REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiséis (26) de febrero dos mil veintiséis (2026) Sentencia N.º 022 REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 27001333300120130052901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: DILEYNE TELLO PALACIOS DEMANDADOS: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala Tercera de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada1 en contra de la Sentencia N.º 341 del 9 de octubre de 2019, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, que concedió las súplicas de la demanda2.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas La demandante, Dileyne Tello Palacios, por conducto de apoderado judicial, solicita que se declare la responsabilidad de CAPRECOM IPS y COMPARTA EPS por los perjuicios ocasionados con ocasión de la cirugía de reducción mamaria que le fue practicada. Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades demandadas a pagar lo siguiente: - Por concepto de perjuicios morales: La suma de 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes. - Por concepto de daño a la vida de relación: La suma de 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 1.1.2 Fundamentos fácticos 1 PAR CAPRECOM LIQUIDADO. 2 El recurso fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 13 de abril de 2021.
Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS La demandante manifiesta que desde el año 2007 venía padeciendo fuertes dolores de espalda y que, tras consultar con un médico especialista en el mes de febrero de 2010, se determinó la necesidad de someterse a una mamoplastia de reducción por hipertrofia mamaria.
Sostiene que el 17 de septiembre de 2011 le fue practicada en la ciudad de Quibdó la referida intervención quirúrgica y que, una vez culminado el proceso de recuperación y cicatrización, advirtió que sus senos presentaban deformidades. Por tal razón, acudió nuevamente a consulta médica, oportunidad en la cual el profesional tratante le indicó que dicha condición era normal.
Aduce que, como consecuencia de la deformidad de sus senos, sufrió un cuadro de depresión y una afectación considerable de su autoestima, por cuanto las cicatrices evidenciaban la apertura de los puntos de sutura, el desprendimiento de los pezones y la presencia de protuberancias, generándole un impacto negativo en su integridad física y emocional. 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1 Comparta EPS En su escrito de contestación, la entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no se configura responsabilidad administrativa, civil ni extracontractual a su cargo, toda vez que no existe nexo causal entre su actuación y el daño alegado por la señora Dileyne Tello Palacios.
Sostuvo que COMPARTA EPS-S no incurrió en negligencia alguna en la prestación de los servicios de salud, en la medida en que la orden médica para la práctica de la cirugía fue emitida por DASALUD, y el procedimiento quirúrgico fue realizado por CAPRECOM IPS, circunstancia que, a juicio, se excluye cualquier imputación por falla del servicio atribuible a la EPS.
El demandado propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de culpa, falta de legitimación en la causa por pasiva y fuerza mayor. 1.2.2 Caprecom IPS No contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante Sentencia N.º 341 del 9 de octubre de 2019, proferida dentro del presente asunto, resolvió conceder las súplicas de la demanda.
Para arribar a la anterior conclusión, el a quo refirió en la providencia que (sic): “De acuerdo con lo anterior, del material probatorio que obra en el expediente, se encuentra acreditado el daño en el presente proceso, puesto que del informe pericial de clínica forense Nº DSCHC-DRNROCC- 00379-2017 visible a folio 166 del expediente, se puede evidenciar que la cirugía de mamoplastia de reducción bilateral realizada a la señora Dileyne Tello Palacios, le dejó secuelas como cicatriz queloidea, ostensible, Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS deformante que afecta notablemente la simetría corporal en esa zona, que se extiende desde la región paraesternal izquierda a la altura de parte inferior de mama derecho, hasta la pared lateral izquierda del tórax pasando por cuadrantes inferiores de la mama, con una medida de 26 cm de longitud por 1 cm de ancho.
(…) Así pues, es evidente que la EPS COMPARTA no está legitimada en la causa por pasiva para responder en el presente proceso, primero, porque fue excluida de toda responsabilidad desde la tutela que acogió el derecho fundamental invocado por la actora y segundo, porque en el expediente no hay prueba alguna que permita a este Juzgado evidenciar o al menos inferir que la EPS COMPARTA autorizó o intervino de alguna manera en el proceso de la cirugía de mamoplastia de reducción bilateral que se le realizó a la accionante en cumplimiento de la sentencia de tutela Nº 011 del 02 de julio de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Quibdó, aun cuando la señora Dileyne Tello se encontraba afiliada a esa EPS y de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado la EPS y la IPS son solidariamente responsables ante los afiliados y usuarios del sistema.
(…) De acuerdo con los anteriores criterios y una vez exonerada la EPS COMPARTA de responsabilidad en este caso, queda por determinar si CAPRECOM IPS es la llamada a responder en este caso, pues en lo que respecta al Departamento de Salud del Chocó - DASALUD, nunca fue vinculado ni mencionada a lo largo del proceso, por tanto y atendiendo que DASALUD autorizó y ordenó la cirugía, es preciso determinar entonces la responsabilidad de la entidad encargada de efectuar la intervención quirúrgica.
De la intervención realizada a la señora Dileyne Tello Palacios, quedó como evidencia una descripción operatoria, formato de evolución y epicrisis de la clínica CAPRECOM Quibdó, visible de folio 25 al 27 del expediente y que demuestra que el día 17 de septiembre de 2011, el cirujano plástico Fernando Arango Ospina, le realizó una mamoplastia de reducción bilateral a la accionante que no tuvo complicaciones y al cabo de la cual le dio el alta con la recomendación de tomar cefalexina, acetaminofén e ibuprofeno. (…) Sumado a lo anterior, se tiene que, según la demandante, no recibió asistencia médica especializada en el post operatorio pues no se volvió a saber nada del cirujano que la operó, por lo que debió ser atendida por médicos generales en el área de urgencias a la que asistía constantemente para lograr recuperar la salud afectada luego de la operación de mamoplastia de reducción bilateral; teniendo en cuenta que esa afirmación de la demandante no fue controvertida ni objetada por la entidad accionada CAPRECOM IPS y atendiendo al informe pericial de clínica forense Nº DSCHC-DRNROCC-00-379-2017 que encontró en los senos de la señora Deleyne Tello, cicatrices queloides ostensibles y deformantes que afectan la simetría de esa parte del cuerpo, afectación de la areola y ausencia de pezón, que llevó a determinar una deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente y recomendó valoración por psiquiatría forense a fin de establecer secuelas psíquicas, Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS considera este despacho que las anteriores son razones suficientes para imputar la responsabilidad por los perjuicios causados y aquí reclamados, a CAPRECOM IPS (hoy PAR CAPRECOM Liquidado), primero porque considera que es evidente el deficiente, defectuoso y negligente procedimiento quirúrgico realizado a la actora, segundo, porque la IPS no brindó el acompañamiento necesario especializado que requirió la paciente en el post operatorio y, tercero por cuanto se reitera, la entidad accionada no controvirtió las pruebas aportadas por la demandante ni tampoco allegó la historia clínica de la atención médica brindada a la señora Dileyne Tello aun cuando así debió hacerlo.
(…)”. III. RECURSO DE APELACIÓN PAR CAPRECOM LIQUIDADO, presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando lo siguiente3: “El caso que nos ocupa, se debe tener en cuenta que a la paciente se le brindaron todas las atenciones que dentro del punto científico se debían ordenar y realizar. Prueba de ello es que una vez fue atendida en la clínica de CAPRECOM – HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS, se procedió a realizar la cirugía de mamoplastia para la cual fue remitida, lo cual se puede corroborar en la historia clínica y con la manifestación del apoderado demandante.
Nótese señor juez, que de la historia clínica se puede deducir, con meridiana claridad que a la paciente nunca le faltó atención médica asistencial, siempre estuvo bien atendida por el personal médico de turno, tal como lo demuestra las anotaciones en la epicrisis, donde se evidencia que todas las órdenes impartidas por el médico tratante y las recomendaciones fueron cumplidas tanto por las enfermeras como por todo el personal administrativo de manera inmediata, lo que nos permite colegir que el resultado de la cirugía practicada, no obedeció a la falta de atención médica, sino que se trató de la evolución y desarrollo normal de la enfermedad, situación que se escapa a los alcances de mi representada, quien no puede en este caso controlar un resultado, pues como puede observarse, la conducta aquí es de medio y no resultado.
(…) Indicó también la demandante que siguió rigurosamente las indicaciones dadas por el médico que la operó y pese a ello se le desprendieron los puntos, es una situación por la cual no se le puede endilgar responsabilidad a mi representada en el entendido que era la demandante la encargada de cuidarse en el post operatorio ella fue enfática en afirmar que “ella no volvió a ver al médico”, es decir, que negó la oportunidad de un diagnóstico que hubiera podido arreglar la deformidad quedada producto de la cirugía. (…) 3 Se transcribe de forma literal.
Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS Finalmente, en cuanto al informe de medicina legal, si bien es cierto en el análisis, interpretación y conclusiones se indica unas secuelas medico legales con deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente, tampoco es menos cierto que el citado informe indica una incapacidad definitiva de tan solo 30 días, tampoco indica que clase de perjuicio le pudieron generar, este solo indica como se ven las mamas, es decir, en cuanto al aspecto.
Aunado a lo anterior está el hecho y es de conocimiento público que la raza negra por naturaleza tiene una piel que es propensa al queloide. Así las cosas la actuación de mi representada reflejada en la atención prestada a la paciente se observa que se prestó con acceso, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad en la medida de lo posible mi representada cumplió con la carga que le asistía como entidad prestadora del servicio de salud, como era el hecho de brindarle un buen servicio, prueba de ello es que se le practicó la cirugía ya indicada y durante estuvo hospitalizada en la clínica de Caprecom se le brindaron todos los servicios médicos y hospitalarios requeridos y todo dio con cargo a CAPRECOM.
(…)”. IV. CONSIDERACIONES 4.1 La competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con el artículo 153 del C.P.A.C.A.4 De igual forma, según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso5, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 4.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si las lesiones y secuelas sufridas por la demandante con ocasión de la cirugía de mamoplastia practicada el 17 de septiembre de 2011 son imputables a la entidad demandada CAPRECOM IPS, hoy en liquidación, debido a una falla en la prestación del servicio médico.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala hará uso del siguiente esquema conceptual: i) presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado; ii) falla médica por complicaciones postoperatorias a la mamoplastia reductora; iii) afectación a bienes o derechos convencionales y constitucionalmente protegidos; iv) lo probado en el proceso y caso concreto. 4.2.1 Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del estado En materia de responsabilidad del Estado, la Constitución Política de 1991 consagró su “constitucionalización”, al elegirla como una garantía para la protección de los derechos y del patrimonio de los administrados, sin distinción alguna por razón de su condición jurídica. 4 Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. 5 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS En el artículo 90 constitucional se dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción y omisión de las autoridades públicas. Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (ii) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades.
El daño consiste en el menoscabo del interés jurídicamente tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración”6. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto, según lo determine el juez con fundamento en el principio iura novit curia7.
Finalmente, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo8 que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 4.2.2 Falla médica por complicaciones postoperatorias a la mamoplastia reductora Respecto a este tema el Consejo de Estado en providencia de fecha 30 de agosto de 2022 dispuso9: “La parte demandante señaló en la apelación que, por tratarse de una cirugía estética, se debe aplicar el régimen propio de obligaciones de resultado y que le correspondía a la parte demandada acreditar su diligencia. Debe señalarse que, en materia de responsabilidad médica, cuando se involucran obligaciones de medio o de resultado, se hace referencia a un problema de responsabilidad civil contractual, sobre todo en asuntos de cirugía plástica con fines meramente estéticos, que como se aclara más adelante, no es un supuesto en el que esté comprendido el presente caso.
Así lo ha señalado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: 6 Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 7 Ahora bien, la Sala advierte que “en aplicación del principio del iura novit curia se analiza el caso adecuando los supuestos fácticos al título de imputación que se ajuste debidamente, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético arbitrario.
De manera que es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iura novit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de febrero de 2016. Exp.42.925 8 “En consecuencia, la función de la responsabilidad extracontractual (sic) no puede ser ni única ni primariamente indemnizatoria. Tiene que ser, ante todo, preventiva o disuasoria, o se trataría de una institución socialmente absurda: ineficiente”.
PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.174 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A – Consejera Ponente: María Adriana Marín. Se transcribe inextenso de forma literal. Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS Ya tuvo oportunidad de expresarlo la Sala, en oportunidades anteriores, en especial, en su fallo del 30 de enero de 2001, que, con miras a establecer la eventual responsabilidad del galeno, y su alcance, es indispensable entrar a reparar, en cada caso específico, en la naturaleza y contenido de la relación sustancial que lo vincule con el paciente; que solo por tal conducto sería factible dilucidar cuáles son las prestaciones a cargo del médico y lo usualmente ofrece gran utilidad en orden a definir litigios de esta especie si las obligaciones adquiridas por el respectivo profesional de la salud son de medio o de resultado, esto último cual acontece con frecuencia tratándose de cirugías plásticas con fines meramente estéticos.
