27001-33-33-006-2022-00115-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Quibdó, treinta (30) de abril de dos mil veintiséis (2026) Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) – Departamento del Chocó- Secretaría de Educación Departamental del Chocó (SEDCHOCÓ) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Docente oficial afiliado al FOMAG.

Sanción moratoria. Intereses a las cesantías. Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. Sentencia de Segunda Instancia Ley 1437 de 2011 OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Cuarta del Tribunal procede a desatar el recurso de apelación formulado tanto por el demandante como por la parte demandada la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG contra la sentencia No. 176 proferida el 15 de junio de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó, en la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda1 La accionante solicitó a través de este medio de control la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró el 20 de diciembre de 2021 con ocasión de la omisión de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó en dar respuesta a la petición que elevó el 20 de septiembre de 2021, con la que pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías del año 2020 en los términos de la Ley 50 de 1990 artículo 99 y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías del año 2020 de conformidad con la Ley 52 de 1975 artículo 1 y el Decreto 1176 de 1991. 1 Se observa en el índice 00001 del expediente digital 27001333300620220011500 en el aplicativo SAMAI.

Los supuestos fácticos en los que sustenta sus pretensiones en síntesis son los siguientes: la actora se desempeña como docente al servicio de las entidades demandadas, por lo que considera que tiene derecho a que los intereses a las cesantías del año 2020 le sean consignados a más tardar el día 31 de enero del año 2021 y sus cesantías sea canceladas hasta el día 15 de febrero del año 2021.

Como esta obligación no fue cumplida por las entidades demandadas, deben reconocer y pagar en forma independiente «las sanciones moratorias causadas, desde el 1 de enero de 2021 para el caso de los intereses a las cesantías y a partir del 16 de febrero de la misma anualidad, para las cesantías que debían consignar las entidades demandadas», tal como lo solicitó el 20 de septiembre de 2021, petición que fue negada en forma ficta.

Las normas violadas que invocó fueron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 13 de la Ley 344 de 1996; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 de la Ley 432 de 1998; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991 y 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998. Como concepto de la violación expuso que el acto demandado incurrió en la causal de nulidad denominada infracción de las normas en que debería fundarse, en el sentido que, no se puede escindir la interpretación de la Ley 91 de 1989 y de la Ley 50 de 1990, toda vez que si a la demandante le cambió el régimen de cesantías retroactivo a un régimen Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.

Calle 24 # 1 – 30. Quibdó https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 3 | 15 anualizado por haber sido vinculado después del 1 de enero de 1990, también debe tener la prerrogativa de que sus cesantías e intereses sean canceladas como al resto de empleados públicos del país. En su caso concreto, al 15 de febrero de 2021 no le habían sido consignadas sus cesantías parciales, situación que da lugar a que se le reconozca la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Contestación de la demanda La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG no contestó la demanda. El Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ no contestó la demanda. Sentencia de primera instancia El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó en sentencia proferida el 15 de junio de 20231, resolvió declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo a la petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, y en consecuencia, a título restablecimiento del derecho ordenó a la Nación, FOMAG el pago por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas del año 2020; negó las demás pretensiones de la demanda; compulsó copias de la sentencia a la Fiscalía General de la Nación, el Departamento del Chocó, la Procuraduría Regional del Chocó y la Contraloría General de la República para que se investigue a quienes con su omisión dieron lugar a la presente decisión condenatoria y para que la entidad inicie la acción de repetición una vez se haya dado cumplimiento a esta orden y no condenó en costas.

Indicó que, con fundamento en el principio de favorabilidad y lo dispuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado era viable aplicar la Ley 50 de 1990 porque la Ley 91 de 1989 «no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las 1 Visible en el aplicativo SAMAI en el índice 00011 en el expediente de primera instancia 27001 33 33 006 2022 00115 00.

Hay que aclarar que aunque en esta providencia el a quo hizo mención a que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó2 la demanda y propuso las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «inexistencia de la obligación» y «prescripción» de las que se pronunció en la parte considerativa3 y resolutiva4, ese pronunciamiento constituye un error porque en el expediente no reposan dichos escritos y además al solicitarlos vía correo electrónico al juzgado confirmaron que dichas entidades no habían presentado ese escrito.

