en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 (Exp. 73001-23-33-000-2013- 00352-01, CE-SUJ-S2-014-2019).
Así mismo señala: “El fallo de unificación precisó que para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los docentes beneficiarios del régimen de la Ley 33 de 1985, deben incluirse todos los factores salariales que hubiesen sido percibidos de forma habitual y sobre los cuales se realizaron aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado.
En dicha providencia se enfatizó que la liquidación con base exclusiva en la asignación básica vulnera el principio de integralidad del salario, pues desconoce que la remuneración docente está compuesta por varios conceptos que reflejan la contraprestación real del servicio, tales como horas extras, bonificaciones y otros pagos de carácter salarial.
En el caso concreto, el acervo probatorio evidencia que el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, esto es 21 de febrero de 2024, la demandante devengó y cotizó, además de su asignación básica, los siguientes factores salariales: bonificación mensual, bonificación pedagógica y horas extras, conceptos que se acreditan con los comprobantes de nómina anexos al expediente.
Todos estos pagos revisten naturaleza salarial y sirvieron de base para los aportes al FOMAG, por lo que su exclusión resulta abiertamente contraria a la regla jurisprudencial vigente. … La omisión del despacho de incluir tales factores genera una liquidación deficiente que desconoce el verdadero valor de los ingresos percibidos y afecta el monto de la mesada pensional a la que tiene derecho la demandante.
Por ello, se solicita respetuosamente al Honorable Tribunal revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar que la pensión de jubilación reconocida a mi poderdante sea reliquidada con inclusión de todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la consolidación del derecho, conforme a las reglas establecidas por el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, garantizando así la plena observancia del principio de favorabilidad y la correcta aplicación del precedente judicial obligatorio, teniendo en cuenta los comprobantes de pago que se adjuntan al presente recurso de alzada”. 2.6.2.
La parte demandada, recurre la sentencia de primera instancia, para que sea revocada conforme lo siguiente: “la docente ingresó al servicio oficial docente mediante relación legal y reglamentaria en propiedad afiliada al FOMAG el 29 de abril de 2005, por lo tanto, no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) para ser beneficiaria de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 33 de 1985, resultando entonces que a la demandante le resulta aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, incumpliendo así con los requisitos pensionales alegados como satisfechos. /…/ En conclusión, se evidencia que, al existir una vinculación como docente mediante relación legal y reglamentaria en propiedad afiliada al FOMAG posterior al 27 de junio de 2003, a la demandante se le deben aplicar las disposiciones establecidas en la ley 812 de 2003 … /…/ … no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento Sumado a lo anterior, no existe obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual no se entiende el criterio según el cual mi poderdante debe pagar una pensión de jubilación bajo esos criterios” 2.7.
Trámite procesal en segunda instancia. Mediante auto de fecha 10 de febrero de 2026, se admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes, demandante y demandada. 3. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.
Problema Jurídico Teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos, considera la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: ¿Tiene derecho la accionante a que se le reconozca y pague la pensión de jubilación, teniendo en cuenta los tiempos de servicios que se dicen prestados con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985 y sumando en su IBL factores distintos a la sola asignación básica mensual? 3.3.
Análisis de la Sala 3.3.1. Pensión de jubilación dentro del régimen aplicable al magisterio En materia de seguridad social, el régimen aplicable para los maestros y docentes del sector público es el régimen del magisterio regulado en las leyes 50 de 1886 (artículos 12 y 13), 114 de 1913, 42 de 1933, 33 de 1985, 91 de 1989, 100 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003.
Al efecto, la Ley 50 de 1886 fue una de las primeras que fijó reglas sobre el tema de la jubilación y la concesión de pensiones, específicamente se estableció allí, lo siguiente: “Artículo 12°.- Son también acreedores a jubilación los empleados en la instrucción pública por el tiempo indicado (20 años)” “Artículo 13°.- Las tareas de Magisterio privado quedan asimilados a los servicios prestados a la Instrucción pública y serán estimadas para los efectos legales en los términos del artículo anterior” Posteriormente, la Ley 114 de 1913 indicó, que los maestros de escuelas primarias oficiales que hubiesen servido en el magisterio por un término no menor de 20 años, tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia. De estas dos normas, principalmente de los artículos 12 y 13 de la Ley 50 de 1886, se deriva que desde dicho año, todas aquellas personas que se dedican a la actividad de la docencia tienen derecho a una pensión de jubilación, si han realizado la actividad mencionada por más de 20 años.
