TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Quibdó, veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandado: Nación -Ministerio de Defensa - Policía Nacional Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Pensión de sobreviviente Sentencia de Segunda Instancia OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal procede a desatar el recurso de apelación formulado por la demandante contra la sentencia el 15 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó1, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES DEMANDA Como pretensiones2 la accionante solicitó que se declare la nulidad de las Resoluciones 00297 de 23 de marzo de 2022 en el artículo 2; 0160 de 10 de marzo; y 1424 de 2 de mayo de 2023, expedidas por el subdirector y el director general de la Policía Nacional, que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes.
A título de restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demanda reconocer y pagar de forma indexada la pensión de sobrevivientes, como única beneficiaria de su hijo Daniel Moreno Ibarguen (q.e.p.d.), en cuantía equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente a partir del 20 de mayo de 2020. Los supuestos fácticos en los que sustenta sus pretensiones en síntesis son los siguientes: Daniel Moreno Ibarguen (Q.E.P.D) era su hijo y de quien dependía 1 Con ponencia de la juez Dunnia Madyuri Zapata Machado. 2 Expediente digital en el aplicativo SAMAI índice 00002 dentro del proceso 27001 33 33 004 2023 00227 00.
Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 2 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ económicamente. El 3 de febrero de 2020 se incorporó como auxiliar de la Policía Nacional para prestar el servicio militar obligatorio.
El 5 de abril de 2020 la entidad accionada lo envió al municipio de Bahía Solano, Chocó, y el 19 de mayo de 2020 fue capturado, torturado y asesinado con 9 impactos de proyectil de arma de fuego por el grupo delincuencial denominado «LOS CHACALES» pertenecientes a la subestructura de la organización al margen de la ley ELN COMPAÑIA «NESTOR TULIO DURAN».
El 30 de abril de 2021 le solicito a la parte demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente equivalente a un salario y medio mínimo mensual vigente, como única beneficiaria del causante. La entidad respondió por Resolución 00297 de 23 de marzo de 2022 en cuyo artículo 2 le negó la petición, que luego se confirmó con las Resoluciones 0160 de 10 de marzo y 1424 de 2 de mayo de 2023, al desatar los recursos de reposición y apelación que interpuso en contra del primer acto, con fundamento en que la muerte de su hijo no ocurrió en combate; de ahí que le corresponde de acuerdo con lo contemplado en el «inciso 3» (sic) del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, una compensación de 24 meses del sueldo básico de un cabo segundo. Las normas violadas que invocó fueron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 138, 155, 157, 161 y 162 de la Ley 1437 de 2011; 46, 47 48 y 288 de la Ley 100 de 1993;
Ley 447 de 1998 y Decreto 4433 de 2004. En el concepto de la violación sostuvo que los actos acusados adolecen de nulidad de un lado, por violación a la ley y la Constitución porque se fundaron en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 según el cual solo son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del personal de las Fuerzas Militares y Policía Nacional vinculados por prestación del servicio militar obligatorio, los que hayan fallecido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo y no en simple actividad y, de otro por falsa motivación pues cuando el fallecimiento se produce por el último modo descrito, el Consejo de Estado en sentencia de unificación3 aplicando 3 Sentencia de unificación del Consejo de Estado SUJ-010-SJ de 12 de abril de 2018, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, radicado: 81001 23 33 000 2014 00012 01 (1321-15) demandante: Pastora Ochoa Osorio y demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 3 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ el principio de favorabilidad, consideró que sí le asiste tal derecho pensional, pero en los términos del régimen general que es el previsto en la Ley 100 de 1993.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional4 solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque los actos acusados gozan de plena validez si se tiene en cuenta que la norma aplicable al causante es la Ley 447 de 1998, vigente para la época de los hechos, en cuyo artículo primero indica que para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes de un auxiliar de policía del servicio militar obligatorio, su muerte debe haber ocurrido y ser calificada en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, y como en este caso ninguna de estas situaciones tuvieron ocurrencia, lo procedente era realizar el pago de las prestaciones como la indemnización por muerte, seguro de vida y auxilio mutuo, entre otros y no el reconocimiento de la aludida pensión. En cuanto a la aplicación del régimen general por el principio de favorabilidad, explicó que tampoco se cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, consistentes en que el causante hubiere cotizado al menos 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al fallecimiento, pues en la hoja de vida generada por el Sistema de Administración de Talento Humano, al occiso le figuran causados un total de 3 meses y 19 días, que equivalen a 15 semanas de afiliación, sumado a que tampoco se probó la dependencia económica de quien acudió en calidad de madre y como beneficiaria de este.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó en sentencia proferida el 15 de marzo de 20245 negó las súplicas de la demanda, porque la demandante no logró acreditar el cumplimiento de todos los requisitos legales para acceder a la pensión de 4 Índice 00013 del aplicativo SAMAI. 5 Se observa en el índice 00021 del expediente digital en el aplicativo SAMAI Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 4 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.
Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ sobrevivientes, consistentes de una parte, en que se hubiere cotizado al sistema pensional 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante, teniendo en cuenta que el marco jurídico aplicable en este asunto, en virtud del principio de favorabilidad laboral, es el previsto en los artículos 46 al 48 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 y de otra, que además se demostrara la dependencia económica.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante6 en su alzada en primer lugar, indicó que al a quo le faltó apreciar el material probatorio que reposa en el proceso, porque la muerte de su hijo quien era auxiliar de Policía, no se produjo el 19 de mayo de 2020 en simple actividad del servicio sino como consecuencia de la acción del enemigo, de lo que da cuenta el «informe» de 3 de junio de 2020 que emitió el jefe de Unidad Básica de Investigación Criminal Bahía Solano, en el que «está probado que la guerrilla del ELN pertenecientes al frente NÉSTOR TULIO DURAN, por medio de una de sus sub-estructuras de milicias urbanas denominada «los chacales», [lo] secuestraron, torturaron y asesinaron», lo que evidencia que su deceso quedó mal calificado.
Luego sostuvo que en la demanda de reparación directa7 que instauró el Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó por la muerte de su hijo, fue desatada en sentencia de 21 de septiembre de 2022 en el sentido de acceder a las súplicas de la demanda y este tribunal confirmó esa decisión; de ahí que no entiende como el mismo operador judicial aplicó una tesis diferente en este medio de control, en el que si bien son pretensiones distintas, el sujeto procesal y las causas de su muerte son invariables, porque fue a manos de la guerrilla, es decir por acción del enemigo lo que se traduce en que fue mal calificado.
CONSIDERACIONES COMPETENCIA El Tribunal Administrativo del Chocó, es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por el juez 6 Se observa en el índice 00023 del expediente digital en el aplicativo SAMAI 7 Proceso con radicado: 27001 33 33 004 2021 00102 00. Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 5 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.
Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ administrativo, de conformidad con el artículo 153 del CPACA8. Asimismo, de conformidad con lo determinado por el artículo 328 del CGP9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, por manera que, como en este asunto, la demandante es la única apelante, la Sala se referirá a sus argumentos de disenso, además en aplicación del principio de la no reformatio in pejus, en virtud del cual no le es procedente pronunciarse sobre los tópicos que no fueron objeto de la alzada.
PROBLEMA JURÍDICO En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por causa del fallecimiento de su hijo Daniel Moreno Ibarguen (q.e.p.d.), quien prestaba el servicio militar obligatorio en la Policía Nacional? A fin de desatar la controversia planteada inicialmente se realizará el análisis jurisprudencial y normativo con respecto a la muerte en simple actividad de un soldado regular en prestación del servicio militar obligatorio de las fuerzas militares, para luego de la reseña de la prueba documental relevante que obra en el proceso, establecer si a la parte impugnante le asiste la razón en lo que pretende.