Recurso de apelación La demandante5 en el escrito de alzada solicitó revocar parcialmente la sentencia de primera instancia porque en primera medida pide que se reconozca «como extremo final de la mora la fecha en la cual se acredite el ingreso de los recursos correspondientes a las cesantías […] al FOMAG»; segundo, reconocer y ordenar el pago de la indemnización moratoria por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías del año 2020 puesto que se efectuó después del 31 de enero de 2021, esto es el 31 de marzo de 2021, y de acuerdo con la interpretación unificada de la Corte Constitucional de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para los docentes afiliados al FOMAG que tengan el régimen de cesantía anualizado con lo dispuesto en la Ley 52 de 1975 y el artículo 3 del 2 «Contestación de la Demanda: La Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda, para alegar que no les asiste responsabilidad frente a las pretensiones invocadas por la parte actora.

Para lo cual propuso las siguientes excepciones: Falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y prescripción». 3 «De las excepciones El despacho declarará no probadas las excepciones propuestas por la entidad accionada, consistente en inexistencia de la obligación, por cuanto claro quedó que, si le asiste derecho a la parte actora, en su pretensión de pago de la sanción moratoria, por el retardo en la consignación de sus cesantías anualizadas. […]». 4 «RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la parte accionada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia». 5 Visible en el aplicativo SAMAI en la actuación 00014 del expediente digital con radicado: 27001 33 33 006 2022 00115 00 denominado: 15_AGREGARMEMORIAL_SUSTENTACIONRECURSO(.pdf) NroActua 14 Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.

Calle 24 # 1 – 30. Quibdó https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 5 | 15 Decreto reglamentario 1176 de 1991, tiene derecho y, finalmente, se ordene realizar los ajustes de valor de las sumas reconocidas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA. La Nación- Ministerio de Educación Nacional – FOMAG6 en el escrito de apelación solicitó revocar en su totalidad la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente: a) El FOMAG es un fondo cuenta que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989 constituye un patrimonio autónomo cuyos recursos son administrados por una sociedad fiduciaria denominada Fiduprevisora S.A. A este fondo se deben afiliar obligatoriamente todos los docentes del país y se rige por el principio de unidad caja.

Con lo cual los valores de las cesantías no se consignan, sino que una vez son presupuestados se trasladan a dicho fondo desde el primer mes de cada vigencia, por lo que el auxilio de cesantías de los docentes no se administra en cuentas individuales como si lo hacen las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990, en consecuencia «los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos de ley».

De ahí que «no podría configurarse la sanción moratoria contemplada en la referida ley para el FOMAG, ya que lo que pena la ley en mención es la consignación inoportuna de las cesantías y, al estar vedada la posibilidad de la consignación de las cesantías de los docentes del FOMAG, de contera se descarta algún tipo de sanción». b) En relación con la solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías sostuvo que no es dable acceder a esa pretensión comoquiera que la Ley 50 de 1990 no la contiene, sumado a que «la liquidación de los intereses a las cesantías para los beneficiarios del régimen especial docente implica condiciones más benéficas respecto de la contemplada por la norma en cita, circunstancia que vulnera el principio de inescindibilidad o conglomerado de las normas». 6 Visible en el aplicativo SAMAI en la actuación 00015 del expediente digital con radicado 27001 33 33 006 2022 00115 00 denominado: 15_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 15.

Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 – 30. Quibdó https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 6 | 15 Aplicar lo previsto en la Ley 52 de 1975 desmejoraría sus condiciones respecto de la prestación «intereses a las cesantías» pues se realiza sobre el total del saldo acumulado de cesantías y con una tasa que corresponde al DTF certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia y se hace conforme al artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 del Consejo Directivo del FOMAG que tiene plena vigencia y que indica: «ARTICULO CUARTO: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el período comprendido entre el seis (6) de febrero hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a ésta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Los plazos establecidos en el acuerdo transcrito fueron expedidos y publicados por el Consejo Directivo del FOMAG en ejercicio de las funciones establecidas en el artículo 7 de la Ley 91 de 1989, entre otras, la de “Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos”.

Bajo esa línea, la liquidación de los intereses de las cesantías los docentes de FOMAG sigue ese procedimiento. […].». En ese orden, añadió que no le asiste el derecho a la demandante en relación con el pago de la indemnización moratoria por consignación extemporánea de las cesantías ni de los intereses a las cesantías, porque la Ley 50 de 1990 no le es aplicable a los docentes afiliados al FOMAG y lo que hizo fue atender lo establecido en lo previsto en las Leyes 91 de 1989 y 1071 de 2006 como el Decreto 2831 de 2005, artículo 2.