Esta Ley creó la pensión de jubilación para los maestros de escuela y estableció, que todos los maestros que hubieran prestado sus servicios por no menos de veinte años (1000 semanas), tendrían derecho a una pensión de jubilación vitalicia, equivalente a la mitad del sueldo que hubiesen devengado durante los últimos dos años de servicio, siempre y cuando hubieran cumplido cincuenta años de edad.
A su vez, la Ley 33 de 1985, establecía como requisitos para que los maestros del sector oficial obtuvieran la pensión de vejez, que tuvieran más de 55 años de edad y 20 años de servicios como docentes en el sector público. La ley 91 de 1989 establece, que se denominará personal nacional a los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional y personal nacionalizado, a aquellos vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1967 y a los vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975.
Se indica que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, que se causen a partir de la vigencia de la ley, son de cargo de la Nación y deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que las Entidades Territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, tendrán que pagarle al Fondo, las sumas que adeuden a dicho personal, hasta la fecha de promulgación de la ley en comento, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
También se establece que, a partir de la vigencia de la Ley, los docentes nacionalizados que figuren vinculados como tal, mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Se debe mencionar, además, en este marco normativo, la Ley 812 de 2003, que en su artículo 81 establece que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley.
Establece igualmente, que los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigor de la Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Dejándose claridad que, en todo caso, a aquellos docentes que no resulta aplicable el contenido de la Ley 100 de 1993, lo es por exclusión expresa del art. 279 de la misma ley. En síntesis, (i) para el caso de las personas que se rigen por el régimen del magisterio, las normas aplicables son aquellas que regían en cada entidad territorial a la vigencia de las leyes 114 de 1919, 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988.
Existe también, (ii) un régimen de transición que establece, que aquellos que queden cobijados por el mismo, se pensionarán a los 50 años de edad si tuvieren 15 años de servicio, tal y como lo establece el parágrafo 2 del art. 1º de la Ley 33 de 1985. Por su parte, los docentes hombres con vinculación nacional se pensionan con 55 años de edad, sin excepción. Por otro lado, (iii) la Ley 812 de 2003, creó un nuevo régimen en materia pensional, según el cual, los docentes que se vinculen durante su vigencia, tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en la ley 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será la de 57 años para hombres y mujeres.
De ahí que, en casos como el tratado, cuando comenzó a regir la Ley 91 de 1989, la normatividad aplicable para la pensión de jubilación y su liquidación en el sector educativo, era la Ley 33 de 1985, la cual era extensible a todos los servidores públicos de todos los niveles, que no se encontraran exceptuados de ella. 3.3.2. El régimen de los docentes, a partir de la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 El parágrafo transitorio primero del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005, se ocupa, expresamente, de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, en los siguientes términos: “Parágrafo transitorio 1o.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003” De la norma transcrita se desprende, que se conservan los dos regímenes pensionales de los docentes de que trata el artículo 81 de la ley 812 del 2003, de suerte que los docentes que ingresaron al servicio, a partir de su vigencia, tienen el régimen de prima media de la ley 100 de 1993, pero con la edad de 57 años para hombres y mujeres; y quienes se vincularon antes, se rigen por la ley 91 de 1989 en materia pensional.
Estos dos regímenes, se conservan para quienes adquieran el derecho a la pensión hasta el 31 de julio del 2010, en virtud de los efectos del Acto Legislativo No. 01 del 2005. El acto legislativo en comento, entró a regir el 25 de julio del 2005, fecha que determina la supresión de los regímenes especiales y exceptuados y los demás que sean distintos al sistema general, conforme lo regulan el inciso octavo y el parágrafo segundo transitorio.
