27001-23-31-000-2001-00012-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, veinte (20) de marzo de dos mil veintiséis (2026) SENTENCIA N°. 35 RADICACIÓN NÚMERO: 27001233100020010001201 MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIA CONTRACTUAL DEMANDANTE: INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS DEMANDADO: UT DISUCON LTDA REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala Segunda de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia núm. 086 del 6 de junio del 2014, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por el Instituto Nacional de Vías (en adelante Invías) contra la Unión Temporal Andrés Rengifo Bernardi – “Diseño, Suministro y Construcción Ltda” (en adelante Disucon Ltda), que accedió a las suplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES. El Invías, haciendo uso del medio de control de controversias contractuales, consagrado en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pretende se declare que la Unión Temporal Andrés Rengifo Bernardi – “Diseño, Suministro y Construcción Ltda.” (en adelante Disucon Ltda.), incumplió con el plazo de las obras objeto del contrato No. 0279/97 y sus adicionales No. 1 a 5. 2.

PRETENSIONES. El apoderado de la parte demandante, formuló como tales las siguientes: “PRIMERA: Que se declare la UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO FERNARDI- DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA), incumplió el contrato No. 0279/97, y sus adicionales No. 1, 2, 3, 4 y 5 celebrado con el Instituto Nacional de Vías, cuyo objeto era obras necesarias para la pavimentación del tramo K2+000 del sector QUIBDO – TUTUNENDO DE LA CARRETERA QUIBDÓ- MANSA, por no haber entregado dentro del plazo contractual, las obras objeto del contrato antes mencionado a entera satisfacción del Instituto Nacional de Vías, como tampoco realizo con posterioridad al vencimiento del mismo, las representaciones acordadas.

SEGUNDO: Que, en consecuencia, de la declaración anterior, se condene la UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO FERNARDI- DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA), el pago de los perjuicios causados por motivos del incumplimiento del mencionado contrato, los cuales se estiman como mínimo en la suma de $ 139, 394,290.44, o la que resulte probada dentro del proceso.

QUINTA: Se condene en costas a la parte demandada”. 3.

HECHOS. Presentó como hechos los siguientes: “1.- Mediante resolución No. 4898 de agosto 19 de 1997, previa Licitación Pública No. SCT - 002 de 1997, se adjudica el contrato No. 0279 de 1997, al Consorcio ÁLVARO HERNÁN HORMAZA - IVÁN ALEXANDER CERÓN, cuyo objeto es la pavimentación del tramo K2+000-k7+000 del sector Quibdó - Tutunendo de la carretera Quibdó - La Mansa, por valor de $1.333.186.848,00 incluido IVA y ajustes, por el término de 6 meses contados a partir de la orden de iniciación de fecha 30 de septiembre de 1997. 2.- Con fecha marzo 27/98, se suscribe el contrato adicional No. 1 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta junio 15 de 1998. 3.- Con fecha 10 de junio de 1998, se suscribió el contrato de cesión hecha por el contratista Consorcio ÁLVARO HERNÁN HORMAZA - IVÁN ALEXANDER CERÓN a la UNIÓN TEMPORAL ANDRÉS RENGIFO BERNARDI - DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCIÓN LTDA. (DISUCON LTDA). 4.- Con fecha 10 de junio de 1998, se suscribe el contrato adicional No. 2 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato hasta el 15 de septiembre de 1998. 5.- Con fecha septiembre 11 de 1998, se suscribió el contrato adicional No. 3, con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta octubre 30 de 1998. 6.- Con fecha octubre 30 de 1998, se suscribió el contrato adicional No. 4, con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta noviembre 30 de 1998. 7.- Con fecha noviembre 24 de 1998, se suscribió el contrato adicional No. 5 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta diciembre 30 de 1998. 8.- Que para la interventoría técnica y administrativa del contrato No. 0279/97, se contrató al ingeniero DIEGO MARTIN RESTREPO AGUDELO 9.- Que el Consorcio UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO BERNARDIDISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA) suscribió contrato de seguros con la compañía LATINOAMERICANA DE SEGUROS, tal como consta en la póliza de cumplimiento No. 9466439. 10.- La UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO BERNARDI-DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA), incumplió el contrato No. 0279/97 y sus adicionales 1, 2, 3, 4, y 5 por no realizar los trabajos a entera satisfacción; presentando la Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. obra fallos de calidad tempranamente, sin que hasta la fecha el contratista lleve a cabo la reparación de los mismos pese a las continuas comunicaciones enviadas por la Regional INVIAS Chocó y la subdirección de construcción del INV, tal como consta en:  Oficio SCT - 4769 de octubre 2/98.- El subdirector de construcciones - INVIAS, informa a la firma contratista que no se han hecho las correcciones de algunos tramos terminados de rodadura (primeros 900 mts), y base (K5+250-K6+923), en los que se presenta fallos como se pudo verificar en visita del 17 de septiembre de 1998.

Se advierte también atraso en la obra, por razones imputables al contratista entre ellas: Inexistencia en el sitio de la obra, emulsión asfáltica para la capa de rodadura. Demora en la ejecución de la base estabilizada con emulsión.  Memorando de noviembre 14 de 1998, se hace saber al contratista que se están adelantando trabajos con equipos no aptos y se solicita la suspensión de los mismos hasta tanto no se disponga del equipo que cumpla con las normas técnicas.  Oficio No. 98361 de noviembre 18 de 1998.- Se le hace saber al contratista que en visita de inspección se encontraron fallos que se hace necesario corregir para la correcta estabilidad de la pavimentación como son: ABSCISA TIPO DE FALLO 3+063 EXUDACION 3+140 EXUDACION 3+773 EXUDACION 4+145 EXUDACION 5+5a50/5+585 EXUDACION 5+580 PIEL DE COCODRILO 5+646 PIEL DE COCODRILO 5+740/750 OJO DE PESCADO 5+768 OJO DE PESCADO 5+773 PIEL DE COCODRILO 5+790 EXUDACION 5+810 EXUDACION 5+855 EXUDACION 5+875 PIEL DE COCODRILO 5+890+895 PIEL DE COCODRILO 5+920 OJO DE PESCADO 5+923 PIEL DE COCODRILO 5+925 EXUDACION 6+020 PIEL DE COCODRILO 6+060/065 EXUDACIO 4+375/4+464 PIEL DE COCODRILO 5+270 OJO DE PESCADO 5+350 OJO DE PESCADO  Oficio No. 98375 de noviembre 24 de 1998.- Se le hace saber al contratista que en visita realizada el 23 de noviembre se observó la construcción de sobre anchos de carpeta asfáltica con procedimientos inadecuados, ocasionando que el remate de la carpeta asfáltica se encuentre por debajo del nivel de la cuneta, no presentándose afluencia normal de las aguas lluvias.

Se solicita se tomen los correctivos del caso. Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.  Oficio SCT - 40249 de diciembre 4 de 1998.- Se informa al contratista que, de acuerdo con visita de supervisión realizada a principios de diciembre de 1998, se pudo observar: Numerosas fallas en la carpeta, del tipo "ojo de pescado" y "piel de cocodrilo", a todo lo largo del trayecto contratado.

El proceso constructivo es deficiente al colocarse mezcla sin que la capa inferior esté debidamente preparada, con la humedad y terminación requeridas. No se adecuan correctamente los sobrantes, pues se observó que existe material de desecho en el cauce de los ríos. No todo el personal es idóneo para realizar los trabajos. Se insta para que den importancia al proyecto y para que se solucionen los problemas.  Oficio No. UTREDIO - 010-99 de enero 12 de 1999: Manifiesta la Unión Temporal, que el contrato ya puede ser recibido.  Oficio No. 99016 de enero 13 de 1999.- Se pone en conocimiento del contratista por parte de la Regional, Chocó, del resultado de los apiques realizados en la vía los días 7 de diciembre y 9 de enero de 1999 en forma conjunta constructor - interventoría; se advierten deficiencias en los espesores y nuevos fallos, así: ABSCISA LADO E. CARPETA E. BASE OBSERVACION 6+923 IZQUIERDO 3.0 7.5 NO CUMPLE 6+903 DERECHO 4.0 7.0 NO CUMPLE 6+800 DERECHO 4.0 8.0 NO CUMPLE 6+740 IZQUIERDO 4.0 8.0 NO CUMPLE 6+700 IZQUIERDO 3.0 7.0 NO CUMPLE 6+680 IZQUIERDO 2.0 8.0 NO CUMPLE 6+620 DERECHO 3.5 6.5 NO CUMPLE 6+600 DERECHO 3.5 7.0 NO CUMPLE 6+580 DERECHO 3.0 7.5 NO CUMPLE 6+520 IZQUIERDO 3.0 8.0 NO CUMPLE 6+500 IZQUIERDO 4.0 5.0 NO CUMPLE 6+480 IZQUIERDO 4.0 7.5 6+420 DERECHO 4.0 8.0 6+400 DERECHO 4.0 6.0 NO CUMPLE 6+380 DERECHO 3.0 8.0 NO CUMPLE 6+300 IZQUIERDO 4.5 7.5 6+200 DERECHO 4.0 11.0 6+100 IZQUIERDO 4.5 8.5 6+020 DERECHO 4.0 6.5 NO CUMPLE 6+000 DERECHO 5.0 5.0 NO CUMPLE 5+980 DERECHO 4.0 7.0 NO CUMPLE 5+900 IZQUIERDO 4.0 8.0 5+800 DERECHO 4.0 8.0 5+720 IZQUIERDO 4.0 7.5 5+700 IZQUIERDO 4.0 7.0 NO CUMPLE 5+680 IZQUIERDO 4.0 7.5 Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 5+270 DERECHO 4.5 10.5 5+200 IZQUIERDO 4.5 10.5 5+010 DERECHO 4.5 7.5 4+990 DERECHO 4.0 6.0 NO CUMPLE 4+970 DERECHO 4.5 7.5 4+500 IZQUIERDO 3.0 7.0 NO CUMPLE 4+480 IZQUIERDO 3.5 8.5 NO CUMPLE 4+460 DERECHO 3.0 7.0 NO CUMPLE 4+400 DERECHO 3.0 8.0 NO CUMPLE 4+380 DERECHO 4.0 6.0 NO CUMPLE 4+360 DERECHO 3.5 7.0 NO CUMPLE 4+180 IZQUIERDO 4.0 8.0 NUEVOS FALLOS ABSCISA TIPO DE FALLO 6+010 al 6+020 PIEL DE COCODRILO 5+970 PIEL DE COCODRILO 5+925 PIEL DE COCODRILO 5+830 AL 5+890 PIEL DE COCODRILO 5+827 PIEL DE COCODRILO 5+810 PIEL DE COCODRILO 5+750 PIEL DE COCODRILO 5+640 PIEL DE COCODRILO 5+305 EMPOZAMIENTO (EJE) 5+286 OJO DE PESCADO 5+200 PIEL DE COCODRILO 4+380 AL 4+400 PIEL DE COCODRILO  Oficio SCT -00768 de enero 18 de 1999 se le hace saber al contratista por parte de la subdirección de construcción de INVIAS, que, a pesar de haberse cumplido el plazo contractual, no pueden ser recibidas las obras a satisfacción, ya que en varios sitios se presentan fallos en el pavimento.

Por lo anterior se solicita llevar a cabo cuanto antes las correcciones del caso.  Oficio No. 99026 de enero 20 de 1999.- Se le informa al contratista por parte de la Regional Chocó, que realizada última visita a la vía objeto del contrato, se encontró que las obras no pueden ser recibidas a entera satisfacción por lo siguiente: 1.- El sector comprendido entre abscisas K5+1 00 a K5+230 presenta faltos en forma generalizada, consistente en ojo de pescado, piel de cocodrilo y segregación de agregado, además se observa conformación inadecuada en la rasante.

"El contratista se obliga a ejecutar para el Instituto, por el sistema de precios unitarios, las obras necesarias para la pavimentación del tramo K2+000 K7+000 del sector Quibdó- Tutunendo de la carretera Quibdó - la Mansa, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el Instituto" lo cual no se ha venido cumpliendo en la capa rodadura.

Por lo anterior se informa al contratista se va a cuantificar la obra que no cumple la calidad requerida para su recibo, a fin de ser descontada en el acta de liquidación.  Oficio UTREDIQQ -039-99, de enero 26 de 1999.- Manifiesta el contratista que, a la luz de los resultados de auto control de calidad, ellos cumplen con las especificaciones generales del INV., como también con las dadas por su asesor y proveedor de emulsiones asfálticas MPI en cuanto a parámetros de aceptación. Por lo anterior, desde la tercera semana del mes de diciembre las obras se encuentran terminadas y desde la última semana listas para el recibo, con excepción de las observaciones finales de la Ingeniera Luna y la Regional INV.

Chocó, que fueron corregidas oportunamente y aprobadas de manera verbal en recorrido conjunto con nuestro ingeniero Carlos Eduardo Ríos G. Los días lunes 18 y martes 19 de enero de 1999.  Memorando RCH No. 0044 de enero 29 de 1999.- La Regional Chocó del INV., informa al subdirector de Construcciones Dr. FELIX JAIME LASPRILLA, que, a treinta, días de terminación del plazo contractual las obras aún no se encuentran a entera satisfacción; presenta informe técnico administrativo del contrato, con anexo fotográfico.  Mediante Memorando 03852 de febrero 24 de 2000.- Se envían por parte del Subdirector de Construcciones al contratista documentos para firma, para proceder a la liquidación.  Memorando SCT No. 07280 de abril 4 de 2000.- Se informa al contratista preocupación por fallos en la obra; se solicita reparar los daños presentados en la vía, a la mayor brevedad posible, suscribir el acta de recibo definitivo de la obra y constituir la póliza de estabilidad.  VGJ-031-00 de abril 26 de 2000.- El Administrador de la Vía, Ingeniero JOSE GABRIEL JIMENEZ JAIMES, envía a la subdirección de construcción INVIAS, informe de inspección de daños en la calzada y bermas realizada en enero de 2000 al pavimento construido en la carretera Quibdó - La mansa, correspondiente a las abscisas PRO+398 al PR7+218, destacando que cerca del 48% del área pavimentada presenta daños, especialmente pérdida de ligante, fisuras piel de cocodrilo, fisuras en bloque y ojos de pescado o baches, adjunta fotografías de los sitios más representativos.  Memorando SCT- 09708 de mayo 2 de 2000.- Se reitera al contratista reparar los daños del pavimento cuanto antes, para poder recibir las obras.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. La parte demandante funda la demanda en las siguientes normas: - Código Contencioso Administrativo: artículos: 87, 132, 206 - Ley 446/98, articulo 44. - Ley 80/93. Artículo 21, num 30, artículo 30, artículo 50 numeral 2 y 4, artículo 26 num. 80, artículo 52,53 y 55. - Código Civil: Artículos 1602, 1603, 1609, 1610, 1614,1626 y 1627 - Constitución Nacional: Artículos 2 y 6. - Código de Comercio: 884.

Establece la entidad pública demandante, que la actuación de Disucon Ltda., viola la Constitución Nacional, en su artículo segundo, toda vez, que priva al Estado en representación del Invías de prestar adecuadamente un servicio público, tal como es la comunicación por vía terrestre. De igual forma, anuncia que se violaron los artículos 26 numeral 8º y 52 a 53 de la Ley 80 de 1993, pues dichas normas consagran la responsabilidad de los contratistas en su actuación contractual, y en el presente asunto, la obra ejecutada no presenta buena calidad. 5.

TRASLADO Y TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue presentada el 15 de enero de 2001 y se admitió mediante auto núm. 019 del 23 de febrero de 2001. Las notificaciones a la parte demandada1 y al señor agente del Ministerio Público se surtieron de conformidad a los preceptos legales. El negocio estuvo fijado en lista del 14 de junio al 29 de junio de 2001.

Mediante auto núm. 1103 del 16 de diciembre de 2004, se aperturó a pruebas el proceso. 1 Obra en el folio 111, notificación personal al Señor Andrés Felipe Rengifo Bernardi de la demanda interpuesta en el presente asunto. Dicha notificación fue efectuada en comisión por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 8 de mayo de 2001.

Se entregó copia de la demanda y sus anexos. Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

6. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. U.T. DISUCON LTDA Mediante apoderado judicial, Disucon Ltda, se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Indica que la misma entidad contratante en conjunto con la interventoría de la obra, modificó las especificaciones y los diseños siempre en detrimento de la calidad de la obra. Informa que se allanó al cumplimiento de todas las obligaciones pactadas en el contrato No. 0279-97, entregó a tiempo las obras y le fueron recibidas según la constancia del Invías (marzo 16 de 1999), firmada por el Subdirector de Construcciones, donde se consignó la siguiente observación. “Las obras fueron ejecutadas en su totalidad y actualmente se adelantan los trámites de liquidación”.

Establece que no es jurídicamente posible que se entre en la etapa de liquidación del contrato sin recibir las obras, como se afirma en la demanda y, además, pretendiendo desconocer que la constancia fue expedida por un funcionario público de la misma entidad. Dice que quien incumplió en sus obligaciones contractuales fue el Invías y por ello cursa demanda ante éste Tribunal, la cual fue presentada en 1999, al haber fracasado todos los intentos por obtener algún restablecimiento del equilibrio económico del contrato alterado por variaciones en las condiciones de ejecución del contrato y por incumplimiento de obligaciones del Invías.

Refiere que la interventoría no fue un factor favorable a los intereses de la obra y, tal como se anotó en la demanda, la obra presentó dificultades desde un comienzo, por el cambio de condiciones con respecto a lo previsto en los pliegos de la licitación y por dificultades con la interventoría del contrato. Dice, que, de todo ello, quedó constancia en las actas del comité de obra, de la bitácora de la obra y de numerosas correspondencias.

Insiste que las dificultades con la interventoría, se agravaron y, entonces, esta inició una labor para tratar de que se le impusieran multas, olvidando todas las circunstancias desfavorables para la ejecución del contrato que dependían exclusivamente de la debida planeación de la entidad contratante, no solo en el transcurso de la obra, sino desde antes de abrir la licitación. Prueba de ello, es la comunicación de octubre 5 de 1998.

Por otro lado, indica que la interventoría tuvo que ser cambiada en noviembre de 1998, faltando pocos meses para concluir las obras. Afirma que es la entidad demandante, quien debe demostrar el incumplimiento de la Unión Temporal, teniendo en cuenta que la imputación dice textualmente “por no realizar los trabajos a entera satisfacción; presentada falla de calidad tempranamente, sin que hasta la fecha lleve a cabo la reparación de los mismos”.

Dice que la entidad demandante, tenía y contaba con todos los mecanismos legales para corregir o impedir que la obra se siguiera ejecutando con las deficiencias que ahora pretende imputar, sin embargo, no encontró mérito para aplicar los correctivos durante la ejecución del contrato y, no obstante, dos años después de terminada la obra, reclama el incumplimiento del contratista, tal como lo afirma, disque por fallos que se presentaron tempranamente.

Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. Este extremo de la Litis Propuso como excepciones: inepta demanda, indebida acumulación de pretensiones, acumulación de procesos. 7.- DEMANDA DE RECONVENCIÓN. 7.1 Pretensiones La UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO FERNARDI- DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA), presentó demanda de reconvención en contra del INVIAS, pretendiendo (se transcribe incluso con posibles errores): “2.1 Que se declare que el Instituto Nacional de Vías, incumplió obligaciones derivadas del Contrato de Construcción No. 0279 de septiembre de 1.997, relativo a la carretera Quibdó - La Mansa, en el Sector Quibdó - Tutunendo, tanto por haber modificado los diseños y las especificaciones iniciales, lo que ha generado fallas en la obra, por el cambio de condiciones con respecto a lo previsto en los pliegos de la licitación, por falta de la debida planeación de la obra, como por el manejo inadecuado del contrato. 2.2 Que se declare que el Instituto Nacional de Vías es directamente responsable del deterioro de la obra y quien debe asumir su reparación. 2.3 Que se efectúe su liquidación final del Contrato de Obra Pública No. 279-97, celebrado entre la Unión Temporal RENGIFO - DISUCON, y el Instituto Nacional de Vías, INVIAS, relativo a la construcción de la CARRETERA QUIBDO - TUTUNENDO, ya que hasta la fecha là entidad no ha procedido a efectuarla, de conformidad con el artículo 136, numeral 10, literal d del C.C.A.” Como fundamentos de hecho presentó los siguientes: “3.1 La obra para la pavimentación del Tramo K2+000-K7+000 del Sector Quibdó – Tutunendo, en la carretera Quibdó – La Mansa, fue adjudicada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS, INVIAS, mediante Resolución No. 4898 de agosto 19/97, previa Licitación Pública N°.

