1 NULIDAD Y RESTABLECIMIETO DEL DERECHO / PENSIÓN DE VEJEZ – Interpretación constitucional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 - Síntesis del caso: El señor F. J. O. A. promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, solicitando la reliquidación de su pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75 % del promedio salarial del último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados.
El demandante sostuvo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al acreditar más de quince años de servicios al momento de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y que, en consecuencia, debía aplicarse de manera integral el régimen anterior, incluyendo el ingreso base de liquidación. Colpensiones reconoció la pensión del actor como beneficiario del régimen de transición, pero liquidó el ingreso base conforme a lo dispuesto en el artículo 21 y el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando el promedio de los salarios cotizados durante los diez años anteriores al reconocimiento, e incluyendo únicamente los factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes al sistema.
Extracto: […] De acuerdo con lo anterior, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados o 35 años de edad si es mujer, o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior, al que se encontraban afiliados al 1° de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el orden nacional y para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995.
(Artículo 151 de la Ley 100 de 1993). […] Se advierte que los trabajadores oficiales que cumplieran 20 años de servicios y 55 años de edad, tienen derecho a que se les reconozca una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio mensual, que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […] De allí, que el Consejo de Estado definió que las personas que se encuentren en transición se les aplica, para efectos del reconocimiento de la pensión, lo referente a la edad, monto, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo, consagrada en el régimen anterior y el IBL es el previsto en el artículo 21 y en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Conforme a esta disposición, la liquidación de la mesada pensional únicamente debe tener en cuenta los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización y se encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994, que establece: […] En este orden de ideas, y de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ya relacionada, es claro que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del cual era beneficiario el demandante, sólo le genera el beneficio a efectos de la liquidación de su pensión de jubilación el de la aplicación ultractiva de las reglas del régimen al que se encontraba afiliado, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.
En consecuencia, el Índice Base de Liquidación -IBL- a tomar en cuenta sería el establecido en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el consagrado en la Ley 33 de 1985. […] De allí que la liquidación de la mesada pensional únicamente puede hacerse teniendo en cuenta los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, por lo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, como lo pretende, sino los factores con los cuales cotizó, es decir, los consagrados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo manifestó la entidad demandada y se observa en los actos administrativos demandados, en donde se indicó “…se procedió a liquidar la pensión de vejez con los factores salariales devengados los últimos 10 años de servicios y con los factores del Decreto 1158 de 1994…”.
Decisión: La Sala concluyó que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 únicamente ampara de manera ultraactiva las reglas del régimen anterior relacionadas con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, pero no el ingreso base de liquidación. En consecuencia, determinó que el ingreso base debía calcularse conforme a las reglas del sistema general de pensiones, esto es, con base en el promedio de los salarios cotizados durante los diez años anteriores al reconocimiento, e incluyendo únicamente los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes, conforme al Decreto 1158 de 1994.
Así mismo, negó el reconocimiento de intereses moratorios, al considerar que estos solo se causan una vez la obligación pensional es exigible y se encuentra en firme el acto de reconocimiento, circunstancia que no se configuró en el caso analizado. Por estas razones, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda y declaró probadas las excepciones propuestas por Colpensiones.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 2 República de Colombia Tribunal Administrativo de Antioquia Sala Tercera de Oralidad Magistrada Ponente: Beatriz Elena Jaramillo Muñoz Medellín, veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO- LABORAL DEMANDANTE: FRANCISCO JAVIER OSSA ARBELÁEZ DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES RADICADO: 05001-23-33-000-2018-01116-00 INSTANCIA: SEGUNDA PROVIDENCIA: SENTENCIA S2-018 DECISIÓN: NIEGA PRETENSIONES ASUNTO: La interpretación constitucional que debe dársele al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es que el beneficio derivado del mismo consiste en una prerrogativa de aplicación ultra activa de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados sus beneficiarios, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, mas no del Ingreso Base de Liquidación, pues, dicho concepto no estaría amparado por la citada transición. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia resuelve en primera instancia, la demanda interpuesta por el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANAS DE PENSIONES – COLPENSIONES, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrada en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la cual presentaron las siguientes PRETENSIONES Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 3 El señor Francisco Javier Ossa Arbeláez, asistido por apoderado judicial, solicita se acceda a las siguientes pretensiones: “Primera.