Marco jurisprudencial y normativo Inicialmente se debe resaltar que la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación de 12 de abril de 201810, precisó que el legislador con la finalidad de atender la contingencia derivada de la muerte, previó la pensión de sobrevivientes como mecanismo de protección a la familia que es el núcleo 8 CPACA.
Artículo 153. «Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos […]». 9 CGP. Artículo 328 «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. […}. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. [ ]». 10 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-010-18. Radicado: 81001 23 33 000 2014 00012 01 (1321-2015). Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 6 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ básico de la sociedad, con el propósito de suplir la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba una persona a su grupo familiar, para así evitar cambios sustanciales en las condiciones mínimas de subsistencia de quienes se beneficiaban de esos ingresos.
El alto tribunal consideró respecto de la pensión de sobrevivientes del personal del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que fallece en simple actividad, que de acuerdo con lo ordenado por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad «el régimen que más ampara a los beneficiarios del conscripto fallecido simplemente en actividad es el contenido en las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las contenidas en el Decreto 2728 de 1968 y que, además, se corresponde con los efectos pensionales que debe imprimírsele a este periodo de servicio público».
Posición a la que llegó luego de replantear diferentes aspectos11 que contemplaban desigualdad de trato de los oficiales y suboficiales frente a los conscriptos regulados por el Decreto 2127 de 1968, en cuanto no se les asignaba una pensión de sobrevivientes. Lo anterior se hizo extensivo igualmente al personal del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional que fallece en simple actividad, en razón a que el artículo 11 «Esos aspectos son los siguientes: En primer lugar, el alcance del principio de favorabilidad, como se vio, parte de la duda entre normas aplicables, relación que no se presenta entre el Decreto 1211 de 1990 y los conscriptos, quienes no se rigen en materia de prestaciones por muerte por el régimen especial de los oficiales y suboficiales.
En segundo lugar, tal y como lo ha dicho la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional, la existencia de regímenes especiales no comporta la vulneración del derecho a la igualdad frente a la generalidad de trabajadores, sino que garantiza una protección igual o superior para sus destinatarios, pero cuando brinda un tratamiento inequitativo y menos favorable a un determinado grupo de servidores respecto del ofrecido por las normas generales, se advierte como un trato discriminatorio que contradice el artículo 13 de la Constitución Política.
En tercer lugar, se debe tener presente el hecho de que los oficiales y suboficiales se encuentran vinculados a la administración en virtud de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor, a partir de una elección voluntaria de incorporación, mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo a la Fuerza Pública surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, lo que en principio permite entender que se encuentra justificada la diferencia de trato en materia prestacional para ambas clases de personal».
Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 7 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ 812 del Decreto 2728 de 196813 clasificó la muerte del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares en servicio activo de la siguiente forma: i) muerte en combate que se da a) en combate o b) como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público; ii) muerte en misión del servicio que ocurre en actividad por actos del servicio o por causas inherentes al mismo y la iii) muerte simplemente en actividad que sucede en actividad por causas diferentes a las enunciadas en las dos anteriores hipótesis.
Asimismo, de acuerdo con el tipo de clasificación antes descrita, la norma determinó las prestaciones que se debían reconocer a los beneficiarios de aquellos, así: para los primeros por muerte en combate: a) el ascenso en forma póstuma al grado de cabo segundo o marinero; b) reconocimiento y pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado; c) pago doble de la cesantía. En cuanto a los segundos: por muerte en misión del servicio el reconocimiento y pago de 36 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero.
Y en la tercera hipótesis por muerte simplemente en actividad, se estableció el reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero. Posteriormente la Ley 447 de 199814 estableció una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual y vigente y otros beneficios para los parientes del personal vinculado a las Fuerzas Militares y de Policía que fallecieron durante la 12 «Artículo 8º.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». 13 Decreto 2728 de 2 de noviembre de 1968 «Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares». 14 Ley 447 de 21 de julio de 1998 «Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones».
Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 8 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ prestación del servicio militar obligatorio como consecuencia de una muerte en combate.
En el artículo 34 del Decreto 4433 de 200415 se amplió la citada prestación pensional para el mismo personal del servicio militar obligatorio, pero cuya muerte hubiere ocurrido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.
Así se tiene que estas normas contemplaron una pensión vitalicia para los beneficiarios de los conscriptos que hubieren fallecido en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, pero para aquellos cuya causa de la muerte se clasifica como de simple actividad, solo quedó prevista la prestación contemplada en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968.
Se tiene entonces que el Consejo de Estado a través de su jurisprudencia de unificación determinó, teniendo en cuenta el principio de favorabilidad además del derecho a la igualdad y el artículo 288 de la Ley 100 de 199316, que se deben aplicar las normas del régimen general de seguridad social en su integridad con prelación al régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos en simple actividad de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.
En efecto consideró «que, realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de 15 Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004 «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». 16 Ley 100 de 1993.
A Articulo 21. «iNGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.» Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 9 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.
Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990». Por ende, como el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 28817, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, este se debe atender en su integridad, es decir en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios.
En otras palabras, como una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional, es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamento, no es dable pretender que se fragmenten las normas para tomar lo más favorable de las disposiciones en conflicto.
De esta manera en lo relativo al monto de la prestación se deberá aplicar lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales de cotización a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.
Por su parte, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación debe liquidarse atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 199318, según el cual corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Y si el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del 17 Ley 100 de 1993. Articulo 288. «Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley».
Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 10 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.
Ahora bien, en lo que respecta al orden de beneficiarios que se deben tener en cuenta para efectos del reconocimiento pensional, se advierte que es el señalado en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y no en el artículo 9 Decreto 2728 de 1968, como quiera que el orden de beneficiarios que contiene el régimen general no es equivalente al que contempla el Decreto 2728 de 1968, toda vez que este último consagra a los hermanos menores de 18 años como beneficiarios de las prestaciones por muerte, a falta de otros beneficiarios del llamado orden preferencial establecido en el artículo 185 ejusdem, y sin ninguna otra condición. Igualmente, el régimen de los soldados y grumetes permite que haya concurrencia entre diferentes beneficiarios, a saber: i) entre el cónyuge o compañero permanente y los hijos; y ii) a falta de hijos entre el cónyuge o compañero permanente y los padres del fallecido.
Al aplicar el régimen general, los hermanos menores de 18 años que no se encuentren en la situación de discapacidad, que exige el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, no pueden ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, empero, sí podrán serlo de la compensación por muerte de qué trata el Decreto 2728 de 1968, bajo el supuesto de la ausencia de otros con mejor derecho.
Contrario sensu, los hermanos que se encuentren en situación de discapacidad, independientemente de su edad, y que acrediten la dependencia económica, sí podrán ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de que trata la Ley 100 de 1993, pese a que con el régimen especial no fueren beneficiarios de la compensación por muerte. Así las cosas, la autoridad administrativa deberá reconocer a los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobrevivientes consagrada en los artículos 46 y siguientes ejusdem, siempre y cuando se acrediten los requisitos exigidos por el régimen general para efectos del reconocimiento de dicha prestación, esto es, número de semanas de afiliación19 y dependencia 19 Afiliación y no cotización según se expuso en el acápite de verificación de requisitos, cotizaciones mínimas de esta providencia. Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 11 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.
Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ económica, en los casos que así se prevea. El reconocimiento de tal prestación se sujetará a las siguientes reglas: 1. «En materia pensional, por tratarse de un derecho fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, el juez contencioso administrativo no está limitado para conocer del fondo del asunto a la luz del régimen pensional que invoque la parte que reclama el reconocimiento de la prestación, sino que tiene la obligación de aplicar el derecho y de resolver los conflictos sometidos a su conocimiento conforme la normativa pensional que corresponda, de conformidad con el artículo 103 de la Ley 1437 de 201120. 2.
Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de las personas vinculadas a las Fuerzas Militares, en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar, que fallezcan simplemente en actividad y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista en el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, artículos 46, 47 y 48, el cual deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. 3.
Como consecuencia de lo anterior y en atención al principio de inescindibilidad normativa, de la suma adeudada por concepto de pensión de sobrevivientes en virtud de la aplicación de la Ley 100 de 1993, deberá descontarse, debidamente indexado, lo pagado como compensación por muerte simplemente en actividad, en atención a la incompatibilidad de los dos regímenes y a que la contingencia que cobija tal prestación es cubierta con el reconocimiento pensional. 4.
Para efectos del descuento al que hace alusión el numeral anterior, la entidad solo podrá descontar el valor efectivamente recibido por concepto de compensación por muerte debidamente indexado. En aquellos casos donde el valor actualizado de la compensación por muerte a descontar supere el monto del retroactivo pensional que debe pagar la entidad, será necesario realizar un acuerdo de pago con el fin de que el beneficiario de la pensión cubra la diferencia sin que se afecte su mínimo vital. 5.
Al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los conscriptos fallecidos simplemente en actividad en vigencia de la Ley 100 de 1993, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el trienal, previsto en el régimen general. 6.
En ningún caso habrá prescripción a favor de los beneficiarios que tengan derecho a la pensión en los términos de la presente providencia, de los valores pagados por concepto de compensación por muerte. Esto por cuanto el derecho a compensar o deducir lo pagado surge solo a partir de la sentencia que reconoce el derecho pensional». 20 «dame el hecho y te daré el derecho».
Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 12 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ En conclusión, los beneficiarios de los auxiliares de policía que fallecieron en simple actividad en cumplimiento de la obligación constitucional de prestar el servicio militar obligatorio y con posterioridad a la Ley 100 de 1993, tienen derecho a la pensión de sobrevivientes que contempla el artículo 46 y siguientes del régimen general siempre y cuando se acrediten los requisitos que exige esta norma y es que el causante haya cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres años inmediatamente anteriores a su deceso y se acredite la dependencia económica respecto de este.
CASO CONCRETO Como se indicó, el a quo negó a las pretensiones de la demanda, porque consideró que la demandante no logró acreditar la cotización al sistema pensional de 50 semanas dentro de los 3 últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante de acuerdo con los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003 y tampoco demostró su dependencia económica respecto de su hijo.
Por su parte, la apelante única sostuvo en primer lugar, que la muerte de su hijo quien era auxiliar de Policía no tuvo ocurrencia en simple actividad del servicio sino como consecuencia de la acción del enemigo, de lo que da cuenta el «informe» de 3 de junio de 2020 que emitió el jefe de Unidad Básica de Investigación Criminal Bahía Solano, en el que está probado que la guerrilla del ELN lo secuestró, torturó y asesinó, lo que evidencia que su deceso quedó mal calificado.
En segundo término, argumentó que si en la demanda de reparación directa que conoció el Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó por la muerte de su hijo se accedió a las súplicas de la demanda y fue confirmada por este tribunal, no entiende porque ahora el mismo operador judicial aplicó una tesis diferente sin tener presente que murió a manos de la guerrilla, es decir por acción del enemigo.
Hechos relevantes demostrados A través de la documental que reposa en el expediente y respecto de la cual las partes no formularon ningún reparo, se comprobó lo siguiente: Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 13 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.
Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/.- El registro civil de nacimiento21 de Daniel Moreno Ibarguen (Q.E.P.D) da cuenta que María Telefra Ibarguen Rivas y José Amado Moreno (Q.E.P.D) son su progenitores..- Registro civil de defunción 503927922 de Daniel Moreno Ibarguen identificado con cédula de ciudadanía 1.193.596.609 comprueba su deceso. - La Resolución 011 de 3 de febrero de 202023, expedida por el comandante del Departamento de Policía Chocó dio de alta a Daniel Moreno Ibarguen (q.e.p.d.), como auxiliar de policía en el Departamento del Chocó para prestar el servicio militar obligatorio. -.
La «Respuesta a solicitud de información» remitida por el Jefe Unidad Básica de Investigación Criminal Bahía Solano (e) a la Teniente de Jefe de Asuntos Jurídicos «DECHO» de 3 de julio de 202024, dice que: «De manera atenta y respetuosa me permito dar respuesta a su orden o solicitud dada el día 01 de julio año en curso, donde le manifiesto que, El grupo delincuencial que se le atribuye el hecho de homicidio del señor auxiliar de policía DANIEL MORENO IBARGUEN con noticia criminal 279756106752020-80034 al grupo delincuencial LOS CHACALES sub estructura del grupo al margen de la ley ELN compañía NESTOR TULIO DURAN». -.
La Resolución 0068 de 22 de mayo de 202025 dio de baja por fallecimiento al auxiliar de policía Daniel Moreno Ibarguen (q.e.p.d.) del servicio militar obligatorio adscrito al departamento de Policía Chocó. 21 NUIP K5N0250598 E Indicativo serial 32591581. Página 15 de los anexos de la demanda que obra en la incorporación del expediente digitalizado en el índice 00002 del aplicativo SAMAI. 22 Página 17 de los anexos de la demanda que obra en la incorporación del expediente digitalizado en el índice 00002 del aplicativo SAMAI. 23 Páginas 18-20 de los anexos de la demanda que obra en la incorporación del expediente digitalizado en el índice 00002 del aplicativo SAMAI. 24 Página 21 de los anexos de la demanda que obra en la incorporación del expediente digitalizado en el índice 00002 del aplicativo SAMAI. 25 Páginas 30-31 de los anexos de la demanda que obra en la incorporación del expediente digitalizado en el índice 00002 del aplicativo SAMAI.
Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 14 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/.- La Resolución 00297 de 23 de marzo de 202226 expedida por el subdirector de la Policía Nacional, reconoce una compensación por muerte y niega la pensión de sobrevivientes a la beneficiaria del causante porque no se acreditó el requisito exigido teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SLI-010-2018, que consiste en: haber cotizado 50 semanas dentro de los 3 años anteriores al deceso como lo prevé el régimen general de pensiones en el artículo 46 modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues quedó demostrada una cotización por un tiempo total «de tres (03) meses y diecinueve (19) días, el cual de manera homologada equivalen a quince (15) semanas de afiliación». -.«FORMATO CALIFICACIÓN SERVICIO DE INFORMATIVOS ADMINISTRATIVOS PRESTACIONALES POR LESIÓN O MUERTE» de 3 de julio de 2020. núm. 001/202027. «[…] CALIFICACIÓN ARTÍCULO PRIMERO: De acuerdo con las circunstancias de modo tiempo o lugar, el Comando de Departamento de Policía Chocó, enmarca la calificación de los hechos del extinto Auxiliar de Policía DANIEL MORENO IBARGUEN identificado con cédula de ciudadanía No. 1.193.596.609 de Quibdó, integrante de la estación de Policía Bahía Solano, en el Decreto 02728 del 02 de noviembre de 1968 artículo 8 Inciso 3 (sic), «A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo por causas diferentes a las enunciadas anteriores, a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de (24) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o Marinero» […]». - La Resolución 160 de 10 de marzo de 2023 expedida por el subdirector General de la Policía Nacional,28 resuelve un recurso de reposición interpuesto por la demandante contra la anterior resolución en el sentido de confirmarla. - Resolución 1424 de 2 de mayo de 202329 emitida por el director general de la Policía Nacional resuelve el recurso de apelación contra la Resolución 00297 de 23 de marzo de 2022, confirmando en todas su partes el acto administrativo apelado. 26 Páginas 32-36 de los anexos de la demanda que obra en la incorporación del expediente digitalizado en el índice 00002 del aplicativo SAMAI. 27 Páginas 70-73 índice 00013 del aplicativo SAMAI. 28 Páginas 38-48 de los anexos de la demanda que obra en la incorporación del expediente digitalizado en el índice 00002 del aplicativo SAMAI. 29 Páginas 50-57 de los anexos de la demanda que obra en la incorporación del expediente digitalizado en el índice 00002 del aplicativo SAMAI.
Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 15 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Análisis de fondo En cuanto a la primera inconformidad en la que se fundamenta la apelación en el sentido de que faltó apreciar el material probatorio, porque la muerte del auxiliar de Policía no tuvo ocurrencia en simple actividad del servicio sino como consecuencia de la acción del enemigo, se debe decir que a la demandante no le asiste la razón en lo que afirma porque: En el FORMATO CALIFICACIÓN DE INFORMATIVOS ADMINISTRATIVOS PRESTACIONALES POR LESIÓN O MUERTE núm. 001/2020, Código: 1AJ-FR-0050, consta que la calificación que se le dio al auxiliar de policía, que fue «muerte en simple actividad» obedeció a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos30, esto es, estando en servicio activo pero no «por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público» como establece el inciso 1 del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, sino 30 Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 16 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.
Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ porque estaba sin permiso31 y evadido32 del comando de policía visitando a una amiga. Situación que quedó demostrada en el formato de entrevista de la Policía Judicial «FPJ-14 de fecha 2020 05 21 Hora 1700 Lugar UNIDAD BÁSICA DE INVESTIGACIÓN BAHÍA SOLANO» que se hizo a Diego Armando Oliveros Rodríguez, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Teniente de la Policía Nacional de Colombia y en el formato de entrevista de la Policía Judicial «FPJ-14 de 2020 05 21 31 32 Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 17 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade.
Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ hora 12:10 Lugar: UBIC BAHÍA SOLANO a ENNY JHOANA MURILLO PINO33» con «Número Único de Noticia Criminal 2707561000675202080034». Además, si bien en el informe de 3 junio de 2020, se indica que la muerte se produjo por el grupo al margen de la ley «LOS CHACHALES» pertenecientes a un subgrupo de la guerrilla del ELN, hay que tener presente que no se comprobó la existencia del combate o la acción directa del enemigo, tampoco que hubiera conflicto internacional o por razón del mantenimiento del orden público, porque como se puede advertir el auxiliar no se encontraba en ninguna de estas situaciones cuando ocurrió su muerte.
En cuanto al segundo argumento esgrimido en la alzada, consistente en que el operador judicial de primera instancia utilizó una tesis diferente en el proceso de reparación directa34 y otra en este, con relación a que la muerte del auxiliar se dio como una acción del enemigo y con ello la calificación se hizo de manera incorrecta, no tiene asidero, porque lo cierto es que en ese medio de control se accedió a las súplicas de la demanda porque quedó demostrado que hubo falla en el servicio en razón a que la entidad demandada tenía la obligación de custodiar, vigilar y velar por la integridad física del auxiliar, pero también la víctima participó en la producción 33 34 Proceso con radicado: 27001 33 33 004 2021 00102 00.
Sentencia de primera instancia de 21 de septiembre de 2022. Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 18 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ del daño al desobedecer la orden de mantenerse acuartelado e inobservar las reglas de seguridad impartidas.
Así las cosas, lo anterior conlleva a concluir que no le asiste razón al apelante en las suplicas formuladas en la alzada, con lo cual la Sala Cuarta encuentra que debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Costas En cuanto a la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones, con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
Conforme lo anterior, la Sala no observa carencia de fundamento legal en el presente asunto por parte de la demandante al interponer el recurso de apelación, pues lo que pretendió fue la prosperidad de las súplicas de la demanda, razón por la cual, no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de marzo de 2024 a través de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora MARÍA TELEFRA IBARGUEN RIVAS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas. Radicado: 27001 33 33 004 2023 00227 01 Demandante: María Telefra Ibarguen Rivas Demandados: Nación, Ministerio de Defensa - Policía Nacional 19 | 19 Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade. Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada (Firmado electrónicamente) (Impedida) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.