SCT-002/97 al CONSORCIO ALVARO HERNAN HORMAZA – IVAN ALEXANDER CERON. (Se anexa parte de la información relativa al Proyecto fls 02-13; y de la propuesta fls 20-27). 3.1.1 Para el proceso de licitación se tuvo en cuenta el diseño, los planos y las especificaciones que habían sido elaborados por la firma LA VIALIDAD LTDA y con base en dichos aspectos técnicos, el CONSORCIO ALVARO HERNAN HORMAZA - IVAN ALEXANDER CERON.

Se presentó la propuesta la cual fue selecciona para ejecutar el contrato. 3.1.2 El respectivo Contrato, (fls. 28-33), distinguido con el No 0279- 97, fue suscrito sept. 01/97. Con fecha junio 10/98, se suscribió el Contrato de Cesión (fls. 35-36) hecha por el contratista original CONSORCIO ALVARO HERNAN HORMAZA - IVAN ALEXANDER CERON a la UNION TEMPORAL ANDRES FELIPE RENGIFO BERNARDI - DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA., (Disucón Ltda.), mi mandante, con aprobación de INVIAS, tal como consta en el documento respectivo y de conformidad con lo establecido en la Cláusula 15 del contrato, en cuanto a cesión y subcontratos, donde se exigió que tuvieran el consentimiento previo y expreso de INVIAS. 3.2.

Del contrato de pavimentación No. 0279-97, se destacan los siguientes puntos directamente relacionados con la presente demanda: Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 3.2.1 Valor del Contrato $1.027'410.048, suma que incluye tanto el IVA como un estimativo para ajustes según aplicación de la respectiva fórmula.

(Cláusula 2). 3.2.2 El plazo se estipuló, inicialmente, en 6 meses, para ser terminado en marzo 31/98 pero fue ampliado tal como se describe a continuación: 3.2.2.1 Con fecha marzo 27/98, se suscribió el Contrato Adicional No. 1 con el objeto primordial de prorrogar el plazo del contrato principal hasta junio 15/98. Se prorrogaron las garantías, se efectuó un nuevo Programa de Trabajo e Inversiones y se dejaron vigentes todas las demás estipulaciones.

(fl 34) 3.2.2.2 Con fecha septiembre 11/98, se suscribió el Contrato Adicional No. 3 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta octubre 30/98. Nuevamente se prorrogaron las garantías se efectuó un nuevo Programa de Trabajo e Inversiones y se dejaron vigentes todas las demás estipulaciones. (fl. 37). 3.2.2.3 Con fecha octubre 30/98, se suscribió el Contrato Adicional No. 4 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta noviembre 30/98 y se prorrogaron las garantías, se efectuó un nuevo Programa de Trabajo e Inversiones y se dejaron vigentes todas las demás estipulaciones.

(fl. 38). 3.2.2.4 Con fecha noviembre 24/98, se suscribió el Contrato Adicional No. 5 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta diciembre 30/98 y nuevamente se prorrogaron las garantías, se efectuó un nuevo Programa de Trabajo e Inversiones y se dejaron vigentes todas las demás estipulaciones. (fl. 39). 3.2.3 Las obras objeto del contrato habían de ser ejecutadas de acuerdo con un Programa de Trabajo e inversiones, el cual solo se podía modificar por fuerza mayor o Caso fortuito o cuando así lo exigieran requerimientos técnicos no previstos del proyecto; de tal forma, el programa de trabajo hubo de ser reevaluado y aprobado para poder suscribir los cinco contratos adicionales.

(Cláusula 5). 3.2.4 Se estipuló un pago anticipado por el 20% del valor del contrato, incluído el IVA, para ser descontado de las actas de obra y, también, se consideró la posibilidad de otros pagos anticipados hasta por el 50% del valor del contrato. El pago de la Actas de Obra se estipuló efectuarlo en forma mensual, previa presentación del Acta de Obra correspondiente, con liquidaciones por el sistema de precios unitarios: (Cláusula 6).

El plazo para efectuar los pagos se fijó en 60 días contados desde la fecha de presentación de las actas de obra y se previó que en caso de mora en los pagos, INVIAS reconocería intereses a razón del 8% anual. (Cláusula 6, parágrafo 1o.). 3.2.5. Se estipuló que el contrato había de liquidarse de conformidad con los Arts. 60 y 61 de la Ley 80/93 y con la Resolución No. 006495 de agosto 30/94, proferida por INVIAS, la cual no se ha efectuado al momento de presentar esta demanda.

(Cláusula 21). 3.3. La obra presentó d ifícultades desde un comienzo, por el cambio de condiciones con respecto a lo previsto en los pliegos de la licitación, por causa del deterioro de las vías de acceso para efectos de la llevada de maquinaria; por el cambio de condiciones para explotación de materiales. por el régimen lluvioso, etc. y hasta por dificultades con la Interventoría del contrato; de todo ello quedó constancia a través de las Actas del Comité de Obra, la bitácora de la obra y la correspondencia, de lo cual se presenta una apretada sintesís a continuación: Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. -.---- 3.3.1 Desde septiembre 02197, un mes antes de poderse iniciar la obra, se puso de presente el cambio de las condiciones reales de la obra y se planteó la necesidad de ampliar el plazo del contrato, tal como consta en el Acta de Compromiso (f/s 145-146). 3.3.2 Con fecha sep. 30/97, comunicación 200-05, el Contratista dejó constancia d e asuntos q u e e s ta ban p e n d i e n t e s d e solución para poder a c o m e t e r l a o b r a, l o s c u a l e s e s cap aba n a su control.

(fls 148-149); igualmente, en comunicaciones 201-02 de octubre 07/97 y 201-01 de octubre 08/99, el Contratista puntualizó inquietudes en relación con la exigencia de los trabajos, con las fuentes de material, con la localización topográfica de la vía, con la exigencia de equipos sin haber un tramo de trabajo representativo, con el diseño de la vía y con el desconocimiento de la realidad en la obra.

Dejó, así constancia de que no era responsable de esas dificultades en el desarrollo de la obra. (fls. 150-153). Durante los meses de noviembre, diciembre 197 y enero/98 hubo diversas comunicaciones de ambas partes que muestran las dificultades de la obra que se debieron afrontar y resolver, entre el Contratante y Contratista para poder poner en marcha la obra; hasta hubo de proponerse la suspensión del plazo de ejecución del contrato.

Se hace notar que solo en enero 09/98, la entidad CODECHOCÓ otorgó el permiso para extracción de materiales necesarios en la adecuación y pavimentación. (fls 157- 169). Debido a las dificultades de la obra, el Contratista hubo de solicitar, nuevamente, en febrero 27/98, ampliación del plazo del contrato y fue aceptada por el Contratante.

(fls 170-171). 3.3.5 Todas las dificultades en la ejecución, hicieron necesarias las prórrogas del plazo, generándose así un sobrecosto para el constructor, denominado mayor permanencia por el hecho de tener que disponer de su organización frente de las obras durante un tiempo superior a lo propuesto; por tratarse de causas ajenas a su voluntad, tal circunstancia q u e se traduce en desequilibrio económico de la:ecuación.contractual, en detrimento del contratista. 3.3.6 En mayo 15/98, el entonces contratista, Consorcio Hormaza Lozano presentó solicitud a INVIAS para que aceptara la cesión del contrato a un tercero de acuerdo a l o normado por la cláusula 15 del contrato; en comunicación de mayo 22/98 la llamada Unión Temporal Rengifo - Dísucón Ltda. manifestó su disposición a aceptar la cesión del contrato.

(fls 173-175). 3.4. Efectivamente, a partir de junio 10 / 9 8, la obra quedó a cargo de la UNION TEMPORAL A N D R E S FELIPE RENGIFO BERNARDI - DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCÓN LTDA), por la cesión efectuada, sin embargo, claro está, las dificultades continuaron en la ejecución · del contrato, como se expone en las comunicaciones que se aportan y ·se relatan a continuación: Con fecha agosto 02/98 el contratista dejó constancia del atraso que se presentaba en un tramo apreciable de obra por causa del trabajo retrasado de los otros contratistas encargados de trabajos previos como obras de drenaje, colocación de geotextíl, terraplenes, etc.

(fl. 182 a). 3.4.2. Hubo necesidad de efectuar sondeos en capas de materiales pétreos colocados, como la subbase, a f I n de verificar espesores y corregir estimativos equivocados por errores topográficos de la interventoría. (fls. 185-186). 3.4.3. Por circunstancias a jenas a su voluntad, mi mandante hubo de iniciar gestiones p a ra que se prorrogara el plazo del contrato tal como se ve en s u s comunicaciones de agosto 14/98 y septiembre 07 / 98.

(fls 187 y 191). 3.4.4. Las dificultades con la Interventoría, se agravaron y ésta inició una labor para tratar de que se impusieran multas al contratista, olvidando todas las circunstancias desfavorables para la Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. ejecución del contrato que dependían exclusivamente de la debida planeación de la entidad contratante en el transcurso de la obra y, aún, desde antes de abrir la licitación; esas circunstancias adversas y ajenas a la voluntad del Contratista quedaron plasmadas en comunicación de octubre 05/98.

(f l s 197-199). Con fecha octubre 27/ 98, el Contratista concretó solicitudes que había efectuado en oportunidades varias y así fue ·como presentó Reclamación formal ante la Subdirección de Construcciones de INVIAS, encomienda a obtener el reconocimiento y pago de varias actividades ejecutadas, como: Conformación y compactación de zonas de depósito;

Sub-base.: Relleno posterior de cunetas; transporte de materiales para base; mantenimiento de carreteras; Base estabilizada con emulsión y mezcla densa en frío; Transporte de materiales para Terraplén; Imprimación; Terraplenes. El Contratista consideró que eran Indispensables su reconocimiento y pago para restablecer el equilibrio económico del contrato.

(fls 200-210). 3.6. En octubre 29/98, se suscribió un Acta de Concertación entre las partes para der solución a reclamaciones del Contratista. (fls 211-215). La siguiente constancia dejada en tal Acta de Concertación, se refiere a uno de los pantos concretos de la presente demanda, el relativo a la forma como se ajustaron las Actas de Obra: "En esta Acta se plasma la plena satisfacción de las partes por los acuerdos anotados y se deja expresa constancia que el Contratista renuncia abiertamente a cualquier reclamación posterior por la ejecución del contrato, excepto por la forma como se ajustó en contrato, al haberles otorgado un “pago anticipado”.

Se observa que faltando todavía dos meses para terminar el plazo de ejecución del contrato, se obliga al contratista a renunciar a cualquier reclamación posterior por la ejecución del contrato. 3.7. El contrato terminó en diciembre 30/98 y se encontraban concluidas todas las obras, tal como consta en la CONSTANCIA de terminación y entrega de las obras ejecutadas, expedida por la propia entidad de marzo 16/99.

(fl. 230). Hasta la presente fecha, no ha sido posible concretar a funcionarios de la entidad contratante en la elaboración del Acta de Liquidación Final, a la que hace mención la nota final de la Constancia mencionada. Consecuencia. 3.8. La relación sucinta de los hechos pone de presente cosas fundamentales, como: 3.8.1. El Contratista, aparte de las dificultades propias de la obra, hubo de vencer otras, derivadas de circunstancias ajenas a su voluntad, como la falta de planeación de la entidad contratante en diversos aspectos tal como se registró atrás, lo cual llevó a una prolongación del tiempo de su permanencia al frente de la obra; igualmente, hubo de soportar que se efectuara una liquidación caprichosa de las actas en lo concerniente a los reajustes, con notable detrimento de sus intereses económicos, a pesar de todo ello, mi Mandante ese allanó al cumplimiento de sus compromisos y los cumplió dentro de un plazo prorrogado por la contratante.

A pesar de la insistencia de la interventoría para que fuera multado, la entidad contratante fue consciente de que no había lugar a una sanción, pues tal como reza el aforismo jurídico nadie está obligado a lo imposible y fue la misma entidad la que incumplió obligaciones antecedentes que impidieron el cumplimiento en el modo y tiempo acordados inicialmente. 3.8.2 Las ampliaciones del plazo contractual siempre se debieron a circunstancias ajenas al contratista; a este respecto, baste con reposar los documentos mismos de ampliación del tiempo contractual, en los que se dejó constancia de motivos para modificación de las fechas de terminación del contrato, así: 3.8.2.1 Para prorrogar el plazo hasta junio 15/98, ver la justificación técnica contenida en el memorando número SCT6948 de marzo 10/98, suscrito por la Subdirectora de Construcción de Invías.

Para prorrogar el plazo hasta noviembre 30/98, se tuvo en consideración el hecho de que se presentaron demoras en el suministro de la emulsión debido al paro de las empresas estatales y adicionalmente, las continuas lluvias en el sitio de los trabajos, etc. (Ver folio 38) 3.8.2.4 Para prorrogar el plazo hasta diciembre 30/98, se tuvo en consideración que se requería un plazo adicional de treinta días, para realizar obras complementarias dentro del sector contratado.

Demarcación, señalización vertical, defensas metálicas en pontones y curvas peligrosas, muros de contención y refuerzos, etc. (fl39). 3.8.3 Las partes a pesar de las dificultades con la interventoría, llegaron a diferentes acuerdos en el transcurso del contrato para ampliar el plazo contractual y hasta lograron zanjar numerosas dificultades, a dos meses de la terminación, por medio de la denominada Acta de Concertación de octubre 29/98, para el reconocimiento del desequilibrio económico, por aspectos específicos reclamados (fl 211-215); sin embargo, en esa misma Acta, faltando aún dos meses para la culminación del plazo y de la obra, se le hizo dejar constancia de que renunciaba a cualquier reclamación por la ejecución del contrato, en aras de reconocerle lo que había solicitado (fl. 215).

Esta disposición contraría abiertamente lo preceptuado en el artículo 5, numeral 3° de la ley 80/93 que prohíbe a las autoridades condicionar la voluntad del contratista a la renuncia de acciones, demandas y reclamaciones. 3.10 A continuación se muestra un detalle de tiempos en relación con las diferentes circunstancias del desarrollo contractual: Fecha de adjudicación del contrato 0279: ………………………….Agosto 19/97 Solicitud de licencia ambiental, presentada en: …………………… Sep 15/97 Orden de iniciar los trabajos dada para: ……… ………………….

Sep. 30/97 Expedición de la Licencia ambiental: ………………………………..Enero 09/98 Fecha de la cesión a la U.T. Rengifo – Disucón: …………………..junio 10/98 Últimos planos de construcción llegaron en: …………………… Agosto 24/98 El cambio de Interventoría se llevó a cabo en: ………………… Noviem. 01/98 Fecha de terminación de la obra: ……………………………… Diciem. 30/98 La anterior demanda de reconvención fue admitida mediante auto interlocutorio 467 del 17 de mayo de 2002.

8. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN. INVIAS El Invías por conducto de su apoderado judicial contestó la demanda de reconvención en los siguientes términos: “En cuanto a las dificultades que dice haber tenido el contratista demandante, en la ejecución del contrato 0279/97, me permito precisar de conformidad a los aspectos referidos lo siguiente: ASPECTO AMBIENTAL * PERMISO AMBIENTAL.

En los términos de referencia elaborados para el proyecto, se prevé que en el desarrollo del contrato se cumple con las disposiciones de ley referente a lo ambiental Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

(ley 99/93); que los permisos, autorizaciones, licencias y concesiones serán tramitadas y obtenidas por cuenta y riesgo del contratista, previamente a la realización de las actividades correspondientes. Los inconvenientes presentados en la obtención del permiso ambiental tuvieron que ver con la demora del contratista constructor de la obra, en presentar la solicitud, toda vez que teniendo conocimiento de su responsabilidad y habiéndosele adjudicado el contrato el 19 de agosto/97, sólo lo hizo el 15 de septiembre/97, un mes después; aunado a lo anterior, el hecho dado a conocer por el propio contratista de existir diferencias personales con el funcionario de la Corporación (CODECHOCO), como puede leerse en oficio SCT-30354 del 13 de noviembre de 1998. * FUENTES DE MATERIALES.

En lo referente a las fuentes de materiales y botaderos de materiales de excavación de acuerdo a lo previsto en los pliegos o términos de referencia, el contratista se obliga a elaborar por su cuenta y riesgo el plan de manejo ambiental (PMA) y gestionar su aprobación ante la autoridad competente (CODECHOCO) de manera previa a la iniciación del proyecto.

En desarrollo de este proceso el contratista puede incluir dentro de su plan de manejo ambiental los botaderos y fuentes de materiales propuestos en el estudio previo a la licitación realizada por el INVIAS, o agregar los nuevos que considere. Antes de la aprobación del Plan de manejo ambiental, para agilizar la ejecución de los trabajos el contratista debió solicitar a CODECHOCO, un permiso temporal para la extracción de materiales de arrastre.

Es de anotar, que, de conformidad, a los pliegos de condiciones, el contratista deberá visitar e inspeccionar las zonas de las obras para investigar la disponibilidad de materiales de construcción, mano de obra, transporte, y de manera especial las fuentes de materiales para su explotación, zonas de botaderos, y demás condiciones locales que puedan afectar el costo y la ejecución de las obras. * LOCALIZACIÓN TOPOGRÁFICA DE LA VIA En los pliegos de condiciones se establece la posibilidad de variar la lista de cantidades de obra, precios unitarios y valor total de la propuesta y además aclarar que las cantidades de obra presentadas en los pliegos son aproximadas y obedecen a planes de licitación por lo tanto se podrán aumentar, disminuir o suprimir durante la ejecución de la obra.

Quiere decir, que se había previsto cualquier modificación a los planos topográficos y por lo tanto a las cantidades de obra. Las modificaciones presentadas a la localización topográficas fueron acordadas en la reunión de septiembre 2 de 1997, como consta en acta de compromiso correspondiente, recalcándose que el proyecto consistía en la pavimentación de la vía existente, sin incluir rectificaciones, ni ampliaciones que involucraran adquisición de predios y/o movimientos de grandes volúmenes de material que requirieran expedición de licencia ambiental.

Finalmente se acordó que los estudios realizados para el proyecto servirían de base para el diseño de la estructura del pavimento, pero no para el diseño geométrico. Todo lo anterior, se confirma mediante comunicación SCT 27937 de octubre 23 de 1997 dirigida al Consorcio HORMAZA LOZANO, por parte de la Dra. BLANCA LILYAM TABARES MESA, Subdirectora de Construcción del Instituto Nacional de Vías.

EQUIPOS. De acuerdo al programa de utilización de equipos presentada por el contratista en su propuesta debería éste, tener disponible desde el primer día la maquinaria relacionada, para adelantar actividades como: Acopio y trituración de material pétreo, construcción de obras de drenaje y limpieza de cunetas, tal como dejó constancia la interventoría en acta de obra del 30 de septiembre de 1997, fecha a partir de la cual se impartió la orden de inicio.

Entre los equipos requeridos, podemos hacer notar que la trituradora llegó al sitio de la obra, sólo el 13 de noviembre, y empezó a trabajar el 27 de noviembre de 1997 ACCESOS A LOS PUENTES DUATA Y NARIZ DEL DIABLO. La longitud total de accesos para los dos puentes, suman una longitud aproximada de 200 metros, y no de 450 metros como lo manifiesta la parte demandante; los cuales fueron ejecutados entre el 20 de junio y el 26 de agosto de 1998; para este lapso de tiempo el contratista tuvo a su disposición la longitud restante de los 5 kilómetros de la vía, que contempló el contrato, para abrir otros frentes de trabajo, como efectivamente lo hizo.

Por lo tanto, la ejecución de estos accesos no causó atraso en la ejecución de las obras de pavimentación. PRÓRROGAS DEL PLAZO CONTRACTUAL. Las prorrogas del plazo contractual, como ya lo manifestamos al contestar demanda radicada en ese Tribunal, (No. 2000-0016) y que también es de su conocimiento, se dieron a causas no imputables al Instituto Nacional de Vias, que para cumplir con los fines de la contratación decidió concederlas.