Declárese la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones: -La parcial de la resolución N° VPB 17738 de 10 de octubre de 2.014. -La parcial de la resolución N° VPB 23289 de 26 de mayo de 2.016 Segunda: A título de restablecimiento del derecho, dispóngase lo siguiente: ii.i. Condénese a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a reconocer, liquidar y pagar al señor Francisco Javier Ossa Arbeláez, ya identificado, la retroactividad de su pensión de vejez, causada entre el 02 de abril de 2.011 y el 31 de diciembre de 1.985, de conformidad a lo establecido por el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, tomando como base el monto del 75% del promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicio, anterior a la adquisición del estatus (02 de abril de 2.010 – 02 de abril de 2.011), con la inclusión de las mesadas adicionales anuales, y los reajustes por IPC. ii.ii.
Condénese a la autoridad demandada a reconocer, liquidar y pagar al señor demandante, el valor de los intereses moratorios previstos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1.993 y 88 de la Ley 1328 de 2.009, adeudados sobre el importe de la retroactividad, con efecto fiscales a partir de 27 de julio de 2.013 (día siguiente del vencimiento del plazo legal previsto para haberse efectuado el reconocimiento), o en subsidio, condénesele a la indexación de las sumas debidas. ii.iii.
Condénese a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones-, a reliquidar y pagar al señor Francisco Javier Ossa Arbeláez, ya identificado, su pensión vitalicia de vejez, con efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2.016 (día siguiente del retiro definitivo del servicio), de conformidad a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1.985, tomando como base el monto del 75% del promedio de todos los salarios devengados en el último año de servicio, anterior al retiro de la entidad (1 de enero de 2.015 – 31 de diciembre de 2.015), con la inclusión de las dos mesadas adicionales emitidas el 04 de agosto de 2.010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicado 25-000-23-25-000-2006- 07509-01 y con la sentencia de unificación de febrero 25 de 2.016, Expediente No. 25-000-23-42-000-2013-01551-01 (4683/2013) tomando como partidas o emolumentos computables para la cuantificación aritmética del derecho los siguientes factores: -Salario Básico mensual -Prima de servicios Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 4 -Prima de vacaciones- -Prima de navidad -Bonificación por servicios prestados ii.iv.
Condénese a la entidad demandada a reajustar anualmente la mesada pensional reliquidada, conforme al Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE. ii.v. Condenase a la entidad demandada a reconocer y pagar al actor el valor de las diferencias de mesadas pensionales reliquidadas, causadas a partir del 1° de enero de 2.016, con la inclusión del valor de las diferencias por las mesadas adicionales anuales. ii.iv.
Condénese a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar al señor poderdante, sobre el importe de las diferencias de mesadas pensionales adeudadas, a título de sanción, los intereses moratorios previstos en los artículos 141 de la Ley 100 de 1.933 y 88 de la Ley 1328 de 2.009 con efectos fiscales a partir del 08 de mayo de 2.016 (día siguiente al vencimiento del termino legal previsto para haberse efectuado la adecuada reliquidación); o en subsidio, condénesele a indexar el total de las sumas adeudadas por concepto de mesadas pensionales, desde el momento de la causación de cada una de ellas (mes por mes),y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo, teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor (IPC) que certifique el DANE.
Tercera. -Condénese a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia de conformidad a lo previsto en los artículos 192 a 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Cuarta. Condénese a la entidad demandada a pagar las costas del proceso, incluyendo agencias en derecho.”1 ANTECEDENTES. El apoderado del demandante manifestó que el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez laboró como empleado público al servicio de diferentes entidades y que es beneficiario del régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que, para el 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia para las entidades territoriales, contaba con 15 años, 7 meses y 5 días de servicios, es decir 802 semanas.
Afirmó que el último cargo desempañado por el demandante fue Secretario de Hacienda del municipio de Amagá y que 1 Folios 4 y 5 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 5 mediante Decreto 400-01-01-093 del 09 de diciembre de 2015, se le aceptó la renuncia a partir del 31 de diciembre de 2015.
Expresó que el 26 de marzo de 2013 el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez solicitó ante Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la cual se negó mediante la Resolución No. GNR 353038 del 12 de diciembre de 2013, al considerar que no era beneficiario del régimen de transición. Expuso que, frente a esta decisión, el demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en que es beneficiario del régimen de transición, por lo que la norma aplicable es la Ley 33 de 1985.