Para los docentes, el parágrafo transitorio primero del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 del 2005, elevó a nivel de norma constitucional el reconocimiento de los dos regímenes pensionales del artículo 81 de la ley 812 del 2003 y del mismo modo, esto es, también como norma constitucional, estableció la fecha a partir de la cual perderán su vigencia, puesto que en el parágrafo transitorio segundo del artículo primero del Acto Legislativo, ordena que el 31 de julio del 2010 expirarán todos los regímenes que sean distintos al sistema general de pensiones.
La aplicación de este conjunto de disposiciones de rango constitucional a los docentes oficiales, deja sustentado que: En ningún caso se podrá causar una pensión bajo el régimen especial de los docentes, a partir del 31 de julio del 2010; Los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003, se pensionarán con la edad de 57 años, para hombres y mujeres, con los demás requisitos y condiciones del régimen de prima media regulado por las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003;
Los docentes cuya vinculación al servicio educativo estatal haya sido anterior al mismo 27 de junio del 2003, se pensionarán con los requisitos y condiciones establecidos en la ley 91 de 1989 y demás normas legales vigentes en esa misma fecha. Luego, se trata de un régimen distinto al que regulan las reglas generales. 3.3.3. Liquidación de la pensión docente, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 En cuanto a la base de liquidación, la Ley 33 de 1985 dispuso que las pensiones de los empleados oficiales, serían liquidadas con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes durante el último año de servicio y enumeró en su artículo 3º, los factores que serían considerados para la determinación de la base de los aportes; disposición que fue modificada por el artículo 1o inciso 2o de la Ley 62 de 1985, adicionándole como factores de liquidación, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. Frente a la enumeración efectuada en la Ley 33 de 1985, se precisa que anteriormente, por vía jurisprudencial, a través de sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Exp.
No. 250002325000200607509 01 (0112-2009), se consideró que el listado señalado en el artículo 3° de la Ley 62 de 1985, no era taxativo, sino meramente enunciativo, de modo que bajo dicho régimen eran integrantes de IBL, todos aquellos que remuneren los servicios prestados por el trabajador, siempre que fueran devengados habitual y periódicamente, también incluidas aquellas prestaciones sociales, a las que el legislador les haya dado la connotación de factor salarial para efectos pensionales, como las primas de navidad y de vacaciones.
No obstante, la anterior postura fue modificada por el Consejo de Estado, Sala Plena, en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, en la que fijó la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en la mesada pensional de los docentes afiliados al FOMAG, así: i. Reglas de unificación sobre el IBL en pensión de jubilación y vejez de los docentes. /…/ 9.
De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”
4. CASO CONCRETO En el sublite, se encuentran acreditados los siguientes supuestos fácticos relevantes: -. La señora Enalba Elena Hoyos Rodríguez, nació el 21 de febrero de 1969, conforme se constata en el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía; y cumplió los 55 años el día 21 de febrero de 2024. -. Mediante Decreto No. 011 del 11 de marzo de 1997, expedido por el Municipio de Sucre, Sucre, se autorizó la prestación del servicio a la docente con cargo al presupuesto municipal: -.
Conforme el Formato para la expedición de historia laboral, expedido el 18 de noviembre de 2024 por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, se registra el tiempo laborado de 8 años, 1 mes y 17 días por la docente Enalba Elena Hoyos Rodríguez, desde el 12 de marzo de 1997 hasta el 28 de abril de 2005, bajo nombramiento provisional, así: -.
Conforme acta de posesión No. 23696, la docente Enalba Elena Hoyos Rodríguez fue nombrada en periodo de prueba mediante Decreto No. 1604 del 28 de abril de 2005 expedido por el Departamento de Sucre y tomó posesión del cargo el día 29 de abril de 2005. -. Mediante Decreto No. 0092 del 2 de enero de 2006, expedido por Secretario de Educación Departamental de Sucre, se nombró en propiedad a la docente Enalba Elena Hoyos Rodríguez, en el área de primaria, en el Centro Educativo Nuestra Señora del Carmen, del municipio de Sucre. -.