Sus justificaciones se debieron: Contrato adicional No.1- Para permitir la continuación de las obras, a fin de cumplir con el objeto del contrato, y en razón de que se deben ejecutar actividades no contempladas inicialmente. En esta justificación técnica contemplada en el memorando No. SCT 064948 de marzo 10 de 1998, se deja constancia que esta ampliación no exime al contratista de la responsabilidad por el atraso registrado.

Contrato adicional No.2- La prórroga del plazo fue solicitada por el contratista a raíz de la cesión del contrato. Contrato adicional No.3.- Su justificación técnica consistió en el apreciable incremento del régimen de lluvias y la dificultad por parte del fabricante de la emulsión en el suministro oportuno. Solicitud de prórroga también del contratista.

Contrato adicional No. 4.- Motivo demoras en el suministro de la emulsión, y adicionalmente continuas lluvias. Solicitud del contratista. Contrato adicional No. 5.- En consideración a que Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. requería realizar obras complementarias dentro del sector contratado.

Para cada plazo estipulado se aprobó un nuevo programa de trabajo e inversiones. MAYOR PERMANENCIA EN LA OBRA. Las razones expresadas aquí y que demuestran los motivos de atraso presentados en la ejecución del contrato No, 0279/97, no son imputables al INV., como sí a la firma contratista hoy demandante; constituyen ellas también las razones de mayor permanencia del contratista en la obra y no otra, como hoy pretende señalar este con el fin de justificar su incumplimiento.

Es de anotar que, para cada nuevo plazo estipulado, se aprobó el correspondiente plan de trabajo e inversiones. ACTA DE CONCERTACIÓN. Es importante resaltar la voluntad del INV, de restablecer el equilibrio económico del contrato en todo lo justificado, como puede comprobarse con el acta de concertación de fecha 29 de octubre de 1998, donde se concertó en todo lo pedido por el contratista.

Llama la atención, que ante una anotación final que consta en el acta, y que hiciera voluntariamente el contratista, como una manera de dejar constancia a la solución definitiva de sus reclamaciones ahora manifieste que se hizo de manera obligada. Ante estos acuerdos de las partes, revisada la jurisprudencia del Consejo de Estado, en expediente 8827, Magistrado Ponente, Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros, en sentencia del 8 de febrero de 1996, encontramos:" Para el

9. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA. Mediante escrito de contestación, la apoderada del Invías, solicitó el llamamiento en garantía al Ingeniero Diego Martín Restrepo Agudelo quien era el interventor de la obra. Dicho llamamiento fue admitido el 22 de mayo de 2003. El llamado en garantía, mediante apoderado judicial, manifestó que la interventoría no entregó de forma oportuno los datos topográficos, pues tal como consta en el acta de compromiso del 2 de septiembre de 1998 previa indicación del Invías, se acordó el trabajo topográfico, el cual consistía en una localización directa sobre la vía. Del acervo probatorio allegado al expediente, se puede observar las comunicaciones enviadas al contratista y a la entidad por el interventor llamado en garantía, donde se indican las deficiencias técnicas presentadas durante la ejecución del contrato imputables al contratista, tales como falta de equipos idóneos, de personal, la renuencia del contratista para acatar las correcciones ordenadas, entre otras.

No se desprende entonces falta de diligencia del interventor, por el contrario, reitera que sus actuaciones permitieron, en lo que le correspondió, fundamentar el incumplimiento del contratista.

10. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó, decidió: Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

“Teniendo en cuenta que el contrato de obra pública objeto de debate, se suscribió el 7 de septiembre de 1997, su régimen jurídico sustancial es el previsto en la Ley 80 de 28 de octubre de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración vigente al tiempo de su celebrado, de conformidad con la regla establecida en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, que respetó el artículo 78 de dicho estatuto.

Así, es pertinente anotar que en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se definió el contrato de obra como aquel que celebran las entidades estatales (art. 2 ibídem) para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

Ahora bien, con los medios probatorios relacionados se tiene acreditado que el Instituto Nacional de Vías "INVIAS", suscribió contrato de obra con el Consorcio Álvaro Hernán Hornaza - Iván Alexander Lozano Cerón, mediante el cual el segundo debía ejecutar las obra; necesarias para la pavimentación del tramo K2+000-1K7+000 del sector Quibdó - Tutunendo de la carretera Quibdó - la Mansa (clausula primera del contrato).

Que el anterior contrato fue cedido el 10 de junio de 1998 por parte del Consorcio referido a la Unión Temporal Andrés Felipe Rengifo Bernardi - Diseño suministro y construcción LTDA- DISUCON LTDA. Que a dicho contrato le fue adicionado el término de ejecución contractual hasta el 30 de diciembre de 1998, según el último adicional No. 5 del 27 de noviembre de dicha anualidad.

De otro lado, para que las pretensiones de incumplimiento contractual prosperen, es necesario que el demandante compruebe su propio cumplimiento y el correlativo incumplimiento de su contraparte. En el asunto sub júdice se tiene que las obligaciones que se encontraban en cabeza del Instituto Nacional de Vías "INVIAS", eran las del pago de las obligaciones contractuales teniendo en cuenta los precios unitarios y las cantidades de obras recibidas y la de vigilancia y control en la ejecución del contrato por conducto de interventor; al respecto, de los medios probatorios recaudados es posible establecer que efectivamente dicha entidad, cumplió tales obligaciones, esto es, canceló el valor correspondiente al pago anticipado y/o anticipo y designó el interventor respectivo.

Así las cosas, se encuentra que el Instituto Nacional de Vías "INVIAS" demostró el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, por lo que se debe verificar el incumplimiento de la Unión Temporal Andrés Felipe Rengifo Bernardi – Diseño suministro y construcción LTDA - DISUCON LTDA. Respecto del contratista (el inicial - Consorcio Álvaro Hernán Hornaza – Iván Alexander Lozano Cerón y el cesionario - Unión Temporal Andrés Felipe Rengifo Bernardi - Diseño suministro y construcción LTDA- DISUCON LTDA), encuentra el despacho según las pruebas arrumadas al plenario, que desde que se suscribió el acta de inicio de obra, éste incumplió con sus obligaciones contractuales, a pesar de las continuas prorrogas al plazo de ejecución del contrato, al punto, de que fue requerido constantemente por la interventoría designada por la entidad demandante, respecto de: i) solicitud de licencias ambientales ante la autoridad competente; u) de Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. vallas informativas; iii) maquinaria en obra; iv) personal en obra y pago de trabajadores; y) la calidad de los materiales; vi) ejecución de obras Vs plazo contractual; vi¡) seguridad industrial en la obra; viii) zonas de depósito y adecuación; y ix) las obras ejecutadas y presentadas a la interventoría para su recibo, no cumplían con las especificaciones técnicas requeridas por ésta.

Igualmente, se evidencia el incumplimiento del contratista respecto de las obras ejecutadas, en atención a que las mismas, a 26 de abril de 2000 (a escasos 18 meses de la finalización del plazo contractual), presentaban daños considerables en cerca del 48% del área pavimentada, relacionados con la pérdida del ligante, fisuras piel de cocodrilo, fisuras en bloque y ojos de pescado o baches, tal y como lo expresó al Invías el Administrador Vial que realizó inspección ocular a la obra; situación ésta que permite reafirmar el criterio del despacho frente a la inadecuada ejecución de la obligación por parte del contratista.

En consecuencia, es claro para el despacho que en el caso sub examine, quedó acreditado el incumplimiento del contrato de obra por parte de la Unión Temporal Andrés Felipe Rengifo Bernardi - Diseño suministro y construcción LTDA- DISUCON LTDA), que, por demás, no adelantó ninguna actividad probatoria tendiente a demostrar su cumplimiento, ni la forma en la que desarrolló el objeto contractual.

Así las cosas, el despacho: i) declarará no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, ii) declarará el incumplimiento del contratista, iii) se condenará al pago de los perjuicios y iv) se liquidará el contrato de obra No. 279/97. EL LLAMAMIENTO EN GARANTIA. El INVIAS solicita que se llame en garantías al señor DIEGO MARTIN RESTREPO AGUDELO, en su calidad de interventor del contrato No. 279/97, por los hechos que presuntamente tienen que ver con las funciones a él delegadas.

La actuación de la entidad demandada solamente se limitó a la afirmación, en el escrito de llamamiento en garantía, sin que obre en el expediente prueba alguna que permita determinar que el señor RESTREPO AGUDELO incumplió las obligaciones asignadas Para la interventoría del contrato de obra No. 279/97. Así las cosas, el despacho declarará probada la excepción de ausencia probatoria propuesta por el llamado en garantía y lo exonerará de responsabilidad.

LA DEMANDA DE RECONVENCION. Una vez contestada al, demanda y dentro del término de caducidad, la Unión Temporal RENGIFO - DISUCON, formuló demanda de reconvención, en contra del INVIAS, en la cual solicita que se declare el incumplimiento por parte de la entidad, por haber modificado los diseños y las especificaciones iniciales, las que generaron fallas en la obra, por el cambio de condiciones con respecto a lo previsto en los pliegos de la licitación, por falta de la debida planeación de la obra y por el manejo inadecuado del contrato, de acuerdo con los documentos anexos, y las pruebas obrantes en el proceso.

En virtud de ello, solicita en síntesis que se declare que el INVIAS incumplió las obligaciones derivadas del contrato de construcción No. 0279 de septiembre de 1997, relativo a la carretera Quibdó - La mansa, en el sector Quibdó - Tutunendo y por lo Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. tanto es el directamente responsable del deterioro de la obra y quien debe asumir su reparación y que se efectúe la liquidación final de dicho contrato.

Como fundamento fáctico de sus pretensiones, expone que la obra presentó dificultades desde un comienzo, por el cambio de condiciones con respecto a lo previsto en los pliegos de la licitación, por causa del deterioro de las vías de acceso para efectos de la llevada de la maquinaria; por el cambio de condiciones para la explotación de materiales, por el régimen lluvioso y hasta por dificultades con la interventoría del contrato.

Por su parte, el INVIAS en la contestación de la contrademanda, solicitó negar las pretensiones, al considerar que las fallas que presentó la obra se debieron a los inadecuados procedimientos constructivos utilizados por el contratista los cuales no se ajustaron a las especificaciones generales de construcción de carreteras del Ministerio de Obras y Transporte, adoptadas por el INV y que debió aplicar de acuerdo a lo establecido en la cláusula vigésima tercera del contrato.

Ahora bien, el quid en el presente asunto se contrae en determinar si hubo incumplimiento por parte del [NVIAS de las obligaciones derivadas del contrato de obra No. 0279 de septiembre de 1997. Descendiendo al caso sub examine, encuentra el despacho que tal y como se sostuvo en líneas superiores, el Instituto Nacional de Vías "INVIAS" cumplió cabalmente con lo pactado en el referido contrato, sin que obre en el plenario prueba que desvirtúe dicha afirmación; razón por la cual se negará esta pretensión. LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL.

En el Estatuto General de la Contratación Estatal, el artículo 60 dispone: "Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran serán objeto de liquidación de común acuerdo por las partes contratantes, procedimiento que se efectuará dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia, o en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación o a la fecha del acuerdo.

Así mismo, el artículo 61 ibídem prevé: "De la liquidación Unilateral. Si el contratista no se presenta a la liquidación o las partes no llegan a acuerdo sobre el contenido de la misma, será practicada directa y unilateralmente por la entidad y se adoptará por acto administrativo motivado susceptible de recurso de reposición". Ahora bien, ordinariamente los contratos de obra pública y de suministro deberán liquidarse a su terminación normal o anormal, para definir quién debe a quién y cuánto.

Si el negocio no se liquidó, ni bilateral ni unilateralmente, las partes pueden demandarse mutuamente, con absoluta libertad en la materia, a fin de que dicha liquidación se efectúe. Bajo este entendido, la liquidación del contrato estatal, según lo establece la ley 80 de 1993, puede ser bilateral, unilateral o judicial, según el caso, y tiene por objeto Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. establecer: (i) el estado en el cual quedaron las obligaciones que surgieron de la ejecución del contrato;

(u) los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, según lo ejecutado y lo pagado; (iii) las garantías inherentes al objeto contractual y, excepcionalmente, (iv) los acuerdos, conciliaciones y transacciones a las cuales llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse mutuamente a paz y salvo.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha hecho referencia a la liquidación del contrato estatal en los siguientes términos: "La liquidación del contrato, para aquellos casos en que se requiere, ya sea ésta bilateral o unilateral, constituye el momento a partir del cual se entiende que el contrato en cuestión ha finalizado y, en consecuencia, cesan las obligaciones de las partes e inclusive las potestades del Estado para exigir directamente tales obligaciones, salvo lo que en la misma acta se prevea o, aquellas obligaciones que hayan sido previamente pactadas como postcontractuales, tales como, por ejemplo, la estabilidad de la obra, la constitución de pólizas de garantía para avalarla, etc." En síntesis, independiente de la fuente de la liquidación del contrato —acuerdo, acto administrativo, sentencia o laudo arbitral— lo que se busca con ella es finiquitarlo"( ) con la liquidación del contrato, se defina el estado económico del mismo y que, liquidado el contrato, debe estarse a lo resuelto en la liquidación respecto de las obligaciones derivadas del contrato estatal, sin perjuicio de que pueda demandarse su modificación, por vía judicial".

Descendiendo al sub-¡¡te, observa el despacho que en el contrato que ha sido objeto de análisis, las partes contratantes no han procurado liquidarlo de mutuo acuerdo, al punto que en la actualidad la liquidación del mismo quedó sin ninguna solución ni administrativa, ni judicial. Así las cosas, el despacho ordenará la liquidación del contrato No. 0279 de 1997 celebrado el 1 de septiembre de 1997, entre el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "INVIAS" y el CONSORCIO ALVARO HERNAN HORMAZA - IVAN ALEXANDER LOZANO CERON y cedido el 10 de junio de 1998 a la Unión Temporal ANDRES FELIPE RENGIFO BERNARDI - DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA DISUCON LTDA y sus adicionales Nos. 1,2,3,4 y 5; no obstante, ante la falta de elementos de juicio necesarios para realizarla, se hará en abstracto, para que en incidente posterior de liquidación, se efectúe la misma, para lo cual se tendrá en cuenta los documentos aportados por las partes INDEMNIZACION DE PERJUICIOS.

Probado como se encuentran los problemas de calidad de la obra ejecutada y el incumplimiento del contrato por parte del contratista, la parte demandante solicitó se condene a la demandada al pago de una suma de por lo menos $ 139.394.290,44 o el que resultara probado en el proceso, valor que extrae del precio total de mezcla densa y base estabilizada actualizada a diciembre de 2000 y el volumen de las fallas de la obra que obligaba su reparación; dado que el incumplimiento se deriva es de la calidad de la obra no de su inejecución; sin embargo el despacho no accederá al valor solicitado por el INVIAS, por cuanto no existe prueba en el plenario que indiquen que dicho monto, fue lo invertido para reparar las fallas.

No obstante lo anterior, el despacho condenará en abstracto y a título de perjuicios, a la Unión Temporal ANDRES FELIPE RENGIFO BERNARDI - DISENO SUMINISTRO Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Y CONSTRUCCION LTDA DISUCON LTDA CONSORCIO, al pago de los gastos en que haya incurrido el INSTITUUTTOO NACIONAL DE VIAS "INVIAS", en la reparación de las fallas que presentó la obra ejecutada con problemas de calidad, los cuales serán establecidos a través de incidente de liquidación, previo aporte de los documentos que soporten las respectivas erogaciones.

En su parte resolutiva, el Juzgado indicó:

PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de inepta demanda, indebida acumulación de pretensiones, inexistencia de la obligación, acumulación de proceso y ausencia de causa petendi y probatoria, propuestas por la Unión Temporal Andrés Felipe Rengifo Bernardi - Diseño - Suministro y Construcción Ltda "DISUCON LTDA", conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE el incumplimiento del contrato No. 0279/97, y su adicionales Nos. 1,2,3,4 y 5 por parte de la Unión Temporal ANDRES FELIPE RENGIFO BERNARDI - DISENO - SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA "DISUCON LTDA", por lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: DECLÁRESE probada la excepción de ausencia probatoria propuesta por el llamado en garantía DIEGO MARTIN RESTR.EPO AGUDELO, interventor del Contrato No. 0279/97, de conformidad con lb expuesto en la parte motiva.

CUARTO: ORDENESE la liquidación judicial del contrato No. 0279/97 celebrado el 1 de septiembre de 1997, entre el instituto Nacional de Vías "INVIAS" y el Consorcio ALVARO HERNAN HORMAZA - IVAN ALEXANDER LOZANO CERON y cedido el 10 de junio de 1998 a la Unión Temporal ANDRES FELIPE RENGIFO BERNARDI – DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA DISUCON LTDA y sus adicionales Nos. 1,2,3,4 y 5, la cual se hará mediante incidente, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: CONDENESE a la Unión Temporal ANDRES FELIPE RENGIFO BERNARDI - DISENO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA DISUCON LTDA en abstracto, a pagar a título de perjuicios al Instituto Nacional de Vías "INVIAS", los gastos en que incurrió en la reparación de las fallas que presentó la obra ejecutada con problemas de calidad, los cuales se liquidarán mediante incidente de conformidad con lo establecido en la parte motiva.

SEXTO: A la sentencia se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176,177 y 178 del C. C. A.

SEPTIMO: NIEGUENSE las demás suplicas de la demanda.

OCTAVO: Sin costas.

NOVENO: Hágase devolución del saldo de los dineros depositados para gastos del proceso, silo hubiere. En firmé esta providencia cancélese su radicación y archívese el expediente”. Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

11. RECURSO DE APELACIÓN. 11.1 PARTE DEMANDADA DISUCON LTDA. La parte demandada presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, en los siguientes términos: “Como el fallo se limita a transcribir lo afirmado por la entidad, da por ciertos hechos que no corresponden a la realidad, porque no hace el análisis de la prueba que ha debido verificar y porque omite analizar o siquiera citar las pruebas aportadas de las observaciones y constancias dejadas por el contratista, no vio el Incumplimiento de la entidad contratante.

No es correcto lo afirmado en el fallo: “se tiene que las obligaciones que se encontraban en cabeza del Instituto Nacional de Vías INVIAS, eran las del pago de las obligaciones contractuales teniendo cuenta los precios unitarios y las cantidades de obras recibidas, porque el Invías tenía otras obligaciones fue debía cumplir, no lo hizo y el Operador judicial lo pasó por alto pues se remitió únicamente a los escritos contra el contratista.

Diseño de la estructura de la vía. Uno de los incumplimientos del Invías tiene relación con las condiciones técnicas de la obra, determinadas en el pliego de condiciones de Licitación Pública No. SCT- 002/97, que hacen parte integrante del Contrato No 0279-97 sept. 01/97. A folio 2 de la prueba trasladada del Proceso 2000-0016, se encuentra la información del proyecto como parte del Pliego de Condiciones y establece: (…) En el Contrato No. 0279-97 en la cláusula décima tercera, DOCUMENTOS DEL CONTRATO, en el Numeral 2, se establece: Los documentos que se citan a continuación determinan, regulan, complementan y adicionan las condiciones del presente contrato: Los planos de construcción, suministrados y aprobados por el Instituto.

Y el numeral 6 establece que también hacen parte los documentos de la Licitación No. SCT-002/97. Este incumplimiento obedece a varias causas, una de ellas fue haber dejado en cabeza de la Interventoría obligaciones propias del INVIAS y sin control alguno, teniendo en cuenta que se contaba con los estudios para realizar la obra. Tal como consta en el Acta de Compromiso del 2 de septiembre de 1997… se puso de presente el cambio de las condiciones reales de la obra y donde se estableció que: los estudios existentes para dicha carretera realizados por el consocio La Vialidad Ltda. -Sesac S.A. sirven de base para el diseño de la estructura del pavimento, pero no para el diseño geométrico.

Este diseño geométrico quedó encabeza de la interventoría, quien debía hacerlo según lo encontrado en el campo, pero el diseño estructural de la vía era el realizado por el consorcio La Vialidad Ltda. –Sesac S.A. y de obligatorio cumplimiento, no estaba autorizado para cambiarlo, lo que finalmente ocurrió en detrimento de la estabilidad de la obra, porque disminuyó y limitó los espesores de la estructura de la vía, lo cual afectó la calidad.

La inconformidad del contratista con estos cambios irresponsables quedó documentada en varias comunicaciones que se citan más adelante, o sea que sí obra en el plenario, prueba que desvirtúa dicha afirmación; pero sin que fueran tenidas en cuenta por la interventoría o por el INVIAS, no obstante, existiendo este antecedente se le condena para que pague el costo de las reparaciones de los tramos deteriorados sin su culpa.

Dentro del proceso mediante Despacho Comisorio enviado al Tribunal Administrativo del Valle se surtió el testimonio de NORVEY CAPOTE GONZALEZ, testimonio que debidamente controvertido y que no fue tachado por el Invías, dentro del mismo, el testigo afirmó que los espesores de la estructura del pavimento fueron suministrados por la Interventoría y que eran muy pequeños para las cargas y las repeticiones del sector comparados con los espesores que indicaba el diseño ordenados por LA VIALIDAD y aportó el cuadernillo del estudio donde figuran los capítulos 11.3 y 11.4, sobre los diseños.

Otra causa de Incumplimiento: Falta de planeación En octubre 7/97, a pocos días de haberse iniciado el plazo del contrato, el contratista en comunicación enviada a la Interventoría dejó constancia de la imposibilidad de cumplir con lo establecido en los pliegos (diagrama de localización de fuentes de materiales (…) que muestra la fluente de materiales sobre el Río Icho a 10 kms. de Tutunendo con acceso directo mediante la vía existente, pero dicha fuente correspondía una playa de una reserva turística y que la comunidad no permitía explotar el material descrito en el detalle de los pliegos.

La solución sobre la marcha era explotar otra fuente distante con la construcción de una variante no contratada, o sea que esa disposición de los pliegos no tuvo en cuenta la verificación de la fuente de materiales. Es esa misma comunicación se pedía la aprobación de la sección típica de la vía acorde a la presentada en los pliegos especificando espesores de sub-base, base y carpeta asfáltica.

La estructura de pavimento es el resultado de un diseño que involucra entre otras variables las siguientes: (…) Después de una ponderación definida de estas variables el diseño arroja unos espesares MINIMOS a colocar de las capas que en el caso de la obra era. 1.- Súbase, 2.- Basé con emulsión y 3- Carpeta de rodadura con mezcla asfáltica en frío. La definición por parte de la Interventora de la estructura de pavimento a construir fue un misterio porque no explicó la razón por la cual rebajé los espesores de las capas de la estructura, previstos en el estudio mencionado.

Según las cantidades licitadas los espesores utilizados para el cálculo de dichas. cantidades fueron los siguientes: Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

(…) Pero ni siquiera en el cálculo de las cantidades a licitar se usaron los espesores de diseño, contratado y pagado por el Invías. (…) No se necesita mucho conocimiento del tema para observar que de una forma irresponsable se redujo a la mitad lo que estaba proyectado, y con un agravante: los 25 Cms. ordenados por el interventor para la sub-base eran un máximo y no un mínimo, así, el espesor de la carretera pasaba, del proyectado y diseñado de 69 Cms, a un espesor construido por orden expresa del interventor de apenas 11.5 Cms, prueba de ello es la comunicación In – 313 que reposa en el expediente en el folio 218 donde textualmente dice "El diseño es claro y ordena como máximo 25 cm de subbase, que es lo que se construye lo que se paga”.

(…) Pongo de presente la importancia de la orden de la interventoría: “ que es lo que se construye y lo que se paga”, esta frase es perentoria y deja sin opción alguna al contratista, lo obliga a construir la carretera con unos espesores menores a los diseñados, lo deja sin opción ya que, si desconociera esta orden y construyera según el diseño pagado por el Invías, no le sería reconocido, máximo se le pagarían 25 Cms.

Por tal razón, la UT solicitó en Comunicación del 16 de julio de 1998, que obra a folio 195, al INVIAS lo siguiente: En consecuencia, de la manera más cordial nos permitimos solicitar al INV por su conducto una revisión general a los espesores del diseño, así como de las consideraciones hechas en las diferentes variables del mismo (…) Sin obtener respuesta alguna.

Además, desde el inicio del contrato hubo problemas con las definiciones de la obra a construir. Fue así como el Contratista por nota en bitácora, solicitó el 6 de Octubre de 1997 al mes de haber iniciado el plazo que se aclararan las dimensiones de la sección transversal de la vía que se va a trabajar " y el 8 de octubre en acta de comité de obra consignada en bitácora, que obra a folio 136 de la demanda de reconvención, se oficializa que"… se estableció que los diseños geométricos de la vía se ceñirán a lo existente sin variantes ni ampliaciones Importantes y la interventoría hoy se ratifica en ello", pero no se refirió a la sección transversal, que es la que dice que espesor tendrá la carretera, que procedió a cambiar sin razón alguna.

Como es apenas lógico entre mayor espesor tenga la carretera más años durará. Mediante oficio 201-002 de octubre 7 de 1997, que se encuentra a folio 170 de la demanda, el Contratista solicitó nuevamente "Aprobar la sección típica de la vía acorde a la presentada por los pliegos de condiciones especificando los espesores de base, súbase, base estabilizada y carpeta asfáltica.

Además en este oficio se advierte claramente en el antepenúltimo párrafo sobre la pésima calidad del material original de la vía, pues corresponde a arcillas, expansivas que es justamente un material con ninguna capacidad de soporte lo que causa la mayoría de los problemas –de estabilidad en cualquier tipo de construcción de vías, pero el contratista fue obligado a Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. construir sobre lo existente, y sin lugar a dudas si al pavimento se le hubiese proporcionado los espesores juiciosamente diseñados por el Consorcio La Vialidad Ltda.- Sesac Ltda. habría superado este inconveniente, porque el diseño contempló este tipo de subrasante.

Lastimosamente, lo que ocurrió como ya se expuso y se reiterase, fue que la interventoría ordenó rebajar los espesores desconociendo el diseño pagado por INVIAS, lo cual lógicamente se tradujo en el deterioro prematuro de la vida También el 8 de octubre de 1997 mediante oficio 201-001, que obra a folio 173 de la demanda, y como complemento a la reunión efectuada la segunda semana de septiembre en las oficinas de INVIAS Bogotá, se le solicitó a la Interventoría aclarar los conceptos sobre el diseño de la vía, porque deberían estar plasmados en unos planos constructivos y en unas memorias de cálculo del diseño, lo cual no queda sujeto a otras Interpretaciones.

Como respuesta a lo anterior la Interventoría en su comunicación In-015 del 14 de octubre de 1997, a folio 177, en el numeral 3ro dice de una forma muy vaga y poco concisa que la sección típica de la vía ha sido definida en días anteriores, lo que era totalmente falso, esto lo definió por primera vez la interventoría 20 días después como se demuestra más adelante en el comité efectuado el 5 de noviembre de 1997.

En ese instante era tan misterioso el diseño que en el párrafo 2 del oficio 200- 007 de octubre 16 de 1997, a folio 179 el Contratista ofreció al INVIÁS su disposición para utilizar a su propia costa la topografía necesaria para la localización y diseño geométrico del proyecto, únicamente con la intención de darle agilidad al desarrollo del contrato.

El contratista dejó constancia el 17 de octubre de 1997 en oficio 200-008, que obra a folio 170 de la demanda, (contradiciendo lo aseverado por la Interventoría en su oficio In-015) que a la fecha no se había definido la sección típica (estructura de la vía) ni en bitácora ni mediante oficio alguno y concluye que. La interventoría no cuenta con los diseños iniciales del proyecto”, porque si se lee cada uno de los oficios anteriores se advierte que en ninguno de ellos se define el espesor de la sub-base, de la base o de la carpeta, por el contrario, remite a un párrafo que habla de las obras de drenaje 36 pulgadas que nada tienen que ver con el diseño estructural de la Vía. El 20 de octubre de 1997, en oficio No In-016, que se encuentra a folio 172, de una forma cantinflesca la interventoría afirma que “La sección de la vía ha sido definida en algunos de los documentos arriba mencionados", que como ya se expuso y demostró con la documentación aportada al proceso, no existía dicha definición. En nota de bitácora de la Interventoría del 28 de octubre de 1997, promete suministrar los diseños de la vía. También en nota en bitácora del 1 de noviembre de 1997 el Contratista solícita una vez más el diseño de la vía de «…por lo menos un sector.» El día 4 de noviembre de 1997 en comunicación 201-007, que obra a folio 179 de la demanda, el Contratista solícita al Instituto una suspensión del plazo contractual soportada entre otras en que: “… Hecho que hasta la fecha no se entregada topografía de ningún tramo del proyecto…” Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Como respuesta el INVIAS produce su oficio No SCT-29422 del 6 de noviembre de 1997, que obra a folio 176, en el cual no responde nada sobre la falta de la topografía indispensable para acometer la obra. En oficio No 201-008 de noviembre 7 de 1997, (…), el Contratista deja expresa constancia que solo el día anterior recibió el primer tramo de nivelación entre el Kilómetro 1+940 y el K3+040, pero no había recibido el diseño de la estructura.

(…) Es allí y por primen vez que la Interventoría define la estructura, donde reduce irresponsablemente el espesor, (aunque posteriormente lo reduce de forma aún más irresponsable a "máximo- 25 Cms. de Sub-base) apartándose de lo establecido en el estudio de La Vialidad, tal como ya se detallé en el presente escrito. También el 13 de noviembre de 1997 el Contratista en bitácora (…) deja constancia de su total desacuerdo en la utilización de gaviones como obras de protección definitivas al borde de la calzada y advierte de las posibles fallas posteriores en la estructura del pavimento causadas por asentamientos.

Llama la atención que el Operador Judicial en el estudio de este proceso no se haya detenido siquiera un segundo, antes de condenar a la UT al pago de las reparaciones de la obra, a revisar sus constancias y su inconformidad con lo ordenado por la Interventoría y con la aprobación expresa o tácita del INVIAS. No le ofreció ninguna inquietud, por ejemplo, la Comunicación del 16 de julio de 1998, que obra a folio 195, ya mencionada y dirigida a la Interventoría que se transcribe textualmente: (…) El INV ni siquiera se dignó contestar y menos revisar los espesores del diseño modificados irresponsablemente por la interventoría en detrimento claro del proyecto y su durabilidad, a pesar de tener en sus manos los estudios del Consorcio que ordenaban otros espesores mayores y que eran parte contractual.

No obstante, lo anterior, demandó la responsabilidad de la UT por la estabilidad de la obra y el juzgador, desconociendo la prueba lo condenó. Como puede apreciarse las dificultades con la Interventoría fueron constantes y a pesar de haber sido llamado en garantía se exoneró de responsabilidad siendo el responsable de haber cambiado el diseño de los espesores de la vía. La interventoría desde el principio se dedicó a dejar constancias en contra de la UT, fue un palo en la rueda para el desarrollo del contrato y por impericia y por falta de control del INV, dejó de lado unos estudios serios y obligatorios para modificar el diseño. También inició una labor para tratar de que se impusieran Multas al contratista, olvidando todas las circunstancias desfavorables para la ejecución del contrato que dependían exclusivamente de la debida planeación de la entidad contratante en el transcurso de la obra y, aún, desde antes de abrir la licitación; esas circunstancias adversas y ajenas a la voluntad del Contratista quedaron plasmadas en comunicación de octubre 05/98.

(fis 197- 199). Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. Quién puede entender que, con la mano de notas en contra de la UT, el INT suscribiera en octubre 29/981 el Acta de Concertación entre las partes para dar solución a reclamaciones del Contratista.

(fis 211-215). Fue, mediante comunicación IN-042 de septiembre 17/98, (11. 193), que la Interventoría le informó al contratista, faltando 3 meses del plazo, que: 'Una vez terminados estos diseños, se ¡os entregaremos oportunamente para que Inicien los trabajos correspondientes''. Otro Incumplimiento del Invías: La entidad era responsable de los contratistas que laboraron en la obra preparando el terreno para para permitir a la U.T. el cumplimiento de su contrato, fue así como casi un año después de iniciado el contrato, en agosto 02/98, (fis. 182), el contratista dejó constancia del atraso que se presentaba en un tramo apreciable de obra por causa del trabajo retrasado de los otros contratistas encargados de trabajos previos, corno obras de drenaje, colocación de geotextil, terraplenes, etc.

Se llegó así al término del plazo contractual y la UT en comunicación UTREDIQ-010- 99, de enero 12/99 que obra a folio 51, dirigida al INVIAS, solicité que se procediera a al recibo de la obra, teniendo en cuenta que después de: "sucesivos recorridos conjuntos con la interventoría se detectaron y corrigieron todos los detalles pendientes, con excepción del fallo ubicado en el H5+110 que ha sido reparado en numerosas oportunidades y se desestabilizo nuevamente por problemas de humedad proveniente de los taludes adyacentes Por lo anterior creemos que la solución definitiva para este sector debe ser objeto de una consideración y pago adicional porque en su momento no se ordenaron las obras conexas necesarias que garantizare su estabilidad como son las referentes a los drenajes.

Aprovecho la oportunidad para manifestar nuevamente nuestra preocupación por la estabilidad futura de Obra expresada en nuestra comunicación de julio 16 de 1998 en lo que respecto a los espesores de diseño". Tampoco, esta constancia sobre los problemas de drenajes y los espesores de diseño, confrontada con el concepto emitido por el experto en el dictamen pericial, mereció una ojeada del juzgador pan afirmar el cumplimiento total del INV y condenar a la UT.

En enero 14 /99 se hizo una vista para la entrega de las obras, documento que obra a folio 226, donde consta lo verificado y recibido, así como la corrección de fallos y lo que quedaba pendiente para proceder a su reparación. El contrato No. 0279-97 terminó en diciembre 30/98 y se encontraban concluidas todas las obras, tal como consta en la Constancia del Instituto Nacional de Vías, marzo 16/99, firmada por el Subdirector de Construcciones, donde se consignó la siguiente observación: Las obras fueron ejecutadas en su totalidad y actualmente se adelantan los trámites de liquidación" (fi. 230).

(…) El estudio de la causa de los daños, era determinante en la obligación de la UT para repararlos, lo mismo lo era para condenarlos, como no ocurrió en la sentencia impugnada. Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

También a folio 339 aparece la comunicación del 6 de junio/00, No. UTREDIQQ- 048- 00, en la cual la UT responde a un oficio del INV en el sentido de que no han recibido órdenes de ejecutar reparaciones y reiteran la necesidad de señalar las abscisas, los tipos de daños, las posibles causas y soluciones a cada caso. Además, solicitan leer las observaciones al proyecto de liquidación y hacer las correcciones indicadas, pues han pasado 13 meses desde que terminó el contrato.

Vuelve la UT a dar respuesta al INV en junio 6/00 que aparece a folio 341, donde con amplitud expone sus razones para los daños en el sector K5+230, pues la misma entidad había manifestado que se trataba de un problema de drenaje y sub-drenaje, actividad que no le correspondía a la UT y que oportunamente expuso su preocupación por estas falencias.

Reiteran, como lo hicieron durante a construcción (julio l6 de 1998) sus dudas sobre el diseño de la estructura de la vía, exponen los cambios de espesores ordenados por el Interventor Diego Martín Restrepo, como de los gaviones como estructura de contención lateral y en general la falta de obras de drenaje y sub-drenaje. Demostrado con la prueba aportada al proceso que el INVIAS no cumplió con sus obligaciones contractuales la sentencia impugnada deberá ser revocada porque para la prosperidad de las pretensiones tendientes a obtener la declaratoria de incumplimiento contractual de la contraparte, se requiere que el demandante acredite a su vez, haber cumplido o haberse allanado a cumplir en la forma y tiempo debidos.

No existe justificación alguna para que la entidad, habiendo incurrido en incumplimientos como lo es el de que la obra se ejecutará técnicamente según lo pactado, hubiera permitido y aprobado el cambio del diseño efectuado por la Interventoría, como también contratar la ejecución sin prever los drenajes indispensables, para que luego pretenda que los daños presentados en obra sean reparados por el contratista sin que se demuestre que fue por su responsabilidad.

Tampoco existe justificación para que la Justicia que debe ser imparcial y que debe analizar tanto las pruebas de la parte demandante como las de la demandada, opte por desconocer todas las de la defensa. El contrato como acuerdo de voluntades generador de obligaciones es ley para las partes, que no puede ser invalidado sino por su mutuo consentimiento o por causas legales y debe ejecutarse de buena fe, de acuerdo no sólo con lo expresamente pactado sino también con las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación o que por ley Le pertenecen (arts. 1602 y 1603, C.C.C).

El incumplimiento de las obligaciones contractuales por una de las partes, hace surgir su responsabilidad, de la cual se deriva el deber de reparar integralmente los daños ocasionados al co- contratante cumplido, quien podrá exigir, en consecuencia, la obligación insatisfecha y el resarcimiento de todos los perjuicios sufridos. Censura por la vulneración de la eficacia Jurídica y legal de la prueba.

Como los medios que permite la ley son diversos, el principio de la unidad de la prueba exige que el conjunto de los mismos sea examinado y apreciado por el juzgador para puntualizar su concordancia o discordancia; sin embargo, dentro de la sentencia impugnada se encuentra que se parcializan y se disgregan ciertas pruebas y ni siquiera se confrontan unas con otras, tal como se ha expuesto a lo largo de este escrito.

Se vulneraron los postulados de la sana crítica y este yerro llevó a declarar una verdad distinta de la que revela el proceso, pues, tal como se expuso, la declaración del testigo y del experto, no fueron apreciadas conforme a la lógica y a la experiencia, ni confrontadas con los demás elementos probatorios que se aportaron. Dictamen pericial.

La sentencia, aunque cita sus conclusiones, las mismas no le generan ninguna inquietud, pero tampoco lo rechaza. (…) De conformidad con lo previsto en la ley, el dictamen pericial es conducente para definir puntos especializados del litigio que escapan al ámbito propio del conocimiento del juez, como cuando se requiera evaluar, como en el caso de este proceso, aspectos técnicos relacionados con la ejecución de una obra pública.

Mediante: Auto No. 2141 de fecha 13 de octubre de 2010, se designó como perito al Ingeniero Francisco Realpe Lozano, en su calidad de auxiliar de la Justicia, quien aceptó su designación y presentó el respectivo dictamen, el cual fue objeto de complementación y aclaración. Dentro de las conclusiones de la experticia pongo de presente la siguiente: "Conforme a lo planificado EN LOS ESTUDIOS PARA EL MEJORAMIENTO Y PAVIMENTACIÓN DE LA CARRETERA QUIBDO - CIUDAD BOLÍVAR SECTOR QUÍBDO - SIETE, CONCRETAMENTE EN EL ESTUDIO GEOTÉCNICO PARA EL DISEÑO DEL PAVIMENTO en su capítulo 11 conclusiones y recomendaciones, el periodo de diseño de las obras a ejecutar es de diez años; al cabo de los cuales la obra requiere de un refreno adicional conforme lo expresa el mismo estudia.

El presente dictamen se realiza en año 2011, cuando han transcurrido más de diez años de haberse ejecutado la obra objeto de evaluación técnica, lo que significa que la vida útil preestablecida en el diseño base (diseño realizado por la firma La viabilidad Ltda. - Sesac Ltda. Septiembre de 1996) para realizar la obra se cumplió, situación que hace que en la actualidad el peritaje no puede tener como fundamento la inspección visual y/o técnica, de la estructura de pavimento que en el momento se encuentra, pues su condición, debido al paso del tiempo (establecido como periodo de diseño), y su utilización, es sustancialmente diferente de la obra apenas se termina para su entrega.

Igualmente se constata que la estructura de pavimento definida en el diseño inicial antes mencionado, no fue la que se ejecutó, toda vez que el espesor y especificaciones de las diferentes capas de la estructura fueron disminuidos por orden expresa de la interventoría, lo que a la postre puede tener una consecuencia en el comportamiento y durabilidad de la vía. Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

Vale la pena resaltar para efectos del proceso el período de 10 años del diseño de las obras, si se hubiera ejecutado según dichos estudios, no obstante, como se probó y se expuesto a lo largo de este escrito, los desconoció el Interventor. Dice el experto: "Ni en la demanda, ni en la contestación se precisa la causa del daño técnico que ocasiona el fallo mencionado, también se puede constatar que durante la ejecución del contrato ni el contratante, ni el contratista, ni el interventor especifican cual es la causa o razón de ser del fallo correspondiente, ni se elevó la consulta al diseñador (La viabilidad Ltda - Sesac Ltda), por lo cual en forma precisa dentro del proceso constructivo se puede evidenciar una confusión en el origen del fallo y por lo tanto la responsabilidad de asumir y salir a sanear el mismo.