Refirió que, mediante la Resolución No. VPB 17738 de 10 de octubre de 2014, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones revocó la Resolución No. GNR 353038 del 12 de diciembre de 2013 y en su lugar, reconoció la pensión de vejez a favor del demandante, con aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y Ley 33 de 1985, por considerar que el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez es beneficiario del régimen de transición, pues para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, cumplía con las 750 semanas requeridas.
Precisó que el demandante una vez retirado del servicio, solicito a Colpensiones la inclusión en nómina, por lo que “(…) Colpensiones profiere la resolución No. GNR 74349 de -9 de marzo de 2.016 (…) por la cual, sin ningún fundamento jurídico, niega la pensión de vejez al titular del derecho, pese a haberse reconocido, intuyendo que el mismo no es acreedor del régimen de transición pensional (art. 36 Ley 100/93), al no acreditar, a 1° de abril de 1.994, con un tiempo de servicios mínimo de 15 años.”2 Advirtió que el 22 de marzo de 2016 se interpuso recurso de apelación frente a la citada decisión, con fundamento en que es beneficiario del régimen de transición y solicitó además la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el 75% de los factores devengados en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la reliquidación de los intereses moratorios a partir del 1 de enero de 2016. 2 Folio 3 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 6 Informó que mediante la Resolución No. VPB 23289 del 26 de mayo de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones revocó la resolución apelada y, en consecuencia, reconoció la pensión de vejez con aplicación del artículo 1 ° de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición y ordenó que el disfrute de la prestación sería desde el 1 de enero de 2016 y la inclusión en nómina para el periodo junio de 2016.
Agregó que para determinar el ingreso base de liquidación, se dio aplicación al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y se tuvo en cuenta los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El demandante considera que los actos administrativos demandados vulneran el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos;
Ley 74 de 1968; artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 58, 83, 85, 87, 93 y 209 de la Constitución Política; artículos 11, 36, 141, 150, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; artículo 1 Ley 33 de 1985; artículo 1 Ley 71 de 1988; artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; artículos 2 y 10 de la Ley 4 de 1992. Estima que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones desconoció el principio de progresividad, pues efectuó la liquidación de la pensión sin aplicar el régimen de transición y no consideró todos los factores salariales susceptibles de computarse para la base de liquidación. Explica que el Consejo de Estado tiene sentado en su jurisprudencia que en la liquidación de las pensiones regidas por el régimen de transición, ha de considerarse el monto establecido por la norma del régimen anterior, con observancia del principio de inescindibilidad de la norma y que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos en el régimen anterior, en este caso, Ley 33 de 1985.
Agrega que “(…)según la normatividad citada -art. 9, inciso 13, ley 797/2.003-, la entidad de previsión contaba con cuatro (4) meses para resolver favorablemente la solicitud de reliquidación pensional; como la entidad no liquidó adecuadamente este derecho, conforme al monto establecido por su régimen de transición pensional (dispuso determinar su IBL a partir del artículo 21 de la Ley 100 de 1993), los intereses moratorios se han causado a partir del 8 de mayo de 2.016 día inmediatamente siguiente al del vencimiento del término legal de cuatro (4) meses, que se extendía hasta el 7 de mayo de 2.016 (…)”3 3 Folio 29 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 7 POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- se opuso las pretensiones de la demanda, al considerar que las resoluciones demandadas se expidieron por la autoridad competente y con fundamento en las normas vigentes.
Indicó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que el es aplicable la Ley 33 de 1985, considerando su condición de servidor público, por lo que la pensión se liquidó con el ingreso base de liquidación, establecido en la Ley 100 de 1993, pues el artículo 36 de esta disposición únicamente conservó la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior.
Manifestó que el ingreso base para liquidar las pensiones que son objeto de transición es el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando al afiliado le faltare menos de 10 años para adquirir el derecho y con el IBL dispuesto en el artículo 21 de la misma disposición, cuando faltare más de 10 años. Expresó que los factores salariales a tener en cuenta para los servidores públicos son los establecidos en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, Ley 4 de 1992;
Decreto 1158 de 1994 y el artículo 6 del Decreto 1068 de 1995. Propuso las excepciones de falta de causa para demandar, inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad, cobro de lo no debido, prescripción, pago y compensación, improcedencia de indexación y buena fe.