Según Formato para la expedición de historia laboral, expedido el 18 de noviembre de 2024 por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, se registra el tiempo laborado de 19 años, 6 meses y 21 días por la docente Enalba Elena Hoyos Rodríguez, desde el 29 de abril de 2005 hasta la fecha de expedición del certificado, bajo la modalidad legal y reglamentaria, así: -.
Certificados de no pensión expedido por la UGPP y del Consorcio FOPEP, en donde se señala que la actora no se encuentra actualmente incluida en nómina de pensionados a la fecha 21 de marzo de 2025. -. La señora Enalba Elena Hoyos Rodríguez solicitó el 8 de abril de 2025, a la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación docente conforme a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985, y 91 de 1989. -.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. SUCREPENRES2025-0000267 del 24 de junio de 2025, negó la solicitud de reconocimiento pensional conforme lo siguiente: “Que en los anaqueles documentales reposa el Decreto de Nombramiento No. 011 del 11 de marzo de 1997; sin embargo, dicho decreto y los tiempos correspondientes no se evidencian en los certificados ni se encuentran acreditados ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Por tanto, de acuerdo con los registros oficiales, se ha verificado que su vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se efectuó mediante el Decreto No. 1604 del 28 de abril de 2005, hecho que ocurrió con posterioridad al 26 de junio de 2003, fecha límite establecida por la Ley 812 de 2003 para la adscripción al régimen de transición contemplado en la Ley 33 de 1985.
En consecuencia, usted no cumple con los requisitos para acogerse a los beneficios estipulados en esta última normativa. Asimismo, es importante señalar que el régimen aplicable a su caso es el establecido en la Ley 812 de 2003, la cual regula las condiciones y beneficios para las pensiones de los docentes vinculados al FOMAG después de la fecha antes mencionada.
Por lo anterior, lamentamos informarle que no es posible acceder a su solicitud de pensión de jubilación bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985” Pues bien, de las pruebas que han quedado relacionadas, se tiene que la señora Enalba Elena Hoyos Rodríguez ingresó al servicio de la docencia oficial con cargo al presupuesto de un ente territorial, por autorización efectuada por el mismo, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, su derecho a la pensión de jubilación en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, se regula por la Ley 33 de 1985.
Se precisa, que para determinar la aplicación de las reglas pensionales anteriores a la Ley 812 de 2003, se deben tener en cuenta los tiempos de servicio laborados como docente anterior a junio de 2003, independientemente que para la fecha de expedición de la citada Ley, no se encontrara afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pues, aceptar lo contrario, implica una vulneración del derecho a la igualdad y al principio de favorabilidad en materia laboral, de cara a los intereses del trabajador, añadiendo que la manera en que la demandante fue vinculada al servicio por el ente territorial, corresponde a una vinculación en provisionalidad, pues, se hizo a través de un acto administrativo, invocando competencia, con acto de posesión y con cargo al presupuesto del ente territorial y de no tenerse así, bien puede presumirse la existencia de un verdadero contrato realidad, pues, se laboró de manera subordinada, con prestación personal del servicio y con remuneración, de manera habitual y periódica, si se entiende que la posesión del cargo conllevaba todas estas posibilidades.
En ese orden de ideas, la Sala considera válido el tiempo laborado por la accionante como docente antes de su posesión en propiedad a efectos de lo pretendido, circunstancia que le permite, previo el análisis en concreto, acceder al reconocimiento pensional. Así las cosas, queda claro para la Sala que la accionante cumple con los requisitos exigidos de edad y tiempo de servicios, para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bajo el régimen de la Ley 33 de 1985.
En este punto no está demás precisarse, que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, tampoco puede negar el reconocimiento de la prestación, en el evento que la administración no le haya trasladado los aportes de pensión, en razón a que la demandante, no puede ser perjudicada por una eventual omisión o irregularidad del ente territorial.
