REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, veinte (20) de marzo de dos mil veintiséis (2026) Sentencia No. 27 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300620230037001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARY LUZ MORENO MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.
Decide la Sala Segunda de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora MARY LUZ MORENO MOSQUERA, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que accedió a las súplicas de la demanda. 1.
HECHOS. El apoderado de la parte demandante sustentó sus pretensiones, teniendo en cuenta los fundamentos fácticos que a continuación se sintetizan: La señora MARY LUZ MORENO MOSQUERA, fue vinculada al Municipio de Nóvita en calidad de docente, mediante órdenes de prestación de servicios, a partir del 15 de abril de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2002; explica que desde el 21 de abril fue incorporada a la nómina única de docentes del Departamento del Chocó, de manera ininterrumpida hasta el 31 de marzo de 2023, por lo que conforme con el certificado de historia laboral y certificado de salario expedido, ha laborado en esta última entidad más 19 años, sumando así un total de tiempo laborados en tal calidad de 26 años, 7 meses y 5 días.
Agrega que el día 09 de febrero de 2023, cumplió los 55 años de edad, por tanto, cumple con los requisitos previsto bajo el régimen pensional establecido en el numeral 2º del art. 15 de la ley 91 de 1989 en concordancia con el art. 1º de la ley 33 de 1985.
2. LAS PRETENSIONES La parte demandante formuló como tales las siguientes: 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, " 1. Que se reconozca que bajo el ropaje de una relación contractual se presentó una relación de carácter laboral entre la actora y el municipio de Nóvita en su condición de docente en los periodos comprendidos entre el 15 de abril de 1983 hasta el 30 de noviembre del año 2002. 2.
Que es nulo el acto administrativo ficto o presunto negativo emanado del municipio de Nóvita al no responder la solicitud hecha el pasado 26 de mayo de 2023 vía correo electrónico y así de esta manera niega el reconocimiento y pago de las cotizaciones o aportes causados por haber laborado la actora como docente al servicio del municipio de Nóvita y en favor del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. 3.
Que como consecuencia de la declaración anterior se le ordene al municipio de Nóvita el pago de los aportes o cotizaciones causados a raíz de la existencia de la relación laboral con la actora al haber trabajado esta en su condición de docente y en favor del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. 4. Que es nulo el acto administrativo ficto o presunto emanado de la secretaría de educación del departamento del Chocó en su condición de representante legal del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio en cuanto no respondió ni resolvió la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación hecha el 30 de junio de 2023 y mediante el ingreso al sistema humano en línea, que es la modalidad o plataforma a través de la cual hoy en día se tramita el reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación en el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio. 5.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se ordene a La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación en favor de la docente MARY LUZ MORENO MOSQUERA y a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad y completó los 20 años de servicios como docente en el servicio público educativo estatal y con el promedio de lo devengado en el último año de servicios previo a la adquisición de su status pensional. 6.
Que se declare que dicha pensión es compatible con el salario que devenga en la actualidad como docente al servicio del departamento del Chocó, ya que se fundamenta en la ley 91 de 1989 en concordancia con la ley 33 de 1985. 7. Que se condene en costas a los demandados. 8. Que se ordene darle cumplimiento a la sentencia que como consecuencia de la presente demanda se dicte en el presente proceso y de conformidad con el art. 192 del C.P.A.C.A.” 3.
TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida mediante auto interlocutorio del 13 de octubre de 2023, fue notificada en debida forma a las partes y al ministerio público. La entidad demandada no contestó la demanda. Mediante auto interlocutorio del 08 de marzo de 2024, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, prescindió de la audiencia inicial, incorporó las pruebas allegadas al proceso, fijó el litigio y corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las pretensiones de la demanda, luego de realizar una valoración de todas las pruebas, considerando que, de conformidad con la información obtenida de los formatos CETIL expedidos por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, la demandante prestó sus servicios como docente por un total de 25 años, 10 meses y 20 días, contados desde el 15 de abril de 1993 hasta el 01 de enero de 2022, tiempo dentro del cual también laboró al servicio del Municipio de Nóvita por un tiempo de 6 años, 06 meses y 26 días, bajo la modalidad de órdenes de prestación de serviciosos las cuales tenían características propias de un contrato laboral.
En cuanto al requisito de la edad, indicó que la accionante nació el 08 de febrero de 1965, por tanto, al momento de la presentación de la reclamación administrativa, contaba con 55 años de edad. En ese orden, concluyó que a la demandante le eran aplicables las reglas previstas en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, por haber sido vinculada al servicio docente del sector público con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
En la parte resolutiva de su sentencia, el a quo indicó: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de los actos ficto configurados frente a la falta de respuesta de los oficios de fecha 26 de mayo de 2023 y 30 de junio de 2023, respecto a las solicitudes de reconocimiento de los aportes realizados mediante OPS y de reconocimiento y pago de pensión de jubilación de la señora MARY LUZ MORENO MOSQUERA.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor de la señora MARY LUZ MORENO MOSQUERA, una pensión de jubilación con la inclusión de los tiempos de servicio laborados mediante OPS, equivalente al 75 % del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual aquella cotizó durante el año anterior a la adquisición del status pensional, efectiva a partir del 6 de febrero de 2023 y en adelante las mesadas que se causen, sin ser retirada del servicio.
En razón de lo expuesto, se condena a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Dese cumplimiento de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.
QUINTO: Sin condena en costas SEXTO: En firme esta decisión archívese el proceso previa anotación en la plataforma Samai.”
5. RECURSOS DE APELACIÓN. La parte demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación, que fue concedido el 09 de agosto de 2024. 5.1. La parte demandada. 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, En su escrito de apelación, la apoderada de la entidad demandada manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en cuanto a la fecha de vinculación de la demandante, teniendo en cuenta que de los tiempos de prestación de servicios no fueron acreditados los aportes a pensión como lo establecen las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.
Refiere que la norma aplicable al caso concreto es la ley 812 de 2003, que en su artículo 81 dispuso que las personas vinculadas al servicio educativo a partir de la entrada en vigor de esta norma se encuentran amparadas por el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Indica que para el caso se encuentran acreditados tiempos de servicios bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, por lo que no se cumplen con los requisitos para acceder a dicha pensión, ya que esta modalidad de contratación se rige bajo las normas civiles.
Insiste en que el tiempo acreditado por la demandante no puede ser tenido en cuenta toda vez que es bajo la orden de prestación de servicios desde el año 1993, siendo un vínculo civil y no laboral, y que si bien, el a quo se fundamenta en la primacía de la realidad, considera que no se puede aplicar dado que no existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio y que si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.
Expuso que la primacía de la realidad no puede generar un detrimento patrimonial a la entidad, pues se debe de tener certeza que efectivamente en los tiempos de OPS se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ya que no era dable condenar a la entidad al pago de sumas que nunca se cotizaron, y en caso de haberse efectuado aportes en estos tiempos quien debía responder por estos es la entidad a la cual se cotizó, y que repetir contra las entidades que tuvieron que haber efectuado la cotización son dispendiosos en el tiempo y representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. Resalta que la señora MARY LUZ MORENO MOSQUERA, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de su pensión de jubilación, no contaba con los 20 años de servicios requeridos, por cuanto no logró acreditar haber realizado cotizaciones durante el tiempo en que laboró bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.
En ese orden de ideas, solicito respetuosamente al Despacho se revoque la sentencia de primera instancia, toda vez que el acto administrativo acusado no se encuentra viciado por causal alguna de nulidad y el mismo fue proferido conforme a la ley y al contexto fáctico propio del docente, y no se cumplen con los requisitos señalados en la norma para acceder a la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985.
6. ACTUACIONES EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto interlocutorio del 18 de septiembre de 2024, se admitió el recurso de apelación conforme a los parámetros establecidos en la Ley 2080 de 2021. 7. CONSIDERACIONES 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 8.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo del Circuito de Quibdó. 9.
PROBLEMA JURÍDICO. La Sala se circunscribe en determinar si la demandante en calidad de docente, tiene o no derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación según lo previsto en la Ley 33 de 1985, para lo cual se determinará si resulta procedente o no reconocer el tiempo laborado como docente por OPS (Órdenes de Prestación de Servicios), para efectos de sumar el mismo al tiempo acreditado como docente oficial.
10. RÉGIMEN PENSIONAL DE DOCENTES OFICIALES2 Mediante sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de abril de 20193, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en los siguientes términos: El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985. De acuerdo con el artículo 1o de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá́ derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”. 49.
Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 50. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado 1 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Sentencia Del 5 De agosto De 2021.
Radicación Número: 81001-23-33-000-2013-00063-01(4169-14), Actor: María Elsa Amaya De Amaya, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, DEPARTAMENTO DE ARAUCA Y FIDUPREVISORA S.A., Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho. Ley 1437 de 2011, Tema: Pensión de jubilación docente. 3 Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019, M.P. César Palomino Cortés 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.
(…) 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 53.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) 67. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: • Edad: 55 años • Tiempo de servicios: 20 años • Tasa de remplazo: 75% • Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.” (…) 72.De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1o de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será́ de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación Sea lo primero precisar, que la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 20164, se refirió al reconocimiento de contrato realidad derivado de la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 19795 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”6.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones7 y prohibiciones8, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".
(…) 4 Radicado núm. 23001233300020130026001 (0088-2015). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 5 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente." 6 “Se aclara que esta norma no fue derogada por la Ley 60 de 1993, "por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" 7 “Decreto 2277 de 1979, artículo 44°: "Deberes de los docentes.
Son deberes de los docentes vinculados al servicio oficial, a. Cumplir la constitución y las leyes de Colombia; b. Inculcar en los educandos el amor a los valores históricos y culturales de la Nación y el respeto a los símbolos patrios; c. Desempeñar con solicitud y eficiencia las funciones de su cargo; d. Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos; e. Dar un trato cortés a sus compañeros y a sus subordinados y compartir sus tareas con espíritu de solidaridad y unidad de propósitos; f. Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo; g. Velar por la conservación de documentos, útiles, equipos, muebles y bienes que le sean· confiados; h. Observar una conducta pública acorde con el decoro y la dignidad del cargo; i. Las demás que, para el personal docente, determinen las leyes y los reglamentos ejecutivos.” 8 “Decreto 2277 de 1979, artículo 45: "Prohibiciones.
A los docentes les está prohibido abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa". 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales9 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199310 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 199411 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva12 de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material.50 prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales".
De acuerdo con el criterio jurisprudencial antes expuesto, es dable concluir que los tiempos laborados por un docente externo o con una vinculación a través de sucesivas órdenes de prestación de servicios, es decir, a través de la figura del docente-contratista-, debe ser tenido en cuenta para efectos pensionales.
11. EL CASO CONCRETO. Encuentra la Sala que en este caso la demandante Mary Luz Moreno Mosquera reclama el reconocimiento pensional a la luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios 9 “Ante la imposibilidad de crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo a la Nación por restricción legal, entre otras normas, el parágrafo 2° del artículo 54 de la Ley 24 de 1988, subrogada por el artículo 9 de la Ley 29 de 1989, en algunas entidades territoriales optaron por vincular mediante contratos de prestación de servicio (de conformidad con el Decreto ley 222 de 1983, vigente hasta la entrada en vigor de la Ley 80 de 1993) a los denominados "docentes temporales", para suplir las necesidades de cubrir el servicio educativo requerido.” 10 “Artículo 6°.
Administración de Personal. Corresponde a la Ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. ( ) Parágrafo 1 Los docentes temporales vinculados por contrato a los servicios educativos estatales antes del 30 de junio de 1993 que llenen los requisitos de la carrera docente, serán incorporados a las plantas de personal de los departamentos o de los distritos en donde vienen prestando sus servicios, previo estudio de necesidades y ampliación de la planta de personal La vinculación de los docentes temporales será gradual, pero deberá efectuarse de conformidad con un plan de incorporación que será proporcional al incremento anual del situado fiscal y con recursos propios de las entidades territoriales y en un término no mayor a los seis años contados a partir de la publicación de la presente ley" (La Ley 60 de 1993 fue derogada por el artículo 113 de la Ley 715 de diciembre 21 de 2001).” 11 “Sentencia de la Corte Constitucional de 6 de diciembre de 1994, magistrado ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz, que, entre otros, declaró inexequible el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 y el parágrafo tercero del artículo 105 de la Ley 115 de 1994.” 12 "Articulo 105.
Vinculación al Servicio Educativo Estatal. ( ) Parágrafo tercero. A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6° de la ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial". 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, durante períodos interrumpidos desde el año 1993 al 2002, en instituciones educativas del Departamento del Chocó. En sentencia de primera instancia, fueron concedidas las pretensiones de la demanda, aduciendo que la vinculación de la demandante como servidor público ocurrió de manera anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, al considerar que los periodos originados en contratos suscritos con el Municipio de Nóvita – Chocó, deben computarse para efectos de acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen establecidos en ley 91 de 1989 en concordancia con la ley 33 de 1985.
En primer lugar, cabe precisar que de acuerdo a la jurisprudencia previamente citada, cuando se persigue el computo de los tiempos laborales bajo OPS únicamente para efectos pensionales, como ocurre en este caso, en el que se persigue el reconocimiento de la pensión de jubilación, resulta válido que dicha pretensión se tramite en este caso, sin necesidad de agotar proceso para la declaratoria de la relación laboral con el demandado, toda vez que su declaración solo tendrá incidencia en cuanto a efectos pensionales.
De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se observa el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido el 22 de marzo de 2023 por el Municipio de Nóvita – Chocó, a través del cual acredita que la demandante fue vinculada bajo Órdenes de Prestación de Servicios, como docente en el nivel de Primaria en la Escuela Rural de Pinaza desde el 15 de abril de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2002, distribuidos así: Desde Hasta Total 15/04/1993 30/11/1993 07 meses y 15 días 04/04/1994 30/11/1994 07 meses y 26 días 01/02/1995 30/11/1995 10 meses 01/02/1996 30/11/1996 10 meses 01/02/1997 30/11/1997 10 meses 02/02/1998 30/11/1998 10 meses 01/02/1999 30/11/1999 10 meses 15/02/2000 30/11/2000 9 meses y 15 días 01/08/2022 30/11/2002 05 meses Total 6 años 6 meses 26 días De acuerdo a lo anterior, la demandante prestó sus servicios como docente del municipio de Nóvita, mediante contrato de prestación de servicios, desde el 15 de abril de 1993 hasta el 20 de noviembre de 2002, de manera interrumpida, por un tiempo de seis (06) años, seis (06) meses y veintiséis (26) días.
Asimismo, se observa el Formato Único Para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó el 24 de abril de 2023, con el que se acredita que la demandante prestó sus servicios como docente en el Municipio de Nóvita – Chocó desde el 21 de abril de 2003, calculando un tiempo total de un (1) año, tres (3) meses y un (1) día. En iguak sentido se certificó que la demandante prestó sus servicios en la misma entidad territorial desde el 23 de julio de 2004 por un tiempo total de dos (02) años, cuatro (04) meses y diecinueve (19) días. 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, De igual manera, se observa el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral expedido por la Secretaria de Educación del Departamento del Chocó de fecha 24 de abril de 2023, a través del cual se acreditó que la demandante, prestó sus servicios como docente en provisionalidad en los siguientes establecimientos educativos por los periodos que a continuación se relacionan: Establecimientos educativos Desde Escuela Rural mixta de Mestiza (Rio Iró) 04/07/2007 Escuela Rural Mixta de Tadocitico (Rio iró) 16/07/2007 Escuela Rural Mixta Puerto Cesar (Riosucio) 01/03/2012 Escuela Rural Mixta de Tadocitico (Rio iró) 21/02/2013 Del citado Formato en cita, se extrae que la demandante laboró un total de ocho (08) años, dos (02) meses y catorce (14) días.
Finalmente se observa el Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral con consecutivo núm. 5404, con el que se acredita que la demandante prestó sus servicios como docente en propiedad desde el 18 de septiembre de 2015 cuando fue nombrada en el Instituto Educativo Miguel Ángel Guerrero del Municipio de Istmina, por un periodo de siete (07) años, siete (07) meses y siete (07) días.