Sumado a que las cesantías sobre las que la parte demandante adujo mora no fueron solicitadas al ente territorial ni al FOMAG razón por la que no existe la mora deprecada, pues el fondo no consigna las cesantías, sino que las reconoce y ordena pagar y en este régimen especial no existe consignación anual antes del 15 de febrero, teniendo en cuenta que durante la misma vigencia presupuestal se descuenta del presupuesto de las entidades territoriales una doceava parte del situado fiscal para reservar el valor del pasivo prestacional de los docentes, incluyendo las cesantías, con lo cual se descarta la sanción mora por consignación extemporánea.

Lo que da cuenta que las circunstancias fácticas no son las mismas con este caso en concreto, en razón a que no se cuestiona una afiliación inoportuna al FOMAG que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías, pues lo que se alega en este asunto es el pago extemporáneo de las cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 y la indemnización por pago inoportuno de los intereses.

Frente a lo cual, «es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de docentes, ya que resulta imposible realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. Y que la actividad que se realiza previamente al 15 de febrero de cada vigencia no es la consignación de cesantías, es la actividad operativa de liquidación de estas teniendo en cuenta que los recursos ya están inmersos en el fondo del magisterio antes del 1 de febrero de cada vigencia siguiente». c) Finalmente, expresó que no existe posibilidad operativa de que exista sanción moratoria por consignación extemporánea debido a que al 31 de diciembre de cada vigencia los recursos que garantizan la totalidad de las cesantías de los docentes ya se encuentran girados al FOMAG.

CONSIDERACIONES Cuestión previa El 24 de abril de 20267 la magistrada Dunnia Madyuri Zapata Machado manifestó impedimento para intervenir en el proceso de la referencia con fundamento en el numeral 38 del artículo 130 del CPACA, habida consideración que su hermano el doctor Rodian Stive 7 Visible en el aplicativo SAMAI en la actuación 00010 del expediente digital con radicado 27001 33 33 006 2022 00115 01 denominado:7Automanifiesta_1_2202211501impediment(.pdf) NroActua 10 8 Ley 1437 de 2011.

Artículo 130. Causales. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: «[…] 3. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.

Calle 24 # 1 – 30. Quibdó https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 8 | 15 Zapata Machado, ostenta la condición de servidor público en el nivel asesor del Departamento del Chocó. Situación de la que Sala considera fundada en razón a que puede ver afecta su imparcialidad a la hora de adoptar una postura en este asunto en relación con la litis planteada, por lo cual se aceptara el impedimento manifestado en la parte resolutiva de este proveído.

Competencia De conformidad con lo ordenado por el artículo 153 del CPACA9 este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia No. 150 proferida en primera instancia el 27 de junio de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos ante la segunda instancia tanto por la demandante como por la demandada la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG10, la controversia fundamentalmente se contrae a establecer, si ¿la accionante en su calidad de docente oficial tiene derecho a que las entidades demandadas le reconozcan y paguen la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de sus cesantías anuales del año 2020 así como la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975 por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías de la referida anualidad y se realice el ajuste de valor regulado por los artículos 187 del CPACA? A fin de desatar la controversia planteada se estima necesario analizar el marco jurisprudencial aplicable al presente asunto, en especial la reciente sentencia de segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la condición de servidores públicos en los niveles directivo, asesor o ejecutivo en una de las entidades públicas que concurran al respectivo proceso en calidad de parte o de tercero interesado». 9 CPACA.

Artículo 153. «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda». 10 CGP.

Artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.

Calle 24 # 1 – 30. Quibdó https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 9 | 15 unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023119 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se hace el estudio de la materia en debate, para luego realizar la reseña de la prueba documental que obra en el proceso, lo que permitirá establecer si a los impugnantes les asiste la razón en lo que pretenden.

Marco jurisprudencial En la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró, que el sistema especial de administración de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG consagrado en la Ley 91 de 1989 es incompatible con el establecido por la Ley 50 de 1990 en su artículo 99, al punto que como regla de unificación jurisprudencial determinó que «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria de su artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal». De lo que se infiere que la afiliación del docente oficial, es el factor determinante para, en cada caso concreto, establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es decir del pago de la sanción moratoria.