Finalmente, se advierte que la entidad demandada en su recurso expone que “no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral”, sin embargo, tal argumento no es de recibo, pues, como quedó antes visto en las pruebas relacionadas, la señora Enalba Elena Hoyos Rodríguez laboró como docente oficial en provisionalidad desde el 12 de marzo de 1997 hasta el 28 de abril de 2005 y luego continuó como docente en propiedad desde el 29 de abril de 2005 en adelante, vinculación que sin lugar a dudas le otorgaron el estatus de empleado público, al tratarse de una verdadera relación legal y reglamentaria.
En ese orden de ideas, y bajo los parámetros jurisprudenciales transcritos en líneas precedentes, la Sala considera que si hay lugar a reconocer la pensión de jubilación a la señora Enalba Elena Hoyos Rodríguez, teniendo en cuenta las reglas de las Leyes 33 y 62 de 1985. Por otro lado, la parte demandante recurre parcialmente la decisión de primera instancia en cuanto limita la base de liquidación únicamente a la asignación básica mensual, desconociendo el precedente contenido en la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 (Exp. 73001-23-33-000-2013- 00352-01, CE-SUJ-S2-014-2019), que precisa, que para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los docentes beneficiarios del régimen de la Ley 33 de 1985, deben incluirse todos los factores salariales que hubiesen sido percibidos de forma habitual y sobre los cuales se realizaron aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio durante el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico de pensionado.
Pues bien, dentro del presente asunto se allegó formato único para la expedición de certificado de salarios y certificados de horas extras, los cuales acreditan que la señora Enalba Elena Hoyos Rodríguez durante el año previo a la adquisición del estatus de pensionada - 21 de febrero de 2023 a 21 de febrero de 2024 -, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual Decreto 1566 de 2014, bonificación pedagógica, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y horas extras.
Acorde con la controversia planteada es menester acudir a la regla jurisprudencial del Consejo de Estado que interpreta, cuáles son los factores que se deben considerar para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así, se tiene que el Alto Tribunal, fijó la siguiente regla: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.
Y a su vez, precisa que los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En ese orden de ideas, la prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, no se pueden tomar como factores de liquidación pensional, toda vez que no se encuentran en el listado taxativo de la norma citada - Ley 62 de 1985. Contrario a lo antes dicho, del acervo probatorio se desprende que la demandante, durante el último año de servicios, previo a la adquisición de su estatus de pensionada, devengó el de horas extras; factor que al encontrase en el listado taxativo de la norma citada - Ley 62 de 1985, debe ser incluido en la liquidación de la pensión de jubilación del actor, en observancia de la postura unificada del Consejo de Estado sobre la materia.
Así mismo, la demandante, durante el último año de servicio, devengó la bonificación mensual (Decreto 1566 de 2014), la cual, si bien no se encuentra incluida en el listado taxativo de la Ley 62 de 1985, lo cierto es, que conforme lo dispuesto en el artículo 1º del citado decreto, la bonificación mensual “constituye factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes”.
Lo mismo ocurre con la Bonificación Pedagógica (Decreto 2354 de 2018), por cuanto constituye factor salarial para todos los efectos legales (artículo 3º, Numeral 4). Conforme lo antes expuesto, esta Sala concluye que la decisión de primera instancia debe ser modificada; procediéndose en su lugar, a ordenar la liquidación pensional con la inclusión, además de la asignación básica, de las horas extras, la bonificación mensual (Decreto 1566 de 2014) y la Bonificación Pedagógica (Decreto 2354 /2018). 5.
COSTAS No hay condena en costas de segunda instancia, toda vez, que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 2º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2025, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme lo expuesto. Dicho numeral quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) a reconocer y pagar a favor de la señora Enalba Elena Hoyos Rodríguez, una pensión vitalicia de jubilación correspondiente al 75% de los factores salariales devengados en el año previo a la adquisición de su estatus jurídico de pensionada, estos son, la asignación básica, las horas extras, la bonificación mensual (Decreto 1566 de 2014), y la Bonificación Pedagógica (Decreto 2354 de 2018), efectiva a partir del 21 de febrero del 2024, según se expuso”
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo restante el fallo recurrido.
TERCERO: SIN CONDENA en costas en sede de segunda instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Este documento fue firmado electrónicamente. Puede validar su contenido en: <https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx>