27001-33-33-006-2024-00051-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Quibdó, veintisiete (27) de febrero de dos mil veintiséis (2026) Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios Palacios Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Departamento del Chocó, Secretaría de Educación del Chocó (SEDCHOCÓ), Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Sanción moratoria.

Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019. Sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018. Sentencia de Segunda Instancia Ley 2080 de 2021 OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Cuarta del Tribunal procede a desatar el recurso de apelación formulado por el demandante y el demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2024 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Demanda1 A través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró el «11 de octubre de 2023» con ocasión de la omisión de la parte demandada en dar respuesta a la petición que elevó el «11 de julio de 2023» y con la que pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019. 1 Se observa en el índice 00002 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, expediente denominado 1INCORPORAEXPED_01DEMANDA202451PDF(.pdf) NroActua 2, folios 1 al 16.

Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ A título de restablecimiento del derecho pidió que se le reconozca la sanción por mora por parte del Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ a razón de 1 día de salario por cada día de retardo, calculada a partir de los 15 días de radicada la solicitud de cesantías, y por parte de la Nación – FOMAG, calculada a partir de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto que reconoció la prestación; que se dé cumplimiento al fallo en los términos establecidos en los artículo 187 y siguientes del CPACA; y, que se condene en costas a las entidades demandadas.

Los supuestos fácticos en los que sustentó sus pretensiones en síntesis son los siguientes: el 15 de febrero de 2023 presentó ante el Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ, la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías; el «10 de abril de 2023» esa entidad expidió la Resolución CHOCOV2023000042 en la que le reconoció la prestación solicitada, pero lo hizo por fuera del término legal de 15 días hábiles previstos en la ley para expedir el acto administrativo, y el FOMAG pagó la prestación el 2 de junio de 2023, superados los 45 días hábiles que prevé la ley para el efecto; aduce que el plazo máximo para el reconocimiento y pago de las cesantías es de 70 días hábiles según lo señala la Ley 1071 de 2006, lo que en su sentir implicó una mora superior a 77 días en relación con el plazo legalmente establecido.

Por tal razón, el «11 de julio de 2023» radicó ante La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con copia a la Secretaría de Educación Departamental, solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 1071 de 2006 y 1955 de 2019, sin que transcurridos 3 meses se recibiera respuesta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo, del cual solicita su nulidad.

Las normas violadas que invocó fueron los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y 57 de la Ley 1955 de 2019. Como concepto de violación indicó que se transgredió la Ley 1071 de 2006, toda vez que, el reconocimiento y pago de sus cesantías se hizo después de transcurridos 65 (Sic) días de haberlas solicitado, por lo que las demandadas están en la obligación de pagarle la sanción por la mora.

Afirma que dicha sanción, prevista en la Ley 244 de 1995, es de naturaleza estrictamente penal y no un mecanismo de indexación, por lo que no puede ajustarse a valor presente ni acumularse con intereses moratorios. Asimismo, invoca la Ley 1955 de 2019 para señalar que cualquier responsabilidad por pago extemporáneo corresponde a la Secretaría de Educación Territorial, única competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento, lo que implica la falta de legitimación en la causa por pasiva del FOMAG.

Propuso las excepciones de mérito que denominó «falta de legitimación en la causa por pasiva», «inexistencia de la obligación», «ausencia de responsabilidad del FOMAG en el pago de sanción moratoria», «improcedencia de la indexación de la sanción moratoria» y la «imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria».

El Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ3 expuso que no ostenta responsabilidad en la presunta mora reclamada por la parte actora, en tanto el reconocimiento y pago de las cesantías corresponde legalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, entidad que administra los recursos y efectúa los desembolsos. Señaló que la reclamación se contestó de manera oportuna, clara y de fondo, razón por la cual no se configuró acto ficto.

Propuso las excepciones previas que denominó «falta de legitimación en la causa por pasiva»; «inexistencia del derecho reclamado»; «caducidad de la acción»; «ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales»; «litisconsorcio necesario por pasiva»; «legalidad del acto administrativo por inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido» y la «innominada». 2 Se observa en el índice 00006 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 6_MemorialWeb_ContestaciOnDemanda-CONTESTACIONDEMANDA(.pdf) NroActua 6, folios 1 al 7. 3 Se observa en el índice 00007 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 11Contestacion_CONTESTACIONHERMENCI(.pdf) NroActua 7, folios 1 al 24.

Al respecto consideró, que presentada por la demandante la solicitud de cesantías el 15 de febrero de 2023, la parte demandada debía expedir el acto de su reconocimiento dentro de los 15 días hábiles posteriores (8 de marzo de 2023), de manera que quedara ejecutoriado dentro de los 10 días hábiles siguientes a su expedición (22 de marzo de 2023), para que el pago pudiera efectuarse a más tardar 45 días hábiles posteriores a su reconocimiento (24 de mayo de 2023).

Y como quedó demostrado que el desembolso se realizó el 2 de junio de 2023, el pago de la prestación no se realizó dentro del plazo legal de 70 días hábiles, por lo que se configuró la mora. Por lo anterior, condenó a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio- FIDUPREVISORA S.A. a reconocer y pagar la sanción moratoria en favor de la demandante, desde el 24 de mayo de 2023 hasta el 2 de junio de 2023.

Recurso de apelación El demandante5 solicitó la revocatoria de la sentencia de primera y en su lugar se accedan a las pretensiones en la forma propuesta en la demanda. En ese sentido, indicó de manera tangencial que su inconformidad surge i) respecto de la manera como se aplicó la normativa para determinar el número de días de mora, y ii) con ocasión de la responsabilidad de la entidad territorial, esto es Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ. Reiteró que, su sentir la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó expidió el acto administrativo de reconocimiento por fuera del término legal.

Adicionalmente, lo 4 Se observa en el índice 00014 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 23Sentenciaantic_202451sentenciapdf(.pdf) NroActua 14, folios 1 al 14. 5 Se observa en el índice 00017 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 25_MemorialWeb_Recurso-RECURSODEAPELACION(.pdf) NroActua 17, folios 1 al 11.

Agregó que, aunque el FOMAG efectuó el pago el 2 de junio de 2023, ello no enerva la mora causada desde la radicación de la solicitud, ni desvirtúa la responsabilidad derivada de la inobservancia de los términos establecidos. El demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)6 solicitó la revocatoria de la sentencia de primera instancia y que en su lugar, se le absuelva de la condena, porque en su opinión, en el presente asunto la mora en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías es imputable exclusivamente a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, entidad que expidió y remitió tardíamente al FOMAG el acto administrativo.

Indicó que según el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, las sanciones por mora en el pago de las cesantías, causadas desde el año 2020 deben ser asumidas solo por el ente territorial, no por el FOMAG. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con lo ordenado por el artículo 153 del CPACA7 este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos ante la segunda instancia por el demandante y el demandado Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 6 Se observa en el índice 00017 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 26_MemorialWeb_Recurso-ilove_merged11(.pdf) NroActua 18, folios 1 al 5. 7 CPACA.

Artículo 153. «Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda».

Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ (FOMAG) en los recursos de alzada8, la controversia fundamentalmente se contrae a establecer, si ¿se configuró sanción moratoria por el reconocimiento y pago extemporáneo de las cesantías parciales solicitadas el 15 de febrero de 2023? y, en caso afirmativo, ¿Cuál es la entidad responsable de asumir el pago conforme al régimen aplicable «Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006 y artículo 57 de la Ley 1955 de 2019», atendiendo la trazabilidad del trámite de expedición, notificación y remisión del acto y el cómputo del plazo total de 70 días hábiles? A fin de desatar la controversia planteada, se realizará i