De lo anterior, se tiene entonces que la docente completó un tiempo total de servicio a la docencia de 25 años, 10 meses y 20 días, teniendo en cuenta los certificados de historia laboral y de salarios obrantes en el expediente. Por lo tanto, y a efectos de resolver el problema jurídico planteado, esto es, si la demandante Mary Luz Moreno Mosquera cumple con los requisitos a efectos de obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, en primer lugar, se deberá determinar la normatividad aplicable a su caso.
Al respecto encuentra la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraran vinculados al servicio público educativo, con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma (27 de junio de 2003), se regiría por las normas vigentes con anterioridad.
Bajo este contexto queda establecido que la Ley 812 de 2003 es aplicable siempre y cuando los docentes se vinculen con posterioridad a la fecha de su vigencia (27 de junio de 2003), en tanto que quienes ingresaron con anterioridad a esa fecha le son aplicables las normas que con antelación rigen la materia, es decir, la Ley 33 de 1985 y disposiciones concordantes, hipótesis ésta última que como quedó visto se configura 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, en el caso de la demandante, quien se vinculó como docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Teniendo en cuenta que la demandante nació el día 08 de febrero de 1968, según registro Civil de Nacimiento 10675068, es claro que el día 08 de febrero de 2023 cumplió 55 años de edad. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que la demandante le resulta aplicable el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que disponen que, a efectos de obtener el derecho a la pensión de jubilación, se deben acreditar dos requisitos: i) 20 años de servicio continuos o discontinuos como empleado oficial y ii) cumplir la edad de 55 años.
Así las cosas, para la Sala, se reitera, resulta procedente para fines pensionales tener en cuenta los tiempos que se hayan prestado al servicio público de educación, a través de órdenes de prestación de servicios, ello por cuanto se insiste, la labor desempeñada a través de esta modalidad de vinculación desentraña una verdadera relación laboral, lo cual permite que sean tenidos en cuenta a efectos del reconocimiento de la pensión. De acuerdo con la edad y tiempo de servicios, la demandante adquirió el estatus para acceder la pensión de jubilación el día 08 de febrero de 2023, fecha en la cual cumplió con el tiempo de servicio docente de 20 años y la edad de 55 años, como quedó expuesto en líneas anteriores.
En ese orden, la demandante cumple con los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ahora bien, como quiera que en efecto, no obra prueba en el plenario sobre si la demandante durante el tiempo en que laboró al servicio del Municipio de Nóvita – Chocó como docente, bajo órdenes de prestación de servicios, realizó las cotizaciones correspondientes a la seguridad social, no obstante, ello no es óbice para el reconocimiento pensional, en tanto, en el marco del derecho constitucional el derecho a la seguridad social es irrenunciable (C. P., art. 48), por lo cual en principio todo tiempo servido o cotizado a entidades públicas tiene vocación de aptitud para contabilizar los derechos pensionales.
Por lo tanto, tal y como lo dispuso el a quo, respecto de los aportes, en relación con el tiempo que laboró por contratos u órdenes de prestación de servicios entre el 15 de abril de 1993 hasta el 30 de noviembre de 2002, la demandante deberá demostrar las cotizaciones a pensión en la proporción que le corresponda como empleada para el tiempo en que se debieron hacer, y en caso de que no las hubiese realizado, “deberá repetir y en consecuencia solicitar al municipio de Nóvita o a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista de dicho ente territorial, el reembolso de los pagos hechos por aquella bajo el concepto de aportes a pensión, siempre y cuando así se asegure y acredite.” Bajo este panorama y sin más consideraciones, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda. 2ª Instancia N/R Radicado 27001 33 33 00 2023 00370 01 De: MARY LUZ MORENO MOSQUERA Contra: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 12.
COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado13, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de ley.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de junio del 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora MARY LUZ MORENO MOSQUERA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que accedió a las súplicas de la demanda, conforme a las consideraciones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, devuélvanse las diligencias al Juzgado de origen y cancélese la radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 13Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.