Súmese a lo anterior, que, por orden de la interventoría, el diseño fue objeto de variación sustancial en la estructura del pavimento, situación que puede ser determinante en las consecuencias y fallos que se presentaron, máximo que la estructura de pavimento colocada no tiene, conforme a la prueba del proceso, un diseño que la sustente, y por lo tanto no se puede garantizar ni en el inicio, durante y después de la ejecución contractual que la estructura de pavimento, ordenada por la interventoría y colocada por el contratista tuviera la capacidad para soportar las solicitaciones (tráfico, carga, periodo de diseño, eta) que debía soportar la vía, que fueron tenidas en cuenta para el diseño original (el realizado por la firma La viabilidad Ltda - Sesac S.A.).

Es importante resaltar que el cambio de diseño puede significar alteraciones en la ejecución de la obra y los fallos que se presentaron hoy objeto de análisis. Por esta razón procedo a explicar en qué consiste cada uno de los fallos que presentó la carpeta de rodadura, las posibles causas de cada uno y conforme a los documentos preciso mi conclusión de lo ocurrido.

Para el efecto tendré en cuenta el manual para el mantenimiento de una red vial secundaria (Pavimentada y en afirmado) del Ministerio del Transporte, en el que se define con precisión y claridad técnica en que y porque se presentan cada una de las causas de estos fallos. Es así como el perito emitió su concepto, explicando científicamente cada una de las posibles causas de los daños en una obra y las razones que lo condujeron a sus conclusiones, sus explicaciones son claras y consecuentes con sus conclusiones.

(…) En la complementación y aclaración pedida por el INVIAS, ante afirmaciones gratuitas, el auxiliar de la Justicia manifiesta: el peritaje debe fundamentarse en aspectos técnicos, los documentos que sirven de base deben tener el soporte científico (ensayos de laboratorio etc.) correspondiente para precisar la fallo que se presenta, la causa y el responsable de la misma, la sola afirmación o negación escrito en un documento por una de las partes no es soporte científico para establecer técnicamente la fallo, la causa y la responsabilidad" Y concluye: Se reitera que la experticia se basa en pruebas técnicas que se debieron haber realizado en tiempo real de ejecución de la obra.

Resultados científicos que deben ser avalados por laboratorios de idoneidad y seriedad reconocidos, por lo tanto, no se Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. puede con la prueba existente en el proceso establecer la causa y responsabilidad del fallo desde el punto de vista técnico.

(…). Es claro entonces, que no existe prueba alguna que demuestre la causa de los fallos de la vía, solamente cartas de la entidad contratante donde sin soporte real afirma que se produjeron por culpa del contratista, quien a su vez expuso y argumentó sus temores de estabilidad y calidad por las circunstancias en que debió ejecuta al obra, no obstante, el fallo impugnado lo condena a la reparación, dejando de lado las conclusiones y las explicaciones del experto y sin siquiera detenerse en su valoración. Con base en todo lo expuesto y probado dentro del proceso solicito muy comedidamente al Honorable Tribual Administrativo del Chocó que revoque la contra la Sentencia No. 086 de 6 de junio, de 2014, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Quibdó”. 12.

CONSIDERACIONES, 13. JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. Este Tribunal es competente para conocer y resolver la apelación contra la sentencia No. 086 del 6 de junio del 2014, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó, con fundamento en el numeral 1 del artículo 133 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), modificado por el artículo 1º de la ley 446 de 1998, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 306 de la ley 1437 de 2011.

14. LAS PRUEBAS QUE OBRAN EN EL PROCESO. En el expediente obran las siguientes pruebas. Aportadas con la demanda  Acta de constitución de Unión Temporal.  Contrato No. 0279 de 1997 suscrito entre el Consorcio Álvaro Hernán Hormaza – Iván Lozano Cerón y el Instituto Nacional de Vías: “Objeto: Pavimentación del tramo K2+000 del Sector Quibdó – Tutunendo de la Carretera Quibdó – La Mansa”.  Aprobación de cesión del contrato 0279 de 1997 suscrito entre el Consorcio Álvaro Hernán Hormaza – Iván Lozano Cerón y el Instituto Nacional de Vías.  Contrato adicional No. 1 al No. 0279 de 1997, “Por medio del cual, se prorroga el contrato de obra hasta el 15 de junio de 1998”.  Contrato adicional No. 2 al No. 0279 de 1997, “Por medio del cual, se prorroga el contrato de obra hasta el 15 de septiembre de 1998”.  Contrato adicional No. 3 al No. 0279 de 1997.

“Por medio del cual, se prorroga el contrato de obra hasta el 30 de octubre de 1998”. Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.  Contrato adicional No. 4 al No. 0279 de 1997.

“Por medio del cual, se prorroga el contrato de obra hasta el 30 de noviembre de 1998”.  Contrato adicional No. 5 al No. 0279 de 1997. “Por medio del cual, se prorroga el contrato de obra hasta el 30 de diciembre de 1998”.  Oficio Nº 300 del 22 de mayo de 1998, escrito suscrito por el representante legal del consorcio Hormaza – Lozano y el representante legal de la Unión temporal RENGIFO – DISUCON, como cesionario expresando que accede a la cesión del contrato 0279 de 1997.  Póliza de seguro de cumplimiento en favor de entidad estatal Nº 9466439, “Por medio de la cual se garantiza el buen manejo de los anticipos, el cumplimiento y pago de salarios y prestaciones sociales derivadas del contrato No. 0279 de 1997…”  Oficio Nº 302 del 01 de julio de 1998, en el cual el interventor Dirgo Martin Restrepo (interventor), le informa al INVIAS que, que el ritmo de trabajo no se ha incrementado.  Oficio SCT- 26447 del 07 de julio de 1998, suscrito por el subdirector de contronstrucciòn dirigido a la unión temporal DISUCON, en el cual menciona lo indicado por el interventor, respecto del atraso del proyecto.  Oficio dirigido a Jorge Medina Idrobo, gerente de occidente por parte del contratista interventor – Ing.

Diego Martin Restrepo Agudelo “Por medio del cual, expone las condiciones en que se desarrolla la obra en el K4+100 y K4+240… lo anterior no cumple con las normas técnicas, ni con los términos de la propuesta, por parte del contratista…”  Memorando SCT-34769 de octubre 2 de 1998, por el cual el subdirector de construcciones del INVIAS, pone de presente hallazgos negativos en visita de obra.  Memorando de noviembre 14 de 1998, suscrito por el Ing.

Optaciano Luna Salazar, en el cual informa “Por medio del cual, expone las condiciones en que se desarrolla la obra en el K4+100 y K4+240… lo anterior no cumple con las normas técnicas, ni con los términos de la propuesta, por parte del contratista…”  Oficio 98361 de noviembre 18 de 1998. 704257 suscrito por los Señores Optaciano Luna Salazar y Harry Abadía Quejada, dirigido al Ingeniero Residente de la UT – Disucon, en el cual se expresa lo siguiente “Por medio del cual, le solicita que después de la visita realizada al lugar objeto del contrato, se deben realizar la ejecución de cunetas adicionales… Que de igual manera se encuentran fallas en algunos puntos que son necesarios corregir para la correcta estabilidad de la pavimentación…” Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.  Oficio 98375 de noviembre 24 de 1998, suscrito por los Señores Optaciano Luna Salazar y Harry Abadía Quejada, dirigido al Ingeniero Residente de la UT – Disucon, en el cual se le comunica que, “en medio de la visita al K5+140, se observó la construcción de sobreanchos de carpeta asfáltica con procedimientos inadecuados… se solicita tomar los correctivos adecuados…”  Memorando SCT 40249 de diciembre 4 de 1998, suscrito por el subdirector de construcción el cual indica, sobre fallas en el trayecto de la vía construida.  Oficio UTREDIQ- 010-99 de enero 12 DE 1999, suscrito por el señor Andres Felipe Rengifo Bernardi, “Por medio del cual le manifiesta el Invías que las obras objeto del contrato se encuentran concluidas en su totalidad y solicita coordinar la recepción…De igual forma, indica que “…Aprovecho la oportunidad para manifestar nuevamente nuestra preocupación por la estabilidad futura de la obra expresada en nuestra comunicación del julio 16 de 1998 en lo que respecta a los espesores de diseño”.  Oficio 99016 de enero 13 de 1999, suscrito por los Señores Optaciano Luna Salazar y Harry Abadía Quejada, dirigido al Ingeniero Residente de la UT – Disucon, “Manifestando los nuevos errores en la obra donde los espesores no cumplían con la especificación…  Memorando SCT-00768 de enero 18 de 1999, Por medio del cual, el Subdirector de Construcción del INVÍAS indica que, “si bien fue cumplido el plazo contractual, no pueden ser recibidas a satisfacción, ya que en varios sitios se presentan fallas en el pavimento”…“Por lo anteriormente mencionado les solicito llevar a cabo cuanto antes las correcciones del caso, y además hacer llegar a estas oficinas los datos obtenidos de los ensayos de laboratorio, sobre la resistencia y densidades de la carpeta de rodadura.

De no atender esta solicitud a más tardar a finales del presente mes, nos veremos en la obligación de tomar las medidas pertinentes…”  Oficio 99026 - Memorando SCT- 002434 de enero 20 de 1999, en el cual el Director Regional de Invías – Chocó, informa al Representante Legal de Disucon Ltda, que realizada la última visita a la vía objeto del contrato no pueden ser recibidas a entera satisfacción, por lo siguiente: “El Sector comprendido entre las abscisas K5+100 a K5+230 presenta fallos en la forma generalizada, consistente en ojo de pescado, piel de cocodrilo y segregación de agregado…” “Aunque fueron corregidos una serie de fallos reportados por la interventoría, en la actualidad persiste la presencia de fallos, especialmente en el sector K4+360 al K4+400…” “La señalización horizontal, especialmente la línea sobre el eje, presenta discontinuidades y contaminación con asfalto, esto debido a que hubo corrección de fallos posteriormente a la aplicación de pintura ”  Memorando SCT 01236 de enero 22 de 1999, por medio del cual, el Subdirector de Construcción de Invías, informa al contratista que conforme al memorando de la regional Chocó donde indica “un listado de sitios en los que no se cumple con los espesores del pavimento estipulados en el diseño…” Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.  Oficio UTREDIQQ-039-99 de enero 26 de 1999, en el cual el señor Andres Felipe Rengifo Bernardi, en el cual informa a que las obras se encuentran terminadas, solicitando el recibo final de las obras.  Memorando RCH - No.0044 de enero 29 de 1999, “Por medio del cual el Director Regional Chocó de Invías presenta informe técnico y administrativo del Contrato de Obra…”  Oficio No. 003109 del 1 de febrero de 1999, en el cual el representante legal de Disucon Ltda, remite los datos obtenidos de los ensayos de laboratorio sobre la resistencia y densidades de la capa de rodadura.  Memorando SCT - 03852 de febrero 24 de 2000, por medio del cual, el Subdirector de Construcción del Invías, solicita a la UT – Disucon algunos documentos para proceder con la liquidación del Contrato No. 279 de 1997.  Memorando SCT- 07280 de abril 4 de 2000, mediante el cual el Subdirector de Construcción del Invías, solicita a la UT – Disucon, constituir la póliza de estabilidad de la obra y la reparación de los daños presentados en la vía, suscribir el recibo definitivo.  Oficio UTREDIQQ-046-00 de abril 14 de 2000.  Oficio VGJ-031-00 de abril 26 de 2000, con informe de daños en la calzada y bermas – fotografías, suscrito por administrador vial grupo 1.  Memorando SCT 09708 de mayo 2 de 2000, en el cual la subdirectora de conservación encargada de las funciones de la subdirección de construcción informa a la U.T DISUCON, sobre los daños consecuencia de la mala ejecución de las obras y que la reparación de los mismos corre por cuenta del contratista.  Fotocopia de la póliza de cumplimiento No. 9466439.  Memorando SCT 012044 de mayo 23 de 2000, subdirectora de conservación encargada de las funciones de la subdirección de construcción informa a la U.T DISUCON, informando a Disucon Ltda, que en vista de que dicha UT no ha devuelto el acta debidamente firmada de recibo de obra con las observaciones de Invías, no ha constituido la póliza de estabilidad correspondiente, no se tiene otra alternativa que solicitar la iniciación del proceso judicial a que haya lugar…”  Oficio 012368 de mayo 25 de 2000, por medio del cual la Subdirectora de Conservación (e), aclara a Disucon Ltda, que el pago solicitado no puede ser autorizado…  Se remite nuevamente los oficios donde se solicita la reparación de los daños presentados en la obra… Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.  Oficio de al Regional Chocó, donde informa que no se puede recibir la obra en tanto persisten fallos en su estructura…  La obra presenta fallas en un 50% de la superficie contratada…  Oficio 016049 de julio 6 de 2000, en el cual la Subdirectora de Conservación (e), insiste a Disucon Ltda, sobre las falencias de la obra y la poca disposición para el arreglo de los daños ocasionados.

Pruebas aportadas con la contestación de la demanda. Pruebas aportadas por la parte demandada (U.T. DISUCON) en la contestación de la demanda.  Comunicación del Interventor del 8 de enero de 1997, en el cual, se precisa al Representante Legal de la UT Disucon Ltda., que a dicha fecha había transcurrido más del 50% del plazo del contrato y sólo se había ejecutado un 7% de la obra, por ende, se niega la solicitud de ampliación del plazo.  Acta de compromiso del 2 de septiembre de 1997, suscrita ante el Invías, Por medio de la cual, se hacen recomendaciones al interventor de la obra para evitar cualquier tipo de inconvenientes durante la ejecución del contrato y se exhorta a los contratistas para que se consigan los permisos ambientales lo antes posible.  Oficio del 7 de octubre de 1997, en el cual el Representante Legal del Consorcio Hormaza – Lozano, le comunica al Interventor del contrato Ing.

Diego Martín Restrepo Agudelo algunas condiciones necesarias para la correcta evolución de los trabajos.  Oficio del 8 de octubre de 1997, por medio del cual, el Representante Legal del Consorcio Hormaza – Lozano, le solicita al Director Zona Occidente – Subdirección de Construcciones del Invías, se aclare el punto referente al diseño que enmarca la topografía actual y el estado final a pavimentar, Sobre el particular debido a la amplitud del concepto del acta en el cual se da la instrucción de “someterse al diseño actual de la vía”, se ha suscitado una interpretación opuesta por parte de los involucrados en el proyecto que impide seguir una directriz a la altura que merecen las obras.  Acta de Comité de obra del 8 de octubre de 1997, En el cual, se hacen unas precisiones puntuales sobre: los trámites para la obtención de los permisos de explotación de fuentes materiales ante Codechocó, se establece que los diseños geométricos de la vía se ceñirán a lo existente sin variantes ni ampliaciones importantes y la interventoría se ratifica en ello.

Diego Martín Restrepo Agudelo, le precisa al Representante Legal del Consorcio Hormaza – Lozano, que las fuentes de materiales y zonas de botaderos para los trabajos serán las que aprueba Codechocó, y otros aspectos.  Oficio del 16 de octubre de 1997, mediante el cual el Representante Legal del Consorcio Hormaza – Lozano, le pone de presente las dificultades con la interventoría del contrato.  Oficio del 17 de octubre de 1997, en el cual el Representante Legal del Consorcio Hormaza – Lozano, le indica las dificultades y solicita reunión en presencia del Invías para la solución de las mismas, de igual manera, le indica que dicha interventoría no cuenta con los diseños iniciales del proyecto y no ha contado con el tiempo previo suficiente para poder entregar un tramo de vía para que el contratista pueda iniciar labores en forma organizada y programada.  Oficio del 20 de octubre de 1997.

A través del cual, el Interventor del Contrato – Ing. Diego Martín Restrepo Agudelo, le precisa al Representante Legal del Consorcio Hormaza – Lozano, que es dicho consorcio quien no ha querido dar cumplimiento a las actas de compromiso y comités de obra donde se han esclarecido todas las inquietudes presentadas hasta el momento.  Oficio del 4 de noviembre de 1997.

Dirigido a la Directora de Construcciones del Invías, donde se solicita la suspensión del plazo del contrato, basados en problemas de fuerza mayor y que son necesarios para la correcta ejecución del contrato.  Oficio SCT 29422 del 6 de noviembre de 1997, Donde el Invías recalca al contratista que los permisos ambientales ya deberían haber sido aprobados, y que, si presenta problemas con la interventoría, deben solucionarse pues la obra es un propósito mancomunado y si se comprueba acciones u omisiones por parte de ambos, deberán responder legalmente.  Oficio del 7 de noviembre de 1997.

Por medio del cual el Representante Legal del Consorcio Hormaza – Lozano, donde le comunica al Director General encargado de la Dirección Chocó de Invías, que solo hasta el 6 de noviembre de 1997, le fue entregado por la interventoría el primer tramo de topografía y nivelación del K1+940 al K3+040 del proyecto. Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.  Oficio SCT 30354 del 13 de noviembre de 1997, por medio del cual, la Subdirectora de Construcción del Invías, niega la solicitud de ampliación del plazo del contrato al contratista, indicando que la demora en la obtención de los permisos ambientales, se debía a situaciones particulares del mismo con funcionarios de Codechocó.  Oficio del 28 de abril de 1998.

Suscrito por el Representante Legal del Consorcio Hormaza – Lozano, en el cual se precisa al interventor que se presentan diferencias importantes en los cálculos de volúmenes topográficos de algunos sectores, de igual forma, se solicita restablecer el equilibrio económico del contrato en una ampliación del anticipo en un 10% adicional.  Oficio del 8 de mayo de 1998.

En el cual, el Residente de la Interventoría le comunica al Residente Ingeniero del Consorcio Hormaza – Lozano, que dicho contrato se vencía en 38 días y que al ritmo de trabajo que se tenía no se cumpliría con lo pactado en el proyecto…”  Oficio del 8 de mayo de 1998. Por medio del cual, el Representante Legal del Consorcio Hormaza – Lozano, expone a la Subdirectora de Construcción del Invías, las dificultades presentada a lo largo de la ejecución del contrato, De igual forma indica que se ha incurrido en sobrecostos y pide el restablecimiento del equilibrio contractual.  Oficio SCT 12872 del 2 de junio de 1998.

Mediante el cual, Subdirectora de Construcción del Invías le comunica al Representante Legal del Consorcio Hormaza – Lozano, que las dificultades presentadas en la ejecución del proyecto son por su propia culpa.  Oficio del 6 de julio de 1998. Mediante el cual, el Interventor de la obra, le comunica al Ingeniero Residente de la UT – Disucon Ltda, las obras faltantes para la terminación de las metas físicas del contrato.  Oficio del 16 de julio de 1998.

Por medio del cual, el Representante legal de la UT Disucon Ltda., le expone al Interventor de Obras Ing. Martín Restrepo Agudelo la preocupación por la estabilidad futura de las obras a construir por los diseños… Se solicitó al mismo, la revisión general a los espesores del dinero, así como de las consideraciones hechas en las diferentes variables del mismo.  Acta de reunión No. 1 del 21 de julio de 1998, Donde se trataron lo relacionado al retraso en la ejecución de las obras; deficiente señalización preventiva en la vía a pesar de los requerimientos de la interventoría; demora en la presentación del programa e inversiones;

Demora en la presentación de cuentas, tanto de obra como de ajustes; Solución a las quejas presentadas por Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. los trabajadores por demoras en el pago; inquietud por parte del contratista sobre el diseño de pavimento.  Oficio 24 de julio de 1998, por medio del cual, el Interventor aclara las dudas respecto de los espesores de la estructura.  Oficio del 28 de julio de 1998, en el cual el Representante legal de la UT Disucon Ltda, le comunica al Interventor que hasta dicha fecha desconoce el contenido de las actas de comité de obra No. 27, así como de cualquier comunicación o decisión tomada respecto a la colocación de base estabilizada en bermas, ni en sobre ancho de curva alguna.  Oficio del 2 de agosto de 1998 – UTRDIQR-007-98, por medio del cual, el Representante legal de la UT Disucon Ltda le comunica al Interventor acceso a puentes nuevos en zona del proyecto K4+250 al K4+460 y K5+020 al K5+240.  Oficio del 6 de agosto de 1998 – UTREDIQ-032-98.