A esta altura conviene recordar que tal como se considera en la referida sentencia de unificación, la Ley 91 de 1989 creadora del FOMAG, y los fondos de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, son diferentes en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, al igual que en relación con las obligaciones frente al empleador.

En efecto, la Ley 91 de 1989 creó el FOMAG como entidad encargada de pagar las cesantías a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de intereses sobre el saldo anual o histórico de esa prestación, para proveer 11 Consejo de Estado. Sección Segunda. Demandante: Julián David Quintero Agudelo Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG y Municipio de Dosquebradas (Risaralda).

Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016- 01 (5746-2022). Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 – 30. Quibdó https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 10 | 15 recursos con los que atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes.

Por el contrario, la Ley 50 de 1990 prevé la administración de las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras, para promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo, en la búsqueda por asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores.

Lo anterior trae aparejadas las siguientes diferencias en cuanto a la liquidación de las cesantías: en el régimen anualizado de la Ley 91 de 1989: la fecha de liquidación del auxilio es el 31 de diciembre de cada año; la cuantía corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcional al tiempo laborado; y NO hay consignación de la prestación, porque en el FOMAG no existen cuentas individuales.

Por su parte en el régimen anualizado de la Ley 50 de 1990: aunque la fecha de liquidación del auxilio es el 31 de diciembre de cada año; la cuantía corresponde a un mes de salario por cada año de servicios o proporcional al tiempo laborado; SI hay consignación de la prestación antes del 15 de febrero del año siguiente, que si no se efectúa en este plazo, genera una sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada retardo, como lo ordena el numeral 3 de su artículo 9912.

Y en lo que concierne a los intereses sobre las cesantías en el régimen anualizado de la Ley 91 de 1989: la cuantía anual equivale a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que según la Superfinanciera haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período; se liquida sobre el saldo total de la prestación existente al 31 de diciembre de cada año, como lo establece el numeral 3 de su artículo 1513 y la fecha de pago es en el mes de marzo del año siguiente a la causación del auxilio, 12 Ley 50 de 1990.

Artículo 99. «El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo». 13 Ley 91 de 1989. Artículo 15. «3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.

Calle 24 # 1 – 30. Quibdó https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 11 | 15 según el artículo 4 del Acuerdo 39 de 199814, sin que haya lugar al pago de indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías. Y en el régimen anualizado de la Ley 50 de 1990: la cuantía es del 12% anual o proporcional por fracción; se liquida sobre la suma causada en ese periodo, como lo dispone el numeral 2 de su artículo 9915 y la fecha de pago es en el mes de febrero del año siguiente a la causación del auxilio, según el numeral 3 de su artículo 9916 y el artículo 3 del Decreto 1176 de 199117, con derecho al reconocimiento de una indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías como lo determina el artículo 1 de la Ley 52 de 197518.

Hechos probados relevantes De acuerdo con los medios de prueba que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». 14 Acuerdo 39 de 1998. Artículo 4. «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria que administra los recursos del Fondo a más tardar el cinco (5) de febrero de cada año, y en el mes de mayo a los docentes cuya información haya sido remitida a la Entidad Fiduciaria en el periodo comprendido entre el seis (6) de febrero y hasta el quince (15) de marzo de cada año. En los casos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a ésta fecha, la entidad fiduciaria, programará pagos posteriores, de lo cual informará al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 15 Ley 50 de 1990.

Artículo 99. «El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 16 Ley 50 de 1990.

Artículo 99. «El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo». 17 Decreto 1176 de 1991.

Artículo 3. «El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. El valor liquidado por concepto de intereses, conforme a lo establecido en la Ley 52 de 1975, se entregará directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía. […]». 18 Ley 52 de 1975.

Artículo 1. «[…] 3º. Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados». Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.

Calle 24 # 1 – 30. Quibdó https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 12 | 15 -. A partir del 1990 la accionante en su condición de docente oficial se encontraba afiliada al FOMAG, de lo que da cuenta el certificado de extracto de intereses a las cesantías, que dicho fondo expidió el 11 de febrero de 202219. -. Mediante escrito radicado el 20 de septiembre de 202120 la demandante solicitó al FOMAG y a la Secretaría de Educación del Chocó (SEDCHOCÓ), el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de sus cesantías del año 2020 conforme lo establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al igual que la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías del mismo año, según lo ordenan las Leyes 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 199121 y se haga los respectivos ajustes de valor con motivo de la disminución del poder adquisitivo de las sanciones moratorias -.