Como lo anterior se aúna que, en materia de contratación e intervenciones quirúrgicas, las partes son las llamadas a expresar en qué términos comprometen su voluntad, cuya expresión prevalece según la regla general que caracteriza el derecho privado en el ordenamiento patrio (Art. 1602, C.C.), emerge como verdad de a puño que es ineludible explicitar con claridad el contenido del negocio jurídico bilateral celebrado entre las partes, en especial, lo atinente a las prestaciones contractuales a las que se obligó el médico, todo con arreglo a la prueba recaudada y a los principios de orden probatorio al caso, incluyendo, desde luego, los contenidos en los artículos 174 y 177 del C. de P. C., debiéndose destacar, desde ya, que ninguna de las partes alegó, ni tampoco se acreditó, que el negocio jurídico entre ellas convenido se hubiera reducido a escrito.
Resulta necesaria la anterior aclaración, pero no es aplicable en este proceso, dado que es claro que cuando se trata de una mamoplastia reductora con fines terapéuticos, como sucede en el presente caso, en la que se buscaba solucionar las molestias en la columna vertebral de la señora Fanny Figueroa Urán, no se trata de una cirugía reconstructiva, como quedó claro en todos los reportes de la historia clínica, en la que el régimen aplicable es el común de falla del servicio, como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado10.
Al respecto, resulta necesario advertir que, en el presente caso, la cirugía de implante de prótesis de silicona, tal y como se declaró en el sub-lite por la Jefe de la Sección de Atención Médica de la entidad demandada no fue una cirugía plástica estética sino reconstructiva, porque se consideraba necesaria para la rehabilitación de la paciente, procedimiento que, según la doctrina especializada, participa de la misma connotación de cualquier otro procedimiento médico o quirúrgico normal, en cuanto corresponde a una obligación de medio y no de resultado, en la cual no se garantiza éste, es decir la curación al final del tratamiento y los procedimientos, toda vez que la obligación que surge a cargo de los médicos tratantes es la de emplear todos los medios a su alcance y aplicar los métodos y la pericia indicados por la lex artis para el tratamiento de una determinada afección. (…) 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 16068, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (e).
Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS Y en el análisis de cada caso concreto, será el que dé la pauta para determinar qué clase de cirugía fue la practicada: cosmética o reconstructiva; en el presente caso, resulta evidente que se trata de esta última, toda vez que fue resultado de una intervención quirúrgica de extirpación de los senos en una mujer -mastectomía-, indispensable desde el punto de vista médico, por el riesgo que para la salud y la vida de la paciente representaba abstenerse de tal procedimiento quirúrgico, puesto que se incrementaban las posibilidades de que la enfermedad desembocara en la producción de tumores malignos, tal y como lo describieron las entidades especializadas que dictaminaron al respecto dentro del proceso.
Como consecuencia de la mastectomía realizada, se tomó la decisión, por parte del médico cirujano tratante, de realizar coetáneamente -y asistido por un cirujano plástico – el implante de prótesis de silicona como una medida reconstructiva, frente a la mutilación que para la mujer representa la pérdida de sus senos; es decir que la cirugía no se hizo exclusivamente por razones estéticas, en los términos expuestos por la doctrina, es decir, por motivaciones cosméticas al procedimiento quirúrgico en su totalidad, fue por razones de salud y funcionalidad de su anatomía y con la esperanza fundada de mantener su apariencia normal, como entró a la sala de cirugía. (…) Finalmente, vale la pena resaltar el hecho de que, estando de por medio la vida y la salud de la paciente, el procedimiento quirúrgico de extirpación de sus senos – mastectomía- no podía depender de la garantía de éxito en el implante de la prótesis de silicona, que frente a aquellos, resultaba ser de una importancia secundaria; es decir que, aún en el evento en el que no fuera posible la reconstrucción de los senos de la paciente mediante el procedimiento del implante, la mastectomía tenía que realizarse, como medio para la preservación de su salud.
La jurisprudencia actual de esta Corporación ha sostenido que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico-sanitarios es el de falla del servicio, lo que implica que el demandante, además de acreditar el daño, debe necesariamente probar la falla del acto médico (el desconocimiento de la lex artis) y el nexo causal entre este y el daño, sin perjuicio de que el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetivo.
(…) La naturaleza reconstructiva de la mamoplastia reductora ha sido reiterada en abundante jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la que se ha concedido el amparo al derecho fundamental de la salud, en casos en que las entidades de salud han rechazado este tipo de procedimientos por ser de naturaleza meramente estética y en las cuales la Corte ha señalado que son servicios cubiertos por el antiguo POS, dado que se dirigen a mejorar la condición de salud de las pacientes.
(…) Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS Se debe precisar que, en oportunidades anteriores, esta Subsección ha reconocido la dificultad probatoria en punto al nexo causa que suelen tener los demandantes en este tipo de casos, dado el especialísimo carácter técnico inherente a los procedimientos médicos asistenciales: Ahora bien, no pueden perderse de vista las dificultades que caracterizan la actividad probatoria en procesos como el que mediante el presente pronunciamiento se decide, habida cuenta de que la actividad médica entraña conocimientos técnicos y científicos de difícil constatación que, en determinados supuestos, le impiden al juez tener plena certeza sobre el nexo de causalidad existente entre un específico procedimiento médico y el resultado que al mismo se le pretende imputar.
No obstante, la dificultad que conlleva el análisis de las pruebas en materia médica no faculta al juez para presumir la existencia del aludido nexo causal. Empero, también se ha sostenido y así se reitera que, en aplicación del principio de libertad probatoria, el juez de la causa puede recurrir a cualquier medio demostrativo que le resulte útil para formar su convencimiento en relación con la existencia y las particularidades de los presupuestos fácticos relevantes para resolver de fondo la litis, mecanismos acreditativos entre los cuales el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil el indicio como uno de los que válidamente puede apreciar el operador judicial con el propósito de formar su íntima convicción (…)”. 4.2.3 Afectación a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegido El Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sala Plena del 28 de agosto de 2014 sostuvo que frente a las vulneraciones o afectaciones relevantes a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos, al respecto manifestó: “El daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: Sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales.
Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. // ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. // iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. // iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo con el grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.
(…)”. 4.2.4 Lo probado en el proceso y el caso concreto De acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario y teniendo en cuenta el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas, la Sala procederá a analizar si en el caso sub examine se configuran los tres elementos esenciales para endilgar responsabilidad al Estado, bajo el título de imputación denominado falla probada del servicio, esto es: el daño, la indebida o irregular actuación médica y, el nexo causal entre uno y otro.
En el expediente se encuentra acreditado que la señora Dileyne Tello Palacios, fue diagnosticada con hipertrofia mamaria bilateral, patología que le ocasionaba intensos dolores dorsales y lumbares11, razón por la cual el médico tratante ordenó la realización de un procedimiento quirúrgico denominado mamoplastia reductora, el cual fue practicado el 17 de septiembre de 2011 en la IPS CAPRECOM. 4.2.5 El daño antijurídico En el sub-lite, la Sala encuentra acreditado el daño antijurídico alegado por la demandante, el cual se concreta en una deformidad física permanente y la pérdida de los pezones, secuelas derivadas de la cirugía de reducción mamaria practicada el 17 de septiembre de 2011, conforme consta en el dictamen pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses.
Pues tales afectaciones comprometieron de manera grave y definitiva la integridad corporal, la imagen personal, la autoestima y la dignidad humana de la demandante, bienes jurídicos constitucionalmente protegidos. 4.2.6 Imputación del daño La entidad demandada PAR Caprecom liquidado fundamentó su recurso de apelación en la inexistencia de responsabilidad de su parte, argumentando que a la demandante se le practicó la cirugía de acuerdo con la lex artis y que todas las órdenes impartidas por el médico tratante fueron atendidas por las enfermeras y por el personal administrativo, lo que permite concluir que el resultado de la cirugía no obedeció a la falta de atención médica sino a la evolución normal de la enfermedad.
Precisa la Sala que la historia clínica fue aportada de manera incompleta por parte demandante, y que CAPRECOM IPS no contestó la demanda ni allegó dicho documento, pese a encontrarse en mejor posición más favorable para hacerlo12. Ante dicha deficiencia, se otorga especial valor al informe de medicina legal incorporado al expediente, en el cual el médico perito transcribió lo consignado en la epicrisis y explicó técnicamente el diagnóstico y la secuela física que sufrió 11 Visible a folio 21 a 25 del expediente digitalizado. 12 Al respecto el Consejo de Estado en sentencia de fecha 27 de agosto de 2021 (Exp. 11001-03-15-000-2021-01420-01), sostuvo que la ausencia, incompletitud o ilegibilidad de la historia clínica constituye un indicio grave en contra de la entidad responsable, debilitando su defensa y obligando al juez a otorgar mayor peso a otros medios de convicción. Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS la demandante con posterioridad a la cirugía de mamoplastia reductora a la que fue sometida.
Del informe pericial realizado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses N.º DSCHC-DRNROCC-00379-2017 se pudo extraer lo siguiente13: “Descripción de hallazgos. Tórax y senos: cicatriz queloidea, ostensible, deformante, que afecta notablemente la simetría corporal en esa zona, que se extiende desde la región paraesternal derecha a la altura de parte inferior de mama derecho, hasta la pared lateral derecha pasando por cuadrantes inferiores de la mama, con una medida de 27 cm de longitud por 1.5 cm de ancho, cicatriz queloidea, ostensible, deformante, que afecta notablemente la simetría corporal en esa zona, que se extiende desde la región paraesternal izquierda a la altura de parte inferior de mama derecha, hasta la pared lateral izquierda del tórax pasando por cuadrantes inferiores de la mama, con una medida de 26 cm de longitud por 1cm de ancho, cicatriz queloidea ostensible deformante en mama derecha que se extiende desde la parte superior hasta la inferior por todo el centro de la mama, afectando la areola y ausencia de pezón, la cual mide 10 x 6 cm diámetro.
Cicatriz queloidea ostensible deformante en mama izquierda se extiende desde la parte superior hasta la inferior por todo el centro de la mama, afectando la areola y ausencia del pezón, la cual mide 10 x 5 cm de diámetro. ANÁLISIS, INTERPRETACIÓN Y CONCLUSIONES Mecanismo traumático de lesión: Cortante. Incapacidad médica legal Definitiva Treinta (30) días.
Secuelas médico legales: Deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente; se sugiere a la autoridad solicitar valoración por psiquiatría forense a fin de establecer secuelas psíquicas”. En la audiencia de práctica de pruebas celebrada el 15 de junio de 2017, se recepcionó el interrogatorio de parte de la señora Dileyne Tello Palacios, quien manifestó lo siguiente14: Sostuvo, que los cuidados posteriores a la cirugía fueron especialmente estrictos, en la medida en que no podía bañarse con agua corriente, debiendo adquirir agua potable para tal fin; asimismo, debía ingerir antibióticos, aplicarse pomadas y cumplir de manera estricta las indicaciones médicas.
No obstante, a la semana siguiente de practicado el procedimiento quirúrgico, se produjo el desprendimiento total de los puntos de sutura. 13 Visible a folio 166 del expediente digitalizado, del índice N.º 0003 del aplicativo SAMAI. 14 Visible a folios 178 a 181 del expediente digitalizado, (acta de audiencia). Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS Agregó que durante el proceso de recuperación y postoperatorio acudió al antiguo Seguro Social, donde le realizaban las curaciones correspondientes y le informaban sobre la evolución del proceso de cicatrización de los senos. Además, sostuvo que debió asistir a numerosas consultas médicas, pues la cicatriz presentaba sangrado y supuración, lo cual motivó hospitalizaciones reiteradas15.
¿Estos comentarios encuentran respaldo en las pruebas aportadas? Realizado el recuento anterior, la Sala manifiesta lo siguiente: Del análisis del material probatorio recaudado, se tiene que la mamoplastia reductora practicada a la señora Dileyne Tello Palacios fue de carácter terapéutico, pues padecía fuertes dolores lumbares y dorsales originados por una hipertrofia mamaria bilateral, por lo tanto, la cirugía era reconstructiva y no estética.
Ahora bien, si bien en el expediente no obra la historia clínica completa ni el documento de consentimiento informado, dicha circunstancia no impide la estructuración del daño ni la imputación de responsabilidad a las entidades demandadas. Al respecto, la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado ha sostenido que, en materia de responsabilidad médica, la historia clínica y el consentimiento informado constituyen documentos esenciales, cuya custodia y conservación corresponde a las instituciones prestadoras del servicio de salud.