Por medio del cual, el Representante legal de la UT Disucon Ltda le comunica al Interventor, su preocupación por la inestabilidad de la banca en el K5+120 sobre la calzada existente. “Lo anterior presente un peligro inminente de derrumbe y hasta la fecha no se ha realizado trabajo alguno en vía de obtener la estabilidad de la banca en mención…”  Oficio del 20 de agosto de 1998, mediante el cual, el Ing.

Interventor de la obra, le hace precisiones al contratista sobre la topografía que debía realizarse en un eje de la vía.  Oficio del 21 de agosto de 1998, por medio del cual, el Ing. Interventor de la obra, le insiste al contratista que la obra es nivelación de la vía existente.  Oficio del 27 de agosto de 1998, por medio del cual, el Ing.

Interventor de la obra, le comunica al contratista que el diseño es claro y ordena como máximo 25 cm de subbase, que es lo que se pagaría.  Oficio del 31 de agosto de 1998, por medio del cual, el Ing. Interventor de la obra, le comunica al contratista que debe realizarse y ejecutarse las obras tal y como fueron diseñadas, y además que “No hay justificación para que la pérdida de tiempo en la ejecución de las actividades de subbase.

El error en las cotas de BM para el tramo K5+920 a K6+030 es insignificante en comparación del trayecto faltante…”  Oficio del 7 de septiembre 1998, por medio del cual, el Ing. Interventor de la obra, le comunica al contratista las observaciones sobre la colocación de la mezcla densa en frio. Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.  Oficio UTREDIQ-041-98 del 16 de octubre de 1998, por medio del cual, el contratista le solicita a Invías la ampliación del plazo contractual por 30 días adicionales a lo ya convenido.  Constancia del 16 de marzo de 1999, por medio del cual, el Subdirector de Construcción de Invías, manifiesta que las obras del contrato No. 279 de 1997 fueron ejecutadas en su totalidad y actualmente se adelantan los trámites de liquidación.  Reporte de daños en calzada y bermas en la carretera Quibdó – La Mansa de enero de 2000.  Comunicación de I n terventoria 08/97, negando solicitud de prórroga (fls 01-02).  Comunicación oct. 08/97, del contratista a la interventoría para solicitar aclaración del asunto del diseño.  Comunicación, oct. 16/97, del contratista a INVIAS, quejándose de interventoría (fl 15).  Comunicación, oct. 17/97, del contratista contra la interventoría por topografía y otros problemas varios no resueltos.

(fls 16-17).  Comunicación IN- 016, oct. 20/97, interventoría o contratista; protestas. (fls 18- 19.  Comunicación. Novi. 4/97 contratista a INVIAS, solicitud suspensión (fls 20-21).  Comunicación, nov 06/97, de INVIAS al contratista sobre permisos ambientales, plazos, iniciación y dificultades con interventoría (fls 22-23).  Comunicado, abril 28/98, contratista a interventoría, mostrando errores de cálculo que justificaban aumentar el anticipo para restablecimiento económico (fls 26-27).  Comunicado, mayo 8/98, de interventoría a contratista refiriéndose al ritmo de ejecución lento (fls 28-30)  Comunicado, mayo 8/98, Contratista a INVIAS, planteando dificultades a porrillo y proponiendo cesión (fls 31-35)  Comunicado, 16/98, nuevo contratista a interventoría, expresando preocupación por la estabilidad futura por causa de espesores colocados (fl 41).

(fl 64)  Comunicado UTRDIQR -041-98, oct. 16/98, contratista a interventoría, solicitando ampliación del plazo (fl 99).  Constancia del Instituto Nacional de Vías, marzo 16/99, en el cual indica que las obras fueron ejecutadas en su totalidad y actualmente se adelantan los trámites de liquidación, firmada por el subdirector de construcción (fl 70).  Manual de auscultación, catálogo de obras complementarias, tipos de daños y causas posibles y reporte de daños en calzada y bermas de la carretera Quibdó- la Mansa.

Enero 2000 (fls 71-85).  Peritazgo realizado por un ingeniero, en el cual se conceptúa sobre los posibles daños encontrados en la vía objeto del contrato 0297 de 1998. 15. PROBLEMA JURÍDICO. Conforme a lo expuesto en el recurso de apelación, debe determinar la Sala si efectivamente hubo o no incumplimiento del contratista, y si dicho incumplimiento puede ser decretado por vía judicial aun después de haber sido ejecutado el contrato.

De igual manera, la Sala debe determinar si conforme a las pruebas obrantes en el expediente hubo o no incumplimiento de la entidad pública o del contratista; ¿y como consecuencia de dicho incumplimiento, quien debe asumir el arreglo de los daños de la obra? Para desarrollar el anterior planteamiento jurídico, la Sala estudiará 1. la incidencia o no de la providencia del 29 de marzo de 2019 proferida por el H. Consejo de Estado; 2. cosa juzgada (parcial), 3. el caso concreto. 16.

De la incidencia de la sentencia del 29 de marzo de 2019 proferida por la Subsección “C” de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado2. Con esta providencia, el H. Consejo de Estado, confirmó la sentencia proferida por esta Corporación el 15 de abril de 2010, mediante la cual, negó las pretensiones de restablecimiento económico del contrato que solicitara la UT - Rengifo Disucon Ltda en contra del Invías. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, Sentencia del 29 de marzo de 2019, Radicación Número: 27001-23-31-000-2000-00016-01 (39080), Actor: Unión Temporal Rengifo Disucon Ltda, Demandado: Instituto Nacional de Vías – Invías, Referencia: Acción de controversias contractuales, temas: incumplimiento contractual / la demandante debe demostrar el cumplimiento de sus propias obligaciones. actas de obra / análisis conforme a la realidad del contrato. dictamen pericial en segunda instancia. equilibrio económico / oportunidad para plantear las solicitudes salvedades, reclamaciones para enervarlas ante la jurisdicción – buena fe contractual.

Entre los motivos que determinaron la extensión en el tiempo de la ejecución contractual, la demandante refirió las siguientes circunstancias relevantes que, en su criterio, no le son atribuibles, y en consecuencia, darían lugar a la prosperidad de su pretensión declarativa: (i) la mayor cantidad de obra; (ii) la mayor permanencia en obra;

(iii) la falencia en los estudios previos; (iv) la falta de planeación del INVIAS habida cuenta de que el INVIAS no honró la obligación, a juicio de la demandante, a su cargo, de adelantar los trámites ambientales necesarios para llevar a cabo la construcción; (v) el mal estado de las vías; (vi) las dificultades ocasionadas por el clima de la zona.

(…) Pues bien, a la luz de lo probado, esta Subsección no encuentra, más allá de las meras afirmaciones de la contratista vertidas a través de la correspondencia cruzada con la entidad contratante, o de las reclamaciones formuladas durante el periodo de ejecución, medios de convicción que presten respaldo al incumplimiento que la demandante le endilga al INVÍAS.

No es posible hallar asidero en alguna de dichas situaciones y menos aún declarar el incumplimiento contractual que genere el deber jurídico de indemnizar en cabeza del INVIAS. Las mayores cantidades de obra que habría tenido que ejecutar, la aducida falencia en los estudios previos, el mal estado de las vías y la predicada inclemencia del clima, ciertamente se hicieron constar por la contratista como fundamento de sus solicitudes de prórroga del plazo de ejecución, pero tales constancias resultan insuficientes al momento de acreditar la efectiva ocurrencia de las situaciones así expuestas, máxime cuando algunas de ellas guardan relación con problemas endémicos ampliamente conocidos en el país, como es el caso de la alta pluviosidad que acusa el Chocó, o hacen referencia a problemas estructurales, lamentablemente bien conocidos en el país, como ocurre con el estado de las vías en la región en la que debía ejecutarse la obra, y que habrían sido fácilmente advertidos por un empresario medianamente diligente, con una visita al sitio antes de presentar su oferta técnico económica.

Por ello, el que una de las prórrogas al plazo de ejecución haya estado motivada en las intensas lluvias en los lugares de trabajo (párr. 3.3.4.1. – documento nº 4), no presta mérito suficiente para fundamentar una pretensión de restablecimiento del equilibrio contractual. (…) Como en el caso sub lite, lo único demostrado en el proceso fue que la mayor extensión del plazo de ejecución contractual, sin que se probasen los ítems y las cuantías de afectación, este supuesto tampoco daría lugar al resarcimiento.

(iii) No hubo probanza alguna que permitiera verificar la existencia de alguna falla en los estudios previos; de hecho, estos ni siquiera fueron aportados. (iv) No está verificada la falta de planeación, ni que el INVIAS haya actuado en contravía del pliego de condiciones. Por el contrario, los propios pliegos permiten apreciar, sin mayor dificultad, que era responsabilidad del contratista adelantar los Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. permisos, autorizaciones, licencias y concesiones necesarias para la correcta ejecución del contrato (párr. 3.3.1.), siendo impertinentes las razones de la demora alegadas por el Consorcio Hormaza-Lozano, que en su momento fungía como contratista, cuando sostuvo que la tardanza en los trámites ante la autoridad competente del Departamento del Chocó era un hecho por sí solo eximente de este deber plasmado en el documento precontractual.

En este punto cabe aclarar que mediante la cesión3 celebrada entre el Consorcio Hormaza – Lozano y la UT Rengifo – Disucon la posición del contratista originario se sustituyó en el segundo en la totalidad de sus derechos y obligaciones, comoquiera que en el acto de cesión (párr. 3.3.4.) no se hicieron constar excepciones ni reservas en los derechos y obligaciones que asumió el cesionario, y este manifestó expresamente conocer el estado de las obligaciones referentes a su posición dentro del contrato, expresión de voluntad trascendental y que explica, desde la perspectiva del cumplimiento de las obligaciones del contrato bajo análisis, que las expresiones, acciones y omisiones del cedente vinculan al cesionario, pese a que este no haya participado en su comisión. (…) En consecuencia, el dictamen se encuentra mal fundado, es impreciso y no muestra que la Administración haya liquidado incorrectamente las actas de reajuste.

Tampoco la demandante se empeñó en demostrar los supuestos de hecho que condujeran al acceso de sus peticiones, y estas razones justifican la confirmación de la sentencia de primera instancia. No obstante, agrega la Sala que tanto el Consorcio, en su momento, como la Unión Temporal demandante, en su calidad de parte contratista, tuvieron muchas oportunidades para alegar la supuesta falla en la liquidación de las actas, en particular, la llamada “Acta de concertación” del 29 de octubre de 1998 (párr. 3.3.6. – documento nº 4) en la que se respondió a los puntos de la reclamación hecha por la UT Rengifo – Disucon (párr. 3.3.4.4. – documento nº 14), puntos dentro de los cuales no estaba el supuesto desfase en las actas.

Y en ninguno de los otros documentos analizados hay muestra de que este aspecto se haya tocado entre las partes”. En la anterior providencia, si bien la parte demandante, esto es, Disucon, pretendió el restablecimiento o equilibrio económico del contrato, entre otros, por mayor permanencia en obra ante el presunto incumplimiento del Invías frente a las obligaciones contraídas en el contrato No. 279 de 1997, la Sala estima conveniente traer a colación una comparación entre dicha sentencia y las pretensiones perseguidas en esta oportunidad, a fin de verificar si existe o no la configuración de la excepción de cosa juzgada en el presente asunto; en ese orden, veamos: Proceso: 27001233100020000001600 Proceso: 27001233100020010001200 Hechos Hechos 3 La cesión del contrato estatal consiste “en la sustitución de uno de los extremos de la relación contractual, y se efectúa tanto en negocios de tracto sucesivo como de ejecución instantánea -que no se hayan cumplido total o parcialmente, según dispone el artículo 887 del Código de Comercio -. // Además, cualquiera de las partes –contratante o contratista- puede sustituirse por un tercero –llamado cesionario-, quien en adelante será el titular de los derechos y obligaciones que proceden del contrato, ocupando material y jurídicamente la posición que antes tenía el cedente, lo que implica, para éste, la extinción de su relación jurídica, para ser trasferida al cesionario, quien en adelante ostentará la calidad de contratista –toda vez que en materia contractual estatal lo común es la cesión del contratista, aunque ya se dijo que también aplica respecto del contratante - y a quien la administración exigirá el cumplimiento de las obligaciones.” (Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 12 de agosto de 2013. Rad. 52001-23-31-000-1999-00985-01. Exp. 23088) Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

“II. PRETENSIONES DE LA DEMANDA 2.1 Que el Instituto Nacional de Vías, en su condición de contratante, incumplió obligaciones derivadas del contrato de construcción No. 0279 de septiembre de 1.997, relativo a la carretera Quibdó – La Mansa, en el sector Quibdó – Tutunendo y que, en consecuencia, es administrativamente responsable de las obligaciones aún pendientes de pago, así como de los daños y perjuicios ocasionados al contratista por causa del incumplimiento. 2.2 Que, como consecuencia de la declaración anterior, se condene al instituto nacional de vías a reconocer y pagar a la unión temporal Rengifo – Disucón, las sumas de dinero que le adeuda por concepto de la aplicación correcta del ajuste de las Actas de Obra Ejecutada, tal como se pactó en la Cláusula 8 del Contrato No.0279, y descontando lo ya recibido por dicho rubro según la aplicación que dio INVIAS. 2.3 Que, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento y responsabilidad administrativa, se condene al Instituto Nacional de Vías a reconocer y pagar a la Unión Temporal Rengifo – Disucón, las sumas de dinero correspondientes al valor de todos los daños y perjuicios ocasionados, tal como se estiman en esta demanda y que resulten probados en el proceso. 2.4 Que todas las sumas de dinero a reconocerle a mi Mandante, tanto por concepto de lo adeudado como por reajustes y perjuicios, sean pagadas con ajuste de valor, de conformidad con el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. 2.5 Que, así mismo, se reconozca y pague el lucro cesante calculado como intereses civiles puro del 1, o % mensuales sobre todos los valores actualizados y estimados desde las fechas determinadas como de causación hasta la de la sentencia misma que dictamine el resarcimiento, de conformidad con lo establecido en la Ley 80/93.

“PRETENSIONES PRIMERA: que se declare la UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO FERNARDI- DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA), incumplió el contrato No. 0279/97, y sus adicionales No. 1, 2, 3, 4 y 5 celebrado con el Instituto Nacional de Vías, cuyo objeto era obras necesarias para la pavimentación del tramo K2+000 del sector QUIBDO – TUTUNENDO DE LA CARRETERA QUIBDÓ- MANSA, por no haber entregado dentro del plazo contractual, las obras objeto del contrato antes mencionado a entera satisfacción del Instituto Nacional de Vías, como tampoco realizo con posterioridad al vencimiento del mismo, las representaciones acordadas.

TERCERA: Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene que el monto de los perjuicios que deben ser pagados por la UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO BERNARDI-DISENO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA), será actualizado en su valor y sobre las correspondientes sumas, se reconocerán intereses hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. CUARTA: Se ordene hacer efectiva la garantía única de cumplimiento No. 9466439 y sus correspondientes Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 2.6 Que se condene en costa y agenciad en derecho al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS.” “III.

FUNDAMENTOS DE HECHO DE LA ACCIÒN 1.1 La obra para la pavimentación del Tramo KJ2+000 – K7 +000 del Sector Quibdó – Tutunendo, la carretera Quibdó la Mansa, fue adjudicada por el INSTITUTO NACIONAL DE VÌAS, INVIAS, mediante la Resolución No. 4898 de agosto 19/97, previa Licitación Pública Nº. SCT-002/97 al CONSORCIO ALVARO HERNAN HORMAZA – IVAN ALEXANDER CERON.

(Se anexa parte de la información relativa al Proyecto fls 02-13; y de la propuesta fls 20-27). 3.1.1. Para el proceso de licitación se tuvo en cuenta el diseño, los planos y las especificaciones que habían sido elaboradas por la firma LA VIALIDAD LTDA y con base en dichos aspectos técnicos, el CONSORCIO ALVARO HERNAN HORNAZA – IVAN ALEXANDER CERON, se presentó la propuesta la cual fue selecciona para ejecutar el contrato. 3.1.2.

El respectivo Contrato (fls. 28-33), distinguido con el Nª. 0279-97, fue suscrito sept. 01/97. Con fecha junio 10/96, se suscribió el contrato de Cesión (fls. 35-36) hecha por el contratista original CONSORCIO ALVARO HERNAN HORMAZA – IVAN ALEXANDER CERON a la UNIÒN TEMPORAL ANDRES FELIPE BERNARDI – DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCIÒN LTDA, (Disucon Ltda). mi Mandante, con aprobación de INVIAS, tal como consta en el documento respectivo y de conformidad con lo establecido en la cláusula 15 del contrato, en cuanto a cesión y subcontratos, donde se exigió que tuvieran el consentimiento previo y expreso de INVIAS. 1.2 Del contrato de pavimentación No. 0279-97, se destacan los siguientes puntos directamente relacionados con la presente demanda: 1.2.1 Valor del Contrato $1.027.410.048, certificados de modificación, suscrita por la UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO BERNARDI - DISENO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA), con la compañía aseguradora LATINOAMERICANA DE SEGUROS conforme lo estipulado en la cláusula DÉCIMA NOVENA del contrato No. 0279 de 1997.

QUINTA: Se condene en costas a la parte demandada”. “HECHOS 1.- Mediante Resolución No. 4898 de agosto 19 de 1997, previa Licitación Pública No. SCT - 002 de 1997, se adjudica el contrato No. 0279 de 1997, al Consorcio ÁLVARO HERNÁN HORMAZA - IVÁN ALEXANDER CERÓN, cuyo objeto es la pavimentación del tramo K2+000-k7+000 del sector Quibdó - Tutunendo de la carretera Quibdó - La Mansa, por valor de $1.333.186.848,00 incluido IVA y ajustes, por el término de 6 meses contados a partir de la orden de iniciación de fecha 30 de septiembre de 1997. 2.- Con fecha marzo 27/98, se suscribe el contrato adicional No. 1 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta junio 15 de 1998. 3.- Con fecha 10 de junio de 1998, se suscribió el contrato de cesión hecha por el contratista Consorcio ÁLVARO HERNÁN HORMAZA - IVÁN ALEXANDER CERÓN a la UNIÓN TEMPORAL ANDRÉS RENGIFO BERNARDI - DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCIÓN LTDA. (DISUCON LTDA). 4.- Con fecha 10 de junio de 1998, se suscribe el contrato adicional No. 2 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato hasta el 15 de septiembre de 1998. 5.- Con fecha septiembre 11 de 1998, se suscribió el contrato adicional No. 3, con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta octubre 30 de 1998. 6.- Con fecha octubre 30 de 1998, se suscribió el contrato adicional No. 4, con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta noviembre 30 de 1998. 7.- Con fecha noviembre 24 de 1998, se suscribió el contrato adicional No. 5 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta diciembre 30 de 1998. 8.- Que para la interventoría técnica y administrativa del contrato No. 0279/97, se contrató al ingeniero Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. suma que incluye tanto el IVA como un estimativo para ajustes según aplicación de la respectiva fórmula (Cláusula).

El plazo se estipulo, inicialmente, en 6 meses, para ser terminado en marzo 31/98 pero fue ampliado tal como se describe a continuación: 3.2.2.1 con fecha marzo 27/98, se suscribió el contrato adicional No.1 con el objeto primordial de prorrogar el plazo de contrato principal hasta junio 15/96, se prorrogaron las garantías, se efectuó un nuevo programa de trabajo e inversiones y se dejaron vigentes todas las demás estipulaciones. 3.2.2.2con fecha septiembre 11/98, se suscribió el contrato adicional No.3 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta octubre 30/98.

Nuevamente se prorrogaron las gar4antias, se efectuó un nuevo programa de trabajo e inversiones y se dejaron vigentes todas las demás estipulaciones. 3.2.2.3 con fecha de octubre 30/98, se suscribió el contrato adicional No.4 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta noviembre 30/98 y se prorrogaron las garantías, se efectuó un nuevo programa de trabajo e inversiones y se dejaron vigentes todas las demás estipulaciones. 3.2.2.4 con fecha noviembre 24/98, se suscribió el contrato adicional No.5 con el objeto de prorrogar el plazo del contrato principal hasta diciembre 30/98 y nuevamente se prorrogaron las garantías, se efectuó un nuevo programa de trabajo e inversiones y se dejaron vigentes todas las demás estipulaciones. 3.2.3 las obras objeto del contrato habían de ser ejecutadas de acuerdo con un programa de trabajo e inversiones, el cual solo se podía modificar por fuerza mayor o caso fortuito o cuando así lo exigieran requerimientos técnicos no previstos del proyecto; de tal forma, el programa de trabajo hubo de ser reevaluado y aprobado para poder suscribirse los cinco contratos adicionales.

(Clausula 5) 3.2.4 se estipuló un pago anticipado por el 20% del valor del contrato, incluido el IVA, DIEGO MARTIN RESTREPO AGUDELO 9.- Que el Consorcio UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO BERNARDIDISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA) suscribió contrato de seguros con la compañía LATINOAMERICANA DE SEGUROS, tal como consta en la póliza de cumplimiento No. 9466439. 10.- La UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO BERNARDI-DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA), incumplió el contrato No. 0279/97 y sus adicionales 1, 2, 3, 4, y 5 por no realizar los trabajos a entera satisfacción; presentando la obra fallos de calidad tempranamente, sin que hasta la fecha el contratista lleve a cabo la reparación de los mismos pese a las continuas comunicaciones enviadas por la Regional INVIAS Chocó y la subdirección de construcción del INV, tal como consta en:  Oficio SCT - 4769 de octubre 2/98.- El subdirector de construcciones - INVIAS, informa a la firma contratista que no se han hecho las correcciones de algunos tramos terminados de rodadura (primeros 900 mts), y base (K5+250-K6+923), en los que se presenta fallos como se pudo verificar en visita del 17 de septiembre de 1998.

Se advierte también atraso en la obra, por razones imputables al contratista entre ellas: Inexistencia en el sitio de la obra, emulsión asfáltica para la capa de rodadura. Demora en la ejecución de la base estabilizada con emulsión.  Memorando de noviembre 14 de 1998, se hace saber al contratista que se están adelantando trabajos con equipos no aptos y se solicita la suspensión de los mismos hasta tanto no se disponga del equipo que cumpla con las normas técnicas.  Oficio No. 98361 de noviembre 18 de 1998.- Se le hace saber al contratista que en visita de inspección se encontraron fallos que se hace necesario corregir para la correcta estabilidad de la pavimentación como son: ABSCISA TIPO DE FALLO 3+063 EXUDACION 3+140 EXUDACION 3+773 EXUDACION 4+145 EXUDACION 5+5a50/5+585 EXUDACION 5+580 PIEL DE COCODRILO 5+646 PIEL DE COCODRILO 5+740/750 OJO DE PESCADO 5+768 OJO DE PESCADO Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. para ser descontado de las actas y, también, se consideró la posibilidad de otros pagos anticipados hasta por el 50% del valor del contrato.

El pago de las actas de obra se estipulo efectuando en forma mensual, previa presentación del acta de obra correspondiente, con liquidaciones por el sistema de precios unitarios; (clausula 6). El plazo para efectuar los pagos se fijó en 60 días contados desde la fecha de presentación de las actas de obra y se previó que, en caso de mora en los pagos, INVIAS reconoce interés a razón del 8% anual.

(clausula 8 paragarfo1o). 3.2.5 el contrato previo, en forma opcional, que cualquiera de las partes podrá solicitar la convocatoria a un tribunal de arbitramiento para la solución de controversias surgidas en razón de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del contrato. (clausula 16) el demandante se abstiene de aplicarla y por tal razón somete la controversia a la justicia contencioso administrativa. 3.2.6 se estipulo que el contrato había de liquidarse de conformidad con los arts. 60 y 61 de la ley 80/93 y con la resolución No.006495 de agosto 30/94, proferida por INVIAS la cual no se ha efectuado al momento de presentar esta demanda.

(clausula 21) 3.3 con fecha septiembre 25/97, INVIAS aprobó las garantías y dio la orden de iniciación de obra, a partir de septiembre 30/97. 3.4 la obra presento dificultades desde un comienzo, por el cambio de condiciones con respecto a lo previsto en los pliegos de la licitación, por causa del deterioro de las vías de acceso para efectos de la llevada de la maquina; por el cambio de condiciones para explotación de materiales.

Por el régimen lluvioso, etc. Y hasta por dificultades con la interventoría del contrato; de todo ello quedo constancia atreves de las actas del comité de obra, de la bitácora de la obra y de numerosa correspondencia, de lo cual se presenta una síntesis a continuación: 3.4.1 desde septiembre 02/97, un mes antes de poderse iniciar la obra se puso de presente el cambio de las condiciones 5+773 PIEL DE COCODRILO 5+790 EXUDACION 5+810 EXUDACION 5+855 EXUDACION 5+875 PIEL DE COCODRILO 5+890+895 PIEL DE COCODRILO 5+920 OJO DE PESCADO 5+923 PIEL DE COCODRILO 5+925 EXUDACION 6+020 PIEL DE COCODRILO 6+060/065 EXUDACIO 4+375/4+464 PIEL DE COCODRILO 5+270 OJO DE PESCADO 5+350 OJO DE PESCADO  Oficio No. 98375 de noviembre 24 de 1998.- Se le hace saber al contratista que en visita realizada el 23 de noviembre se observó la construcción de sobre anchos de carpeta asfáltica con procedimientos inadecuados, ocasionando que el remate de la carpeta asfáltica se encuentre por debajo del nivel de la cuneta, no presentándose afluencia normal de las aguas lluvias.

Se solicita se tomen los correctivos del caso.  Oficio SCT - 40249 de diciembre 4 de 1998.- Se informa al contratista que, de acuerdo con visita de supervisión realizada a principios de diciembre de 1998, se pudo observar: Numerosas fallas en la carpeta, del tipo "ojo de pescado" y "piel de cocodrilo", a todo lo largo del trayecto contratado.

Dejo, así, constancia de que no era responsable de esas dificultades en el desarrollo de la obra. (fls150-153). 3.4.3 Durante los meses de noviembre, diciembre /97 y enero/98 hubo diversas comunicaciones de ambas partes que muestran las dificultades de la obra que se debieron afrontar y resolver, entre el Contratante y Contratista para poder poner en marcha la obra; hasta hubo de proponerse la suspensión del plazo de ejecución del contrato.

Se hace notar que solo en enero 09/98, la entidad CODECHOCO otorgó el permiso para extracción de materiales necesarios en la adecuación y pavimentación. (fls 157- 169). 3.4.4 Debido a las dificultades de la obra, el Contratista hubo de solicitar, nuevamente, en febrero 27/96, ampliación del plazo del contrato y fue aceptada por el Contratante.

(fls 170- 171). 3.4.5 Todas las dificultades en la ejecución hicieron necesarias las prórrogas del plazo, generándose así un sobrecosto para el constructor, denominado mayor permanencia por el hecho de tener que disponer de su organización al frente de las obras durante un tiempo superior a lo presupuesto; por tratarse de causas ajenas de su voluntad, tal circunstancia que se traducen en desequilibrio económico de la ecuación contractual, exige resarcimiento a la luz del 6+923 IZQUIERDO 3.0 7.5 6+903 DERECHO 4.0 7.0 6+800 DERECHO 4.0 8.0 6+740 IZQUIERDO 4.0 8.0 6+700 IZQUIERDO 3.0 7.0 6+680 IZQUIERDO 2.0 8.0 6+620 DERECHO 3.5 6.5 6+600 DERECHO 3.5 7.0 6+580 DERECHO 3.0 7.5 6+520 IZQUIERDO 3.0 8.0 6+500 IZQUIERDO 4.0 5.0 6+480 IZQUIERDO 4.0 7.5 6+420 DERECHO 4.0 8.0 6+400 DERECHO 4.0 6.0 6+380 DERECHO 3.0 8.0 6+300 IZQUIERDO 4.5 7.5 6+200 DERECHO 4.0 11 6+100 IZQUIERDO 4.5 8.5 6+020 DERECHO 4.0 6.5 6+000 DERECHO 5.0 5.0 5+980 DERECHO 4.0 7.0 5+900 IZQUIERDO 4.0 8.0 5+800 DERECHO 4.0 8.0 5+720 IZQUIERDO 4.0 7.5 5+700 IZQUIERDO 4.0 7.0 5+680 IZQUIERDO 4.0 7.5 5+270 DERECHO 4.5 10 5+200 IZQUIERDO 4.5 10 5+010 DERECHO 4.5 7.5 4+990 DERECHO 4.0 6.0 4+970 DERECHO 4.5 7.5 4+500 IZQUIERDO 3.0 7.0 4+480 IZQUIERDO 3.5 8.5 4+460 DERECHO 3.0 7.0 4+400 DERECHO 3.0 8.0 4+380 DERECHO 4.0 6.0 4+360 DERECHO 3.5 7.0 4+180 IZQUIERDO 4.0 8.0 NUEVOS FALLOS ABSCISA TIPO DE FALLO 6+010 al 6+020 PIEL DE COCODRILO 5+970 PIEL DE COCODRILO 5+925 PIEL DE COCODRILO 5+830 AL 5+890 PIEL DE COCODRILO 5+827 PIEL DE COCODRILO 5+810 PIEL DE COCODRILO 5+750 PIEL DE COCODRILO 5+640 PIEL DE COCODRILO 5+305 EMPOZAMIENTO (EJE) 5+286 OJO DE PESCADO 5+200 PIEL DE COCODRILO 4+380 AL 4+400 PIEL DE COCODRILO  Oficio SCT -00768 de enero 18 de 1999 se le Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. ordenamiento jurídico.

No es justo que una sola de las partes de la ecuación, el contratista, haya de soportar semejante carga económica. 3.4.6 En mayo 15/98, el entonces contratista Consorcio Hormaza Lozano presentó solicitud a INVIAS para que aceptara la sección del contrato a un tercero de acuerdo a lo normado por la cláusula 15 del contrato; en comunicación de mayo 22/98 la llamada Unión Temporal Rengifo Disucon Ltda. manifestó su disposición a aceptar la cesión del contrato.

(fls 173-175). 3.5 Efectivamente a partir de junio 10/98, la obra quedo a cargo de la UNIÓN TEMPORAL ANDRES FELIPE RENGIFO BERNARDI DISEÑO SUMINISTRO Y CONSTRUCCIÓN LTDA (DISUCON LTDA), por la cesión efectuada. Sinembargo, claro está, las dificultades continuaron en la ejecución del contrato, como se expone en las comunicaciones que se aportan y se relatan a continuación: 3.5.1 Con fecha agosto 02/98 el contratista dejo constancia del atraso que se presentaba en un tramo apreciable de obra por causa del trabajo retrasado de los otros contratistas encargados de trabajos previos, como obras de drenaje, colocación de geotextil, terraplenes, etc (fl. 182 a). 3.5.2 Hubo necesidad de efectuar sondeos en capas de materiales pétreos colocados, como la subbase, a fin de verificar espesores y corregir estimatios equivocados por errores topográficos de la interventoría. (fls. 185-186). 3.5.3 Por circunstancias ajenas a su voluntad, mi Mandante hubo de iniciar gestiones para que se prorrogara el plazo del contrato tal como se ve en las comunicaciones de agosto 14/98 y septiembre 07/98.

(fls 187 y 191). 3.5.4 Las dificultades con las Interventorías, se agravaron y ésta inició una labor para tratar de que se impusieran multas al contratista, olvidando todas las circunstancias desfavorables para la ejecución del contrato que dependían exclusivamente de la debida planeación de la entidad contratante en el transcurso de la obra y, aún, desde hace saber al contratista por parte de la subdirección de construcción de INVIAS, que, a pesar de haberse cumplido el plazo contractual, no pueden ser recibidas las obras a satisfacción, ya que en varios sitios se presentan fallos en el pavimento.

La sub - base granular, base estabilizada y capa de rodadura colocadas en el sector, no se construyeron de acuerdo a la norma técnica correspondiente para cada uno de los ítems. 2.- Aunque fueron corregidos una serie de fallos reportados por la interventoría en la actualidad persiste la presencia de fallos, especialmente en el sector K4+360 al K4+400 donde se ha observado menor espesor en la capa de rodadura con ocasión de) cajeo realizado para reparaciones. 3.- La señalización horizontal, especialmente la línea sobre el eje, presenta discontinuidades y contaminación con asfalto, esto debido a que hubo corrección de fallos posteriormente a la aplicación de la pintura. 4.- La limpieza general de cunetas, pocetas, de alcantarillas y demás sitios de obras no ha sido terminada.  Oficio SCT- 01236 del 22 de enero de 1999, del Subdirector de construcción INVIAS al contratista.- Se le hace» saber en atención a su comunicación 010- 010 99 del 12 de enero de 1999, mediante el cual manifiestan que el contrato ya puede ser recibido, que la Regional Chocó, quien adelanta la interventoría, relaciona mediante memorando reciente un listado de sitios en los que no se cumple con los espesores del pavimento estipulados en el diseño, adicionalmente se menciona el fallo localizado en el K5+110, el cual debe ser reparado a costa del contratista en razón a que el objeto del contrato 0279/97 estipula.

"El contratista se obliga a ejecutar para el Instituto, por el sistema de precios unitarios, las obras necesarias para la pavimentación del tramo K2+000 K7+000 del sector Quibdó- Tutunendo de la carretera Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. ante de abrir la licitación; esas circunstancias adversas y ajenas a la voluntad del contratista quedaron plasmadas en comunicación de octubre 05/98.

(fls 197-199). 3.6 Con fecha octubre 27/98, el Contratista concretó solicitudes que habían efectuado en oportunidades varias y así fue como presentó Reclamación formal ante la Subdirección de Construcciones de INVIAS, encaminada a obtener el reconocimiento y pago de varias actividades ejecutadas, como Conformación y Compactación de zonas de depósitos;

Sub-base; Relleno posterior de cunetas; transporte de materiales para base; mantenimiento de carreteras; Base esterilizada con emulsión y mezcla densa en frio; Transporte de materiales para terraplén; Imprimación; Terraplenes. El Contratista consideró que eran indispensables su reconocimiento y pago para restablecer el desequilibrio económico del contrato.

(fls 200-210) 3.7 En octubre 29/98, se suscribió un Acta de Concentración entre las partes para dar solución a reclamaciones del Contratista. (fls 211-215). La siguiente constancia dejada en tal Acta de Concentración, se refiere a uno de los puntos concretos de la presente demanda, el relativo a la forma como se ajustaron las Actas de Obra.

“En esta Acta se plasma la plena satisfacción de las partes por los acuerdos anotados y se deja expresa constancia que el contratista renuncia abiertamente a cualquier reclamación posterior por la ejecución del contrato, excepto por la forma como se ajustó el contrato, al haberles otorgado un “pago anticipado” Se observa que faltando todavía dos meses para terminar el plazo de ejecución del contrato, se obliga al contratista a renunciar a cualquier reclamación posterior por la ejecución del contrato. 3.8 El contrato termino en diciembre 30/98 y se encontraban concluidas todas las obras, tal como consta en la CONSTANCIA de terminación y entrega de las obras ejecutadas, expedida por Quibdó - la Mansa, de acuerdo con las especificaciones suministradas por el Instituto" lo cual no se ha venido cumpliendo en la capa rodadura.

Chocó, que fueron corregidas oportunamente y aprobadas de manera verbal en recorrido conjunto con nuestro ingeniero Carlos Eduardo Ríos G. Los días lunes 18 y martes 19 de enero de 1999.  Memorando RCH No. 0044 de enero 29 de 1999.- La Regional Chocó del INV., informa al subdirector de Construcciones Dr. FELIX JAIME LASPRILLA, que, a treinta, días de terminación del plazo contractual las obras aún no se encuentran a entera satisfacción; presenta informe técnico administrativo del contrato, con anexo fotográfico.  Mediante Memorando 03852 de febrero 24 de 2000.- Se envían por parte del Subdirector de Construcciones al contratista documentos para firma, para proceder a la liquidación.  Memorando SCT No. 07280 de abril 4 de 2000.- Se informa al contratista preocupación por fallos en la obra; se solicita reparar los daños presentados en la vía, a la mayor brevedad posible, suscribir el acta de recibo definitivo de la obra y constituir la póliza de estabilidad.  VGJ-031-00 de abril 26 de 2000.- El Administrador de la Vía, Ingeniero JOSE GABRIEL JIMENEZ JAIMES, envía a la subdirección de construcción INVIAS, informe de inspección de daños en la calzada y bermas realizada en enero de 2000 al pavimento construido en la carretera Quibdó - La mansa, correspondiente a las abscisas PRO+398 al PR7+218, destacando que cerca del 48% del área pavimentada presenta Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. la propia entidad de marzo 16/99.

(fl. 230). 3.8.1 hasta la presente fecha, no ha sido posible concretar a funcionarios de la entidad contratante en la elaboración del Acta de Liquidación Final, a la que hace mención la nota final de la Constancia mencionada. Consecuencia. 3.8.2 En consecuencia, tampoco ha podido el Contratista otorgar la respectiva Garantía de Estabilidad de la obra. 3.9 La relación sucinta de los hechos pone de presente cosas fundamentales, como: 3.9.1 El Contratista, aparte de las dificultades propias de la obra, hubo de vencer otras, derivadas de circunstancias ajenas a su voluntad, como la falta de planeación de la entidad contratante en diversos aspectos tal como se registro atrás, lo cual llevo a una prolongación del tiempo de su permanencia al frente de la obra, igualmente, hubo de soportar que se efectuaran una liquidación caprichosa de las actas en lo concerniente a los reajustes, con notable detrimento de sus intereses económicos; a pesar de todo ello, mi Mandante se allanó al cumplimento de sus compromisos y los culmino dentro de un plazo prorrogado por la contratante, A pesar de la insistencia de la Interventoría para que fuera multado, la entidad contratante fue consciente de que no había lugar a una sanción, pues tal como reza el aforismo jurídico nadie está obligado a un imposible y fue la misma entidad la que incumplió obligaciones antecedentes que impidieron el cumplimiento en el modo y tiempo acordados inicialmente. 3.9.2 Las ampliaciones del plazo contractual siempre se debieron a circunstancias ajenas al Contratista; a este respecto, baste con repasar los documentos mismos de ampliación del tiempo contractual, en los que se dejó constancia de motivos para modificación de las fechas de terminación del contrato, así: 3.9.2.1 para prorrogar el plazo hasta junio 15/98, ver la justificación técnica contenida en el memorando numero SCT 6948 de marzo 10/98, suscrito por la Subdirectora de Construcción de Invías. daños, especialmente pérdida de ligante, fisuras piel de cocodrilo, fisuras en bloque y ojos de pescado o baches, adjunta fotografías de los sitios más representativos.  Memorando SCT- 09708 de mayo 2 de 2000.- Se reitera al contratista reparar los daños del pavimento cuanto antes, para poder recibir las obras.  Oficio 012368 de mayo 25 de 2000.- La subdirección de construcciones de la entidad, hace al contratista aclaraciones sobre su incumplimiento.  Memorando SCT 016049 de junio 6 de 2000.- La Subdirección de Construcción INVIAS, hace alusión a los últimos requerimientos hechos por la entidad para que se lleven a cabo las reparaciones al pavimento, de conformidad a los daños presentados de los cuales se les ha presentado un reporte acompañado con registro fotográfico. 11.- El incumplimiento de la U.T. Rengifo Disucon, no fue solamente en la ejecución. Del contrato, también lo fue con otras personas como la señora JOSEMIRA Gutiérrez, quien dirigió al INV., una comunicación dando a conocer la difícil situación que atraviesa a raíz del incumplimiento por parte de esta firma de algunas obligaciones. 12.- El deterioro en la obra construida se presenta de manera progresiva, y por tanto el valor de los daños aumenta en esa misma forma”.

(Ver folio 38). 3.9.2.4 Para prorrogar el plazo hasta diciembre 30/98, se tuvo en consideración que se requiera un plazo adicional de treinta días, para realizar obras complementarias dentro del sector contratado; Demarcación, señalización vertical, defensas metálicas en pontones y curvas peligrosas, muros de contención y refuerzos, etc.