Se observa igualmente que el 15 de octubre 2021 la demandante solicitó a SEDCHOCÓ información relacionada con la fecha exacta en que le fueron consignadas las cesantías al FOMAG durante la vigencia del año 2020; copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para tales efectos; y copia del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías anualizadas del año 202022. -.

Obra Certificado del extracto de intereses a las cesantías «Documento válido como histórico de pago de intereses» expedido el 11 de febrero de 2022 por el FOMAG, que da cuenta que el 31 de marzo de 2021 a la docente le consignaron los intereses a las cesantías correspondientes al año 2020 en el Banco de Bogotá Sucursal Abierta, por valor de $524.895, según el comprobante 202103310033982, con ocasión de las cesantías correspondientes al año 202023. 19 Se observa en el índice 0001 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 1_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA2022115P(.pdf) NroActua 1.

Folios 48 a 49. 20 Se observa en el índice 0001 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 1_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA2022115P(.pdf) NroActua 1. Folios 41 a 43. 21 Se observa en el índice 0001 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 1_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA2022115P(.pdf) NroActua 1.

Folios 41 a 43. 22 Se observa en el índice 0001 del expediente digital del aplicativo SAMAI, archivo denominado 2_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA1(.pdf) NroActua 1. Folios 45 y 46. 23 1_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA2022115P(.pdf) NroActua 1. Folios 48-50. Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.

Calle 24 # 1 – 30. Quibdó https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 13 | 15 -. Se aporta con la demanda el oficio con radicado No.: 2021017XXXX01X de fecha 6 de agosto de 202124, por medio del cual, la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones del FOMAG da respuesta a una solicitud de sanción por mora. Al respecto, debe indicarse que, al ser dicho documento anterior al 20 de septiembre de 2021, fecha en la que la actora presentó su petición de cesantías anualizadas e indemnización, no se constituye en una respuesta ante la aludida solicitud de la docente, lo que se traduce en que en este asunto sí se está ante un acto administrativo ficto que se configuró el 20 de diciembre de 2021.

Análisis del caso concreto De acuerdo con lo expuesto en precedencia y ante el hecho irrefutable de que la actora es un docente oficial que se encuentra afiliada al FOMAG y que por tal motivo su situación está regulada por la Ley 91 de 1989, es evidente que, de conformidad con la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ-032-CE-S2- 2023 de 11 de octubre de 2023, no le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada por la Ley 50 de 1990 como tampoco al reconocimiento y pago de la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida por la Ley 52 de 1975, sumado a que en el plenario quedó acreditado que el 31 de marzo de 2021, dentro del término previsto en el Acuerdo 39 de 1998, el FOMAG le hizo el pago de los intereses a través del Banco de Bogotá Sucursal Abierta, según el comprobante 202103310033982 por valor de $524.895.

Aunado a lo anterior, se debe precisar que, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de los docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleados públicos.

En conclusión, no le asiste la razón a la demandante cuando afirma que, en cuanto al pago de las cesantías, se debe aplicar el plazo establecido en la Ley 50 de 1990 y 24 Se observa en el índice 0001 del expediente digital del aplicativo SAMAI, archivo denominado 1_RADICACIONYREPARTO_01DEMANDA2022115P(.pdf) NroActua 1. Páginas 54 a 57.

Por lo anterior, se impone revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda. Costas En cuanto a la condena en costas, el Consejo de Estado25 con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.

En el presente caso, los apelantes ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaba con suficiente respaldo legal y jurisprudencial para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓQUESE la sentencia núm. 176 de 15 de junio de 2023, a través de la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó concedió parcialmente las pretensiones de la demanda promovida por la señora XIOMARA BONILLA MURILLO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ -SECRETARÍA 25 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 3 de julio de 2025. Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar. Radicado 47001-23-33-000-2021-00018-01. Radicado: 27001-33-33-006-2022-00115-01 Demandante: Xiomara Bonilla Murillo Demandado Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 – 30.

Quibdó https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 15 | 15 DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ -SEDCHOCÓ –, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la causal de impedimento del numeral 3 artículo 130 del CPACA manifestada por la magistrada Dunnia Madyuri Zapata Machado en el presente asunto.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada (Firmado electrónicamente) (Impedida) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.