AUDIENCIA INICIAL El día 25 de noviembre de 20194 se llevó a cabo audiencia inicial en la cual se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. 4 Folios 122 a 124 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 8 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones manifestó que el demandante es beneficiario del régimen de transición, por lo que su prestación se reconoció con fundamento en la Ley 33 de 1985, pero solo en lo concerniente a los requisitos de edad, tiempo y monto, pues el Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto objeto de transición. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 114 Judicial II Administrativo no presentó concepto alguno. INTERVENCIÓN DE LA AGENCIA NACIONAL PARA LA DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO Mediante memorial del 04 de noviembre de 20215, la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado indicó que el IBL aplicable a los beneficiarios del régimen de transición es el contemplado en el artículo 21, que también está en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales para tener en cuenta en la liquidación o reliquidación de la pensión solo son aquellos contemplados en el Decreto 1158 de 1994, por ser estos sobre los cuales se realizan las cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
TRÁMITE DEL PROCESO La demanda se presentó el día 31 de mayo de 20186, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia. El día 06 de julio de 2018 se admitió la demanda7. Se celebró audiencia inicial el 25 de noviembre de 20198; el 27 de febrero de 2020 se corrió traslado para alegar9 y se ingresó a despacho para fallo el 24 de septiembre de 202010 C O N S I D E R A C I O N E S Problema jurídico 5 Archivo 001IntervencionANDJ 6 Folio 32 7 Folio 71 8 Folios 122 a 123 9 Folio 138 10 Folio 153 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 9 Corresponde a la Sala establecer i) si procede o no declarar la nulidad parcial de la resolución No. VPB 17738 de 10 de octubre de 2014 y No. VPB 23289 de 26 de mayo de 2016, proferidas por Colpensiones, para lo cual deberá analizarse si se debe reliquidar la pensión del señor Francisco Javier Ossa Arbeláez, con el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios, de conformidad con La ley 33 de 1985 o si por el contrario, para la liquidación de la pensión debe aplicarse el Ingreso base de Liquidación contenido en la Ley 100 de 1993; ii) deberá establecerse si es procedente o no el reconocimiento y pago de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Competencia De acuerdo con el numeral 2 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -vigente para la fecha de presentación de la demanda-, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para resolver en primera instancia, conforme a Derecho, la controversia propuesta por el demandante, puesto que la cuantía discutida en el proceso asciende a cincuenta y cinco millones trescientos noventa y nueve mil doscientos setenta y cuatro pesos ($55.399.274) -folio 31-, lo cual permite radicar la competencia para el trámite de la primera instancia en esta Corporación. Normatividad aplicable La Ley 100 de 1993 fijó un régimen pensional general, independientemente de la naturaleza de su vinculación, es decir, sin distinguir que la relación laboral fuera de tipo contractual o estatutaria, fijó unas condiciones y requisitos comunes para todo individuo que pretendiera obtener una pensión vitalicia. Al respecto, señala el artículo 11 de la citada norma, respecto a su campo de aplicación: “Artículo 11.
Campo de aplicación. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 10 invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.
Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.” El artículo 36 del mismo estatuto estableció los requisitos para que los trabajadores que estuvieran próximos a adquirir la pensión de vejez, al momento de entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, pudieran alcanzar dicha prestación con la norma anterior, aplicable para su régimen pensional, para que de esta manera no se hiciera más gravosos los requisitos exigidos por la nueva ley; creó un régimen de transición en el siguiente sentido: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…).” –Subrayas fuera del texto- De acuerdo con lo anterior, las personas que al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados o 35 años de edad si es mujer, o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión, teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior, al que se encontraban afiliados al 1° de abril de 1994, fecha de vigencia del Sistema de Pensiones en el orden nacional y para los Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 11 servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995.
(Artículo 151 de la Ley 100 de 1993). Antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el régimen prestacional de los empleados públicos se encontraba contemplado en la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1° dispone: “Artículo 1°. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.” Se advierte que los trabajadores oficiales que cumplieran 20 años de servicios y 55 años de edad, tienen derecho a que se les reconozca una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio mensual, que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
La Ley 33 de 1985 fue modificada por la Ley 62 de 1985, que en su artículo 1º dispone: “En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. El Acto Legislativo 01 de 2005 adicionó el artículo 48 constitucional que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”.
El Consejo de Estado11 manifestó: “En materia de reliquidación pensional, la Sala de decisión recogió el criterio de reconocer “todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre estos no se hubiere hecho 11 CONSEJO DE ESTADO – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A- Sentencia de 17 de mayo de 2018, radicación número 11001-03-15-000-2018- 00684 (AC), Consejero Ponente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 12 aportes al sistema de seguridad social en pensiones”, tal como lo desarrolló el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010.
Lo anterior, para dar paso a aplicar lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, reiteradas en la sentencia SU-395 de 2017, que dieron aplicación a la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1º, donde se estableció que “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 estableció como requisitos para obtener la pensión, 20 años continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad; liquidada sobre el 75% del salario promedio que haya servido de base para calcular los aportes en el último año de servicio.
Ahora bien, respecto del monto de las pensiones amparadas por el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido motivo de discusión jurisprudencial en lo que respecta cuando se regulan las prestaciones económicas de la seguridad social, dicho concepto alude sólo al porcentaje establecido por el legislador en cada una de las normas en las cuales se regulan dichas prestaciones o, en sentido contrario, el concepto “monto” incluye además de dicho porcentaje, el Ingreso Base de Liquidación -IBL-, establecido en la norma o ley que regule la prestación. La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el cual reguló el régimen especial de pensiones, reajustes y sustituciones para los Representantes y Senadores y consideró que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto sometido a transición. Posteriormente, la Corte Constitucional, mediante la sentencia SU 230 del 15 de abril de 2015, expuso que la Sentencia C-258 de 2013 fijó el precedente que debe aplicarse al caso que se estudia, en cuanto a la interpretación otorgada sobre el monto y el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición, y por ende, a todos los beneficiarios de regímenes especiales, para establecer el alcance de la sentencia C-258 de 2013 y cambio de jurisprudencia sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de que, el modo de promediar la base de liquidación no puede ser el estipulado Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 13 en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación. En consecuencia, el IBL debe establecerse en el régimen general para todos los efectos.
Por su parte, en reiteradas ocasiones el Consejo de Estado12 dispuso que la norma que se adopte debe aplicarse de manera integral, de lo contario, iría en contra del principio de inescindibilidad, de allí que en los eventos en que una persona se encuentre amparada por la transición, contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe aplicarse en su totalidad el régimen anterior, inclusive el Ingreso Base de Liquidación. No obstante, esta posición fue replanteada por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, mediante la cual consideró: “…84.
Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
(…) 90. En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE. Decisión del veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016).
Expediente: 25000234200020130154101 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 14 que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199329, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables…”13 De allí, que el Consejo de Estado definió que las personas que se encuentren en transición se les aplica, para efectos del reconocimiento de la pensión, lo referente a la edad, monto, tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo, consagrada en el régimen anterior y el IBL es el previsto en el artículo 21 y en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Conforme a esta disposición, la liquidación de la mesada pensional únicamente debe tener en cuenta los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización y se 13 CONSEJO DE ESTADO. SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS decisión del agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 15 encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994, que establece: “ARTICULO 1o.<Artículo compilado en el artículo 2.2.3.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados…” Acervo probatorio Se relacionan las siguientes pruebas relevantes: • Cédula de ciudadanía del señor Francisco Javier Ossa Arbeláez -folio 35- • Decreto No. 1840 del 13 de junio de 1995 -folio 36 y 37- • Decreto No. 400-01-01-093 del 09 de diciembre de 2015 -folio 39- • Constancia expedida el 15 de enero de 2016 -folio 31- • Resolución No. GNR 353038 del 12 de diciembre de 2013 - folios 40 a 43- • Recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución No. GNR 353038 del 12 de diciembre de 2013 - folios 44 a 47- • Resolución No. VPB 17738 del 10 de octubre de 2014 -folios 48 a 53- • Resolución No. GNR 74349 del 09 de marzo de 2016 -folios 54 a 56- • Recurso de apelación en contra de la Resolución No. GNR 74349 del 09 de marzo de 2016 -folios 57 a 60- • Resolución VPB 23289 del 26 de mayo de 2016 -folios 61 a 69- • 1 Cd que contiene los antecedentes administrativos -folio 134- CASO CONCRETO Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 16 El señor Francisco Javier Ossa Arbeláez, por intermedio de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, con el fin de que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados y, se proceda a reliquidar la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios.
Se encuentra probado que, mediante la Resolución No. GNR 353038 del 12 de diciembre de 2013, se negó el reconocimiento de la pensión de vejez, solicitada por el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez -folios 40 a 43- Se observa que, frente a esta decisión, el demandante interpuso recurso de apelación -folios 44 a 47-, el cual se resolvió mediante la Resolución No. VPB 17738 del 10 de octubre de 2014, que revocó la Resolución No. GNR 353038 del 12 de diciembre de 2013 y en consecuencia, se ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez a favor del señor Francisco Javier Ossa Arbeláez, al considerar que: “(…) Que conforme a lo anterior, el interesado acredita un total de 11.213 días laborados, correspondientes a 1.601 semanas.
Que nació el 2 de abril de 1956 y actualmente cuenta con 58 años de edad. (…) Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 “(…)” Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece: (…) Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1.994, posición adoptada por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012.
(…) Que en este orden de ideas, no puede haber duda, que los intereses de mora que consagra el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 1 de enero de 1994 en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales, están restringidos a las pensiones causadas en vigencia de la Ley de Seguridad Social. (…) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 17 Que es decir que los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, solo están referidos a las mesadas que no se paguen a tiempo, a partir de la fecha de reconocimiento de la respectiva pensión, situación que no se presenta en el caso concreto por cuanto la pensión se está reconociendo con el presente acto administrativo, por lo cual no hay lugar al reconocimiento de algún tipo de interés moratorio…”14 Mediante Decreto No. 400-01-01-093 del 09 de diciembre de 2015, la Alcaldesa Encargada del municipio de Amagá, aceptó la renuncia al señor Francisco Javier Ossa Arbeláez, a partir del 31 de diciembre de 2015 -folio 39- La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, a través de la Resolución No. GNR 74349 del 09 de marzo de 2016, negó nuevamente el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, al considerar que: “(…)Que es preciso indicar que el ciudadano no cumple con los 15 años de servicio cotizadas antes del 01 de abril de 1994.
Ahora bien discernido lo anterior, y en vista que la Resolución No. VPB 17738 de 10 de octubre de 2014 reconoció el pago pensión de vejez; y mediante el radicado BzG 2016-2040013 se ordenó oficiar al señor OSSA ARBELÁEZ FRANCISCO JAVIER, ya identificado(a) a fin de que se sirviera allegar autorización escrita con el fin de revocar resolución VPB 17738 del 10 de octubre de 2014 (…) Que por lo anterior, y dado que no es posible la revocatoria directa de la resolución GNR 021231 del 03 de marzo de 2013 (sic) ya que el señor OSSA ARBELÁEZ FRANCISCO JAVIER, no otorgó autorización para ello, se procederá a poner en conocimiento de l VICEPRESIDENCIA JURÍDICA de esta entidad a fin de que dé inicio a la acción de lesividad ante la jurisdicción contenciosa (…)”15 Frente a esta decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual se resolvió mediante la Resolución No. VPB 23289 del 26 de mayo de 2016, con fundamento en el siguiente análisis: “(…) Que conforme lo anterior, el (la) interesado(a) acredita un total de 12.434 días laborados, correspondientes a 1.776 semanas.
Que nació el 2 de abril de 1956 y actualmente cuenta con 60 años de edad. Que revisada la historia laboral del afiliado, se observa que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual y regresó al Régimen de Prima Media 14 Folio 48 a 52 15 Folio 54 y 55 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 18 el 22 de marzo de 2011, por ende se procede a realizar el estudio para establecer si conserva el régimen de transición, según lo indicado por la Circular Interna No. 08 de 2014, que estipula (…) Que de acuerdo al anterior, se observa que el afiliado al 30 de Junio de 1995 fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social tenía cotizado 15 años de servicios.
(…) Que de acuerdo a lo anterior se puede establecer que es beneficiario del régimen de transición. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 “(…)”. Que la norma precitada en el párrafo inmediatamente anterior se aplica por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que textualmente establece (…) Que igualmente de conformidad con lo establecido en el parágrafo 4 transitorio del Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 finaliza el 31 de julio de 2010 y podrá extenderse hasta el año 2014 en los siguientes términos: (…) El ingreso para liquidar la pensión de vejez de las personas que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, será el promedio de lo devengado o cotizado entre el tiempo que le hiciere falta a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de adquisición del derecho a la pensión, o el de todo el tiempo si este fie superior.
Para los que les faltare mas de 10 años; el ingreso base de liquidación será calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 (…) Que para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, y los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso (…)16 De las pruebas anteriormente relacionadas, se tiene que el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez es beneficiario del régimen de transición, tenía más de 15 años de servicios, pues contaba con 15 años, 6 meses y 27 días17 y le es aplicable la Ley 33 de 1985, tal y como se indicó en la Resolución No. VPB 23289 del 26 de mayo de 2016, por lo que el 02 de abril de 201118 cumplió con los requisitos consagrados en el artículo 119 de esta disposición legal, 16 Folios 61 a 68 17 De conformidad con el documento GEN-CSA-F1-2013_92442523-20140310171040 obrante en el CD de antecedentes administrativos 18 La copia de la cédula de ciudadanía informa que nació el 02 de abril de 1956 – Folio 35 19 Artículo 1°.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 19 pues en esta fecha cumplió 55 años y para la cual contaba con más de 20 años de servicios, como se observa en los actos administrativos demandados.
Es necesario precisar que la Ley 33 de 1985 debe tener en cuenta respecto de la edad para consolidar el acceso al beneficio prestacional y el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas, para el efecto y tasa de reemplazo. En cuanto al monto de la pensión, se debe considerar el Ingreso Base de Liquidación -IBL- que no fue sometido a transición, es decir, el contemplado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación estableció: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (…) 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 20 (…) 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. …20 El inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” En este orden de ideas, y de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ya relacionada, es claro que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del cual era beneficiario el demandante, sólo le genera el beneficio a efectos de la liquidación de su pensión de jubilación el de la aplicación ultractiva de las reglas del régimen al que se encontraba afiliado, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo.
En consecuencia, el Índice Base de Liquidación -IBL- a tomar en cuenta sería el establecido en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el consagrado en la Ley 33 de 1985. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estableció dos reglas específicas sobre el ingreso base de liquidación: (i) para quienes el 01 de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el Índice Base de Liquidación –IBL- sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o 20 CONSEJO DE ESTADO.
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CONSEJERO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS decisión del agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018) Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 21 (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 01 de abril de 1994 les faltaba más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultra activa de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la citada Ley 100.
En este caso, al 30 de junio de 1995, el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez contaba con 39 años, 2 meses y 28 días de edad y tenía más de 15 años de servicios, pues contaba con 15 años, 6 meses y 27 días21, faltándole más de diez (10) años para reunir los requisitos de causación de la pensión, por lo que de conformidad con el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, “el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión” como lo hizo la entidad demandada, tal y como se observa en la Resolución No. VPB 23289 del 26 de mayo de 2016 al indicar que “…se procedió a liquidar la pensión de vejez con los factores salariales devengados los últimos 10 años de servicios…”22, por lo que no es procedente ordenar la reliquidación de la pensión, teniendo en cuenta el último año de servicios, como lo pretende el demandante.
De acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005, que adiciona el artículo 48 de la Constitución Política23, la liquidación de la mesada pensional únicamente puede hacerse teniendo en cuenta los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, por lo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de con la inclusión de todos los factores salariales devengados, como lo pretende, sino los factores con los cuales cotizó y que se 21 De conformidad con el documento GEN-CSA-F1-2013_92442523-20140310171040 obrante en el CD de antecedentes administrativos 22 Folio 66 23 “…Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión". Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 22 encuentran consagrados en el Decreto 1158 de 1994 que establece: “ARTICULO 1o.<Artículo compilado en el artículo 2.2.3.1.3 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016.
Debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 3.1.1 del mismo Decreto 1833 de 2016> El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados…” –Subrayas fuera del texto De allí que la liquidación de la mesada pensional únicamente puede hacerse teniendo en cuenta los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización, por lo que el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados, como lo pretende, sino los factores con los cuales cotizó, es decir, los consagrados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo manifestó la entidad demandada y se observa en los actos administrativos demandados, en donde se indicó “…se procedió a liquidar la pensión de vejez con los factores salariales devengados los últimos 10 años de servicios y con los factores del Decreto 1158 de 1994…”24.