(fl 39). (NOTA: Los documentos mencionados se incluyen dentro de los que se solicitan, así como el contrato No. 279-2-97, por medio del cual se protocolizo la segunda prórroga del contrato) 3.9.3 Las partes, a pesar de las dificultades con la Interventoría, llegaron a diferentes acuerdos en el transcurso del contrato para ampliar el plazo contractual y hasta lograron zanjar numerosas dificultades, a dos meses de la terminación, por medio de la denominada Acta de Concertación de octubre 29/98, para el reconocimiento del desequilibrio económico, por aspectos específicos reclamados (fls 211-215); sinembargo, en esa misma acta, faltando aun dos meses para la culminación del plazo y de la obra, se le hizo dejar constancia de que renunciaba a cualquier reclamación por la ejecución del contrato, en aras de reconocerle lo que había solicitado (fl. 215).

Esta disposición contraria abiertamente lo preceptuado en el articulo 5, numeral 3° de la ley 80/93 que prohíbe a las autoridades condicionar la voluntad del contratista a la renuncia de acciones, demandas y reclamaciones. 3.10 A continuación se muestra un detalle de tiempos en relación con las diferentes circunstancias del desarrollo contractual: Fecha de adjudicación del contrato 0279:.

Junio 10/98 Últimos planos de construcción llegaron en: …………………. Agosto 24/98 El cambio de interventoría se llevó a cabo en: ……………….. Noviembre 01/98 Fecha de terminación de la obra; ………………………………. Diciembre 30/98 3.11 Aplicación de la cláusula de reajustes: uno de los motivos de inconformidad que manifestó el contratista en diversas ocasiones y que hace parte fundamental de esta demanda, tiene relación con la forma como liquido INVIAS los reajustes estipulados en el contrato, en la cláusula 8, parágrafo 2°.

En pocas palabras, este asunto se concreta en el hecho de que INVIAS efectuó el cálculo de los Reajustes de Obra tomando como índices iniciales, los del mes de julio/97, lo cual era correcto, pero limitando toda la variación (índices I) a la del mes de octubre de 1.997; durante todo el año 1.998 se ejecutó obra y sin embargo se la reajustó como si hubiera sido ejecutada en octubre/97.

A continuación presento un análisis detallado, así: 3.11.1 EL contrato estipuló el sistema para el ajuste de precios de acuerdo con la conocida formula P1=Po x I/Io, en la cual: P1: V/r ajustado del Acta, de acuerdo a los grupos d obra Po: V/r básico Acta, a los precios unitarios contratados. I: índice de costo de construcción de carreteras para cada grupo de obra y para el mes en que se haga el pago.

Io: índice para cada grupo de obra, tomado del mes de julio/97, esto es, la fecha de presentación de la propuesta (clausula 8, parágrafo 2o.). 3.11.2 Dentro del PARAGRAFO 2º. De la cláusula Octava del contrato, titulada ACTAS DE OBRA Y AJUSTES, están Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. considerados todos los posibles casos de reajustes que pudieran presentarse, pero, quizás por falla de claridad en la redacción, INVIAS opto por una forma de cálculo completamente lesiva para los intereses del Contratista.

Una de las profesiones de esta demanda es, precisamente, que el Honorable Tribunal proceda a ordenar el pago del valor de los ajustes con la aplicación correcta, tal como se pactó en la cláusula 8 del contrato No. 0279. En verdad, lo estipulado no ofrece dificultad de interpretación si se separan las definiciones de las introducciones, tal como me propongo efectuarlo a continuación.  3.11.2.1 PAGOS ANTICIPADOS: Dice el texto “Una vez legalizado el (los) pago (s) anticipado (s) que se consideren durante la ejecución del contrato, el valor de I corresponderá al del mes anterior al pago del Acta.  3.11.2.2 ACTAS DE OBRA: dice el texto “Elaborada oportunamente el acta mensual de obra, y presenta con el lleno de todos los requisitos, dentro del término previsto en el parágrafo Actas de Obra de este contrato, se ajustará aquella con el índice correspondiente al del mes anterior a aquel en que se pague la obra ejecutada, cuando esta corresponda al menos a la cuota parte del programa de trabajo e inversiones aprobado…”  3.11.2.3 OBRA DE MES DISTINTO AL PROGRAMADO: Dice el texto: “cuando la obra ejecutada no corresponda al menos a dicha cuota parte o no haya cumplimiento en el valor mensual acumulado, el índice de ajusto será el que corresponda al mes en que ha debido ejecutarse la obra”. 

3.11.2.4. AJUSTE PROVISIONAL Y DEFINITIVO: Dice el texto: “si por alguna razón los índices de ajuste no se obtienen oportunamente, se podrá elaborar un acta provisional con los índices disponibles. El ajuste definitivo se efectuará una vez se obtengan los índices del mes que corresponda al cumplimiento o Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. incumplimiento del programa de trabajo e inversiones, según el caso… Cuando el contrato entre en liquidación el Contratista podrá aceptar la liquidación de los ajustes con los índices utilizados provisionalmente, renunciando a cualquier reclamación posterior por este concepto”.

Pues bien, en contra de todo lo estipulado, INVIAS limito los reajustes al mes de octubre/97. La explicación dada verbalmente a mi Mandante, en el sentido de que por haberse entregado anticipo los reajuste se congelaban en esa fecha del recibo mismo, resulta inaceptable, no solo por ser ajena al espíritu del contrato, sino por llevar a una situación de desequilibrio económico, ya que el objeto de las fórmulas de ajuste es el de mantener vigentes los precios en el tiempo que dure el contrato.

El contratista se pronunció en varias ocasiones solicitando se aplicara correctamente lo estipulado en el contrato. El cálculo correcto que demanda el Contratista se presenta más adelante. 3.12 Así pues, la forma de liquidación de las actas de reajuste con aplicación de índices caprichosos y que no corresponden a la realidad, ni a lo pactado en el contrato, por una parte, y por otra, la enorme prolongación en el tiempo de la permanencia del contratista para ejecutar la misma cantidad de obra inicialmente presupuestada para seis meses, constituyen circunstancias que modificaron las condiciones iniciales del contrato hasta el punto de causar notables perjuicios de mi Poderdante, los cuales se estiman mas adelante, a fin de le sean reconocidos y pagados.

Ellos, en concordancia con la ley 80/93 que ordenada mantener el equilibrio económico del contrato y restablecerlo en caso de alteración. De acuerdo a lo anterior, si bien existe identidad jurídica de partes y ambos procesos guardan relación con la ejecución del contrato núm. 279 de 1997, no existe coincidencia ni en el objeto ni en la causa petendi.

Lo anterior, por cuanto en el proceso 2000-00016 solo se debatió la responsabilidad del INVÍAS frente a las reclamaciones económicas formuladas por DISUCON, y no se propuso demanda de reconvención. Por lo tanto, el juez únicamente resolvió las pretensiones del contratista, las cuales fueron negadas por no acreditarse el cumplimiento de sus propias obligaciones, pero nunca se juzgó la responsabilidad de Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

DISUCON, ni la existencia de incumplimientos atribuibles al contratista, ni la cuantificación de perjuicios a favor del INVÍAS, aspectos que son precisamente el objeto del presente proceso. De hecho, las pretensiones propuestas por DISOCUN LTDA, en dicha oportunidad, fueron despachadas desfavorablemente atendiendo los siguientes argumentos: “De tal manera que el actor para solicitar la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales consignadas en el contrato No. 0279 de 1997, por parte de la entidad contratante, estaba en la obligación de probar que cumplió con las suyas o que se encontraba en condición de cumplirlas, muy a pesar de ello numerosos documentos valorados probatoriamente, dan cuenta del incumplimiento de las obligaciones inherentes al contratista, (…) […] El demandante no acreditó el cumplimiento de las obligaciones contractuales, por lo que no está habilitado para exigir el cumplimiento de las obligaciones correspondientes al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVÍAS, como tampoco probó los perjuicios por los cuales reclama indemnización” Ello traduce que lo probado bajo el proceso 2000 – 00016, fue la ausencia de responsabilidad del INVÍAS para realizar reconocimientos económicos a DISOCUN LTDA, siendo entonces completamente plausible que la entidad estatal intentara vía judicial obtener la liquidación del contrato y el reconocimiento de las indemnizaciones a que hubiera lugar, como en efecto lo hizo, pues se encontraba dentro del término de caducidad de la acción, cual era de dos años siguientes a la fecha en que se terminó el contrato, y tales pretensiones no habían sido objeto de pronunciamiento concreto por parte de la jurisdicción contencioso administrativa.

En conclusión, la Sala estima que no hay coincidencia en la causa petendi ni en el objeto, y en consecuencia no es posible predicar cosa juzgada, ni total ni parcial, como ya se dijo. 17. CASO CONCRETO. El Instituto Nacional de Vías INVÍAS, solicita se declare el incumplimiento del contrato 0297 de 1998, por parte de la UT – Disucon Ltda, por considerar que no dio cumplimiento cabal y satisfactorio a las obligaciones contractuales, solicitando se ordene a la UT contratista, pague por concepto de perjuicios causados, la suma de $ 139,394,290.44, o la que resulte probada dentro del proceso, actualizando su valor y sobre las correspondientes sumas, se reconozcan intereses hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. se haga efectiva la garantía única de cumplimiento núm. 9466439 y sus correspondientes certificados de modificación, suscrita por la UNION TEMPORAL ANDRES RENGIFO BERNARDI - DISENO SUMINISTRO Y CONSTRUCCION LTDA. (DISUCON LTDA), con la compañía aseguradora LATINOAMERICANA DE SEGUROS conforme lo estipulado en la cláusula DÉCIMA NOVENA del contrato No. 0279 de 1997.

Por su parte la Unión Temporal DISUCON, se opuso a todas las pretensiones de la demanda manifestando que el INVÍAS, modificó las especificaciones y los diseños siempre en detrimento de la calidad de la obra, que cumplió todas las obligaciones pactadas en el contrato 0279 de 1997 y le fueron recibidas según constancia del INVÍAS, expresando que el incumplido, en sus obligaciones contractuales fue el demandante y por ello cursa demanda ante éste Tribunal, la cual fue presentada en Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. 1999 (ya resuelta y en firme), al haber fracasado todos los intentos por obtener algún restablecimiento del equilibrio económico del contrato, alterado por variaciones en las condiciones de ejecución del mismo y por incumplimiento de obligaciones del INVÍAS.

Del expediente se puede determinar, que si bien la entidad pública expidió la certificación suscrita por el Subdirector de Construcción del INVÍAS visible a folio 107 del cuaderno de reconvención, donde indica que: “Las obras fueron ejecutadas en su totalidad y actualmente se adelantan los tramites de liquidación…”, lo cierto es que el mismo, únicamente deja constancia de que las obras fueron ejecutadas, pero no equivale a un acta de recibo definitivo; por ello, no demuestra que el INVÍAS hubiera recibido la obra a satisfacción ni que considerara cumplidas todas las obligaciones a cargo del contratista.

De hecho, obran múltiples informes, oficios y requerimientos por parte del INVIAS en el que insta al contratista a cumplir con sus obligaciones, ante la demora en las obras, fallas en el pavimento, falta de señalización, no constitución de póliza de garantía de estabilidad. Incluso obra prueba documental que da cuenta que el contratista no acudió a la entidad para suscribir conjuntamente el ACTA DE RECIBO DEFINITIVO, sin que diera explicación alguna sobre dicho proceder en el transcurso del proceso.

De igual manera se observa en el expediente el memorando SCT 012044 de mayo 23 de 2000, a través del cual se acredita que, DISUCON no devolvió el acta de recibo de obra debidamente firmada. En el mismo sentido, se evidencia que, la entidad pública y la interventoría detallaron en forma precisa los errores, yerros u omisiones en que incurría el contratista a lo largo de la ejecución del contrario, al punto que en ocasiones se concedió prórroga al mismo.

Para resolver la controversia, resulta importante analizar la experticia técnica del Ingeniero Civil Edgar Francisco Realpe Lozano, quien el 17 de febrero de 2011, esto es, más de 10 años después de ejecutada la obra, rindió dictamen dentro del proceso para determinar entre otros asuntos: - El monto de los presuntos perjuicios solicitados por INVÍAS en la demanda. - La existencia de modificación de los diseños y especificaciones elaborados por el Consorcio Vialidad Ltda – Sesac Ltda. - Las órdenes de la interventoría para que se retiraran materiales inadecuados fue insuficiente. - El tamaño de los espesores. - La vía requería obras de drenaje y subdranejes - Etc… El perito estimó como conclusiones las siguientes: “En el proceso no se determinó por las partes ni obra prueba que así lo determine la causa técnica de cada fallo señalado, lo que a su vez impide concretar la responsabilidad de quien lo originó, debido a la multiplicidad de factores que lo pudieron causar provenientes posiblemente tanto del diseño (quien realizó el diseño o quien lo cambió disminuyendo espesores), como del contratista, como del interventor, máximo cuando la deficiencia de espesores es una causa común en los daños presentados.

Con la documentación obrante en el proceso no es posible desde el punto de vista técnico establecer la responsabilidad de cualquiera de los que participaron en el proceso constructivo, toda vez que en el momento de la ejecución de los trabajos, y en el tiempo inmediato posterior a la terminación del mismo, no se dejaron las evidencias que permitieran constatar y verificar el daño, la causal, y la responsabilidad de quien lo originó, que en todos los casos puede ser por falla del diseño o el cambio del mismo, por fallas constructivas o por deficiencia en el ejercicio de la interventoría, no hay pruebas, tales como análisis de laboratorio, registros fílmicos, revisión del diseño de la estructura colocada, etc… que permitan tener precisión para establecer quién es el responsable.

EVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOS CAUSADOS. Con base en lo anterior, y como quiera que no existe en el proceso prueba que establezca la causa de los fallos enunciados en la demanda, ni se puede establecer la responsabilidad de los posibles causantes, toda vez que de acuerdo a la causa del fallo puede ser atribuible al diseñador o a quien hizo el cambio del diseño o a la interventoría o al contratista, no se puede cuantificar el daño, a quien le corresponde pagarlo y la cuantía del mismo.

Cabe resaltar que la presencia de estos fallos y la falta de ubicación de la causa de los mismos, hacen que cualquier proceso constructivo y/o contrato tengo problemas, que por no precisar el origen se presente confusión y desacierto en la solución del mismo y por lo tanto controversia en la ejecución contractual tal como sucedió en el asunto objeto de dictamen ” El concepto anterior y las demás pruebas obrantes, son conducentes en establecer que los daños reclamados se presentaron durante la ejecución del contrato estatal.

Antes de que terminara el contrato eran previsibles las fallas ocurridas, no solo por el cambio de espesores y demás anomalías presentadas y puestas en conocimiento por el contratista a la entidad pública y a la interventoría; sino porque a lo largo de la ejecución se presentaron situaciones que postergaron de forma razonable el proyecto.

Pero incluso, el Perito Ingeniero Civil, enfatizó que tal y como estaba la obra al momento de la experticia, no era posible determinar quién era el responsable de los daños y mucho menos, establecer su monto, pues “con la documentación obrante en el proceso no es posible desde el punto de vista técnico establecer la responsabilidad de cualquiera de los que participaron en el proceso constructivo, toda vez que en el momento de la ejecución de los trabajos, y en el tiempo inmediato posterior a la terminación del mismo, no se dejaron las evidencias que permitieran constatar y verificar el daño, la causal, y la responsabilidad de quien lo originó, que en todos los casos puede ser por falla del diseño o el cambio del mismo, por fallas constructivas o por deficiencia en el ejercicio de la interventoría, no hay pruebas, tales como análisis de laboratorio, registros fílmicos, revisión del diseño de la estructura colocada, etc… que permitan tener precisión para establecer quién es el responsable”.

En el caso concreto, la entidad pública basa sus pretensiones de incumplimiento del contratista, bajo hechos que se presentaron durante la ejecución del contrato, tales como los daños considerables en cerca del 48% del área pavimentada, relacionadas Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. con la pérdida del ligante, fisuras de piel de cocodrilo, fisuras en bloque y ojos de pescado.

El incumplimiento se origina en una conducta alejada de la juridicidad de uno de los extremos contratantes que, de manera injustificada, se sustrae de la satisfacción de las prestaciones a su cargo en el tiempo y en la forma estipulada. Su ocurrencia invade la órbita de la responsabilidad contractual y, desde esa perspectiva, la parte cumplida podrá acudir a la jurisdicción en procura de obtener la resolución del vínculo obligacional, el cumplimiento del compromiso insatisfecho y la indemnización de los perjuicios causados.4 Al respecto, el Consejo de Estado, ha señalado que el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, como se explica: “Esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del equilibrio prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar la oferta y que le sirvieron de cimiento.

En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada, ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión, o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe”, o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.

Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. Por tanto, en el evento de quebrantarse, corresponderá adoptar los mecanismos de restablecimiento dispuestos por el legislador y adoptados por las partes, entre ellos, el reajuste de precios.

A contrario sensu, el incumplimiento contractual supone la inobservancia de las obligaciones contraídas por virtud de la celebración del acuerdo negocial, infracción que bien puede cristalizarse por cuenta del cumplimiento tardío o defectuoso de las condiciones convenidas o por el incumplimiento absoluto del objeto del contrato.” En este caso, si bien, con la experticia del Ingeniero Civil practicada en este asunto, el incumplimiento predicado por el Invias resultaba poco probada, por cuanto ya habían transcurrido más de diez (10) años de construida la obra, lo cierto es que, con las demás pruebas obrante en expediente, (oficios, fotografías, memorandos, etc.), se ausentaban las pruebas que demostraran el cumplimiento de entregar a satisfacción la obra contratada, por parte de la Unión Temporal Rengifo Disucon.

La parte demandada, alega entre otros aspectos, que los espesores del diseño original fueron modificados y que tal variación influyó en el resultado vial; frente a ese aspecto, la Sala observa que mediante oficio del 16 de julio de 1998, el contratista solicitó a la interventoría de obra, la revisión de espesores del diseño teniendo en cuenta otros proyectos de pavimentación cercanos; frente a ello, tal y como lo indicó 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 14 de marzo de 2013, Exp. 20.524, C.P Carlos Alberto Zambrano Barrera Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co. la parte contratista, la Interventoría dio respuesta indicando que el diseño ordenaba como máximo 25cm de subbase que era lo que se construía y pagaba; además, indicó que “los volúmenes de material pétreo colocado se cuantifica por secciones topográficas” y que si los cálculos se encontraban errados, debía demostrarse con argumentos matemáticos.

Revisado el expediente, no se evidencia que el contratista haya realizado el ejercicio matemático a fin de modificar el cálculo sugerido por el interventor, ni que haya realizado o solicitado estudios geotécnicos, avalados por la interventoría, a fin de que permitieran demostrar a la parte demandante el posible resultado negativo que lo inquietaba.

Así las cosas, al no demostrar la contratista el cabal cumplimiento de sus propias obligaciones, forzoso le resulta a la Sala Segunda de Decisión CONFIRMAR la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 18. COSTAS. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 -aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas.

Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. 19. Otras decisiones Encontrándose el asunto de la referencia en estudio ante los magistrados que componen la presente Sala, se advierte que el magistrado Larry Yesid Cuesta Palacios, titular del despacho 004 de este Tribunal, manifestó su impedimento para conocerlo, en razón a que se encontraba incurso en la causal prevista en el numeral 2 del articulo 141 del Código General del Proceso5.

En ese orden de ideas, y habida consideración de que la razón configurativa del impedimento expuesto por el Dr. Larry Yesid Cuesta Palacios, se encuentra acreditada en el expediente, la Sala Segunda de Decisión de este Tribunal, aceptará el mismo En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por Autoridad de Ley.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia núm. 086 del 6 de junio del 2014, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de CONTROVERSIAS CONTRACTUALES en contra de UT DISUCON LTDA. 5 “Artículo 141. Son causales de recusación las siguientes: (…) 2.

Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente…”. Radicado: 27001-33-31-001-2001-0012-01 Medio de control: Controversias Contractuales Demandante: Invías Demandado: Disucon LTDA Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Aceptar el impedimento manifestado por el Magistrado Larry Yesid Cuesta Palacios, magistrado del despacho 004 de esta Corporación, para conocer del presente proceso, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Impedido) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.