En consecuencia, su ausencia no puede ser imputada al paciente. En ese sentido, el máximo órgano ha precisado que, cuando la entidad demandada no aporta la historia clínica o el consentimiento informado, se activa la carga dinámica de la prueba, trasladándose a dicha entidad la obligación de demostrar que la actuación médica fue adecuada, que se informó de manera suficiente a la paciente sobre el riesgo del procedimiento y que las secuelas producidas correspondían a riesgos previsibles y aceptados; esta omisión probatoria, por el contrario, genera un indicio grave en su contra.
De igual forma, el Consejo de Estado16 ha señalado que el consentimiento informado no se agota en una manifestación formal, sino que exige que el paciente reciba información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre la naturaleza del procedimiento, sus riesgos, consecuencias y posibles secuelas. La inexistencia de dicho documento impide tener por acreditado que la demandante asumió voluntariamente los riesgos que finalmente se materializaron. 15 Ver acta de audiencia, visible a folio 180 del expediente digitalizado. 16 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera -Subsección A- Consejera Ponente: María Adriana Marín – proceso radicado 76001-23-31-000-2010-01727-02(66340), sentencia de fecha 30 de agosto de 2022.
La Corte Constitucional ha considerado el consentimiento informado como un desarrollo específico de varios derechos fundamentales, principalmente el de la autonomía personal. En la sentencia T-1229 de 2005 señaló: “(…) Ha considerado esta Corporación en su jurisprudencia que… el derecho constitucional y en particular en lo relacionado con los derechos fundamentales de toda persona, el paciente tiene el derecho a conocer, de manera preferente y de manos de su médico tratante, la información concerniente a su enfermedad, a los procedimientos y/o a los medicamentos que podrán ser empleados para el mejoramiento de su estado de salud, con el fin de que pueda contar con los suficientes elementos de juicio que le permitan, en su uso de sus derechos a la libertad, a la autodeterminación ya la autonomía personal, otorgar o no su asentimiento acerca de las actuaciones médicas que incidirán en su salud, y en su propia vida”.
Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS Bajo estas circunstancias, no es posible concluir que las secuelas físicas acreditadas correspondan a riesgos ordinarios o leves asociados a una mamoplastia de reducción. Por el contrario, la deformidad permanente y la pérdida de los pezones sufridas por la señora Dileyne Tello Palacios constituyen un resultado anormal y grave, el cual adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que se trata de una mujer joven, pues al momento del procedimiento tenía la edad de 26 años17, para quien los senos cumplen no solo una función fisiológica, sino también psicológica, identitaria y social; en consecuencia, las secuelas ocasionadas implican una afectación particularmente intensa de su esfera personal y emocional.
En ese orden de ideas, la Sala concluye que el daño antijurídico sufrido por la demandante resulta imputable a la prestación del servicio médico, bajo un régimen de falla del servicio, configurado tanto por el resultado lesivo producido como por la omisión en el deber de información y en la adecuada documentación clínica. A ello se suma que la entidad demandada no logró desvirtuar el nexo causal existente entre la intervención quirúrgica practicada y las graves secuelas ocasionadas.
En consecuencia, se encuentran acreditados el daño, el nexo de imputación y la responsabilidad administrativa de la entidad demandada, sin que exista justificación jurídica que permita trasladar a la paciente la carga de soportar las consecuencias físicas y emocionales derivadas de la intervención quirúrgica realizada. De conformidad con lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión confirmará la sentencia N.º 341 del 9 de octubre de 2019, por medio de la cual se concedieron las súplicas de la demanda. 4.3 Costas y agencias en derecho En el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta la modificación introducida por el legislador en esta materia, se precisa que en adelante se adoptará una nueva postura, según la cual, en las sentencias dictadas bajo la vigencia de la nueva normativa, será necesario analizar la conducta procesal de las partes, en particular, si se configuró o no una carencia de fundamentación jurídica, conforme a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 201118.
En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. 17 Conforme consta en la historia clínica, visible a folio 27 del expediente digitalizado. 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).
Radicado: 27001333300120130052901 Medio de control: Reparación Directa Demandante: Dileyne Tello Palacios Demandado: CAPRECOM IPS – COMPARTA EPS En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia N.º 341 del 9 de octubre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas TERCERO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) (Con impedimento) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.