En consecuencia, al no asistir derecho a la reliquidación pensiona solicitada por el demandante, se declarará probadas las excepciones propuestas por Colpensiones de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad, cobro de lo no debido. De los intereses de mora establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 El demandante solicitó se revoque la decisión de primera instancia en cuanto que no se accedió al reconocimiento y pago 24 Folio 66 Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 23 de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el cual dispone: “ARTÍCULO 141.
INTERESES DE MORA. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.” La Corte Constitucional, mediante sentencia C 601 de 2000 declaró exequible las expresiones subrayadas, en donde estableció que la finalidad de los interese moratorios consagrados en esta norma “(…) apunta a proteger a los pensionados, (…) llegado el evento de la mora en el pago de sus mesadas pensionales» de modo que «es justo y equitativo, como lo dispuso el legislador, que las entidades de seguridad social, que incurran en mora o se retrasen en el pago de las mismas, reparen los perjuicios que ocasionen o generen a esas personas por causa de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda (…)” Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia SU 230 de 2015, señaló que: “(…) Sin embargo, es importante anotar que dichos intereses se deben desde que la obligación es exigible.
En este orden de ideas sólo a partir del momento en el que la obligación es reconocida y no existe controversia sobre la cuantía del pago de la misma tiene el carácter de exigible. Es decir, la condena por intereses procede una vez se determina en forma definitiva la obligación de reconocer la pensión. (…)” -Subrayas fuera del texto original- De conformidad con lo anterior, es posible concluir que los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, únicamente se deben reconocer a partir de que la pensión o prestación es reconocida y no cuando está en trámite el reconocimiento de la misma.
Al respecto el Consejo de Estado indicó: Lo anterior quiere decir que los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 tan solo se causan una vez se encuentre reconocida la prestación y no en el interregno durante el cual se realizan las gestiones administrativas para expedir el acto correspondiente. Así lo ha considerado esta Subsección25, en los siguientes términos: 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de agosto de 2018, radicación 50001-23-33-000-2014-00523-01, número interno: 1543-16, M.P. William Hernández Gómez.
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 24 Esta indemnización no es más que una forma de conminar a la entidad previsional encargada de pagar las mesadas pensionales de forma oportuna una vez se reconoce la pensión, con la finalidad de proteger a los pensionados en su calidad de vida, para mantener el poder adquisitivo del valor de su pensión, pues en principio esta es la única forma de ingreso para la subsistencia de las personas de la tercera edad, quienes han perdido su fuerza laboral.
Realizada la anterior precisión, la Subsección considera necesario resaltar que de conformidad con el citado artículo 141 de la Ley 100 de 1993, el reconocimiento de los intereses de mora tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago, tal y como lo ha considerado en otras oportunidades esta Corporación26.
(Subraya propia del texto transcrito) Bajo este entendido, es claro entonces que no es procedente el reconocimiento de intereses moratorios sobre las mesadas causadas con anterioridad al reconocimiento pensional, es decir sobre el retroactivo consolidado a partir de la fecha en que se causó el derecho hasta la ejecutoria del acto que lo reconoció. (Resaltos de la Sala).
Bajo el anterior entendimiento, solo procede el reconocimiento de los intereses por mora, una vez se encuentre en firme el acto que concede el derecho a la pensión respectiva ( )”27 Así pues, no se accederá a la solicitud realizada por el apoderado de la parte demandante, en cuanto al reconocimiento y pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
La condena en costas Conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, se concluye que la parte demandante si contaba con un fundamento legal para solicitar se concedieran sus pretensiones, por lo que no hay lugar a imponer condena en costas en el proceso de la referencia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 26 Cita propia del texto transcrito: «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2018.
Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05069-01(0505-17)». 27 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-42-000- 2015-05292-01(1121-18) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Laboral Radicado 05 001 23 33 000 2018 01116 00 Demandante: Francisco Javier Ossa Arbeláez Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones 25 FALLA:
PRIMERO: DECLARAR PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión, cumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad, cobro de lo no debido, propuestas por la entidad demandada.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda presentada por el señor Francisco Javier Ossa Arbeláez en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: No se condena en costas de conformidad con lo indicado en la parte motiva de esta providencia. Esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, como consta en el acta No. 015 Notifíquese. BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZABAL VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN “Esta providencia se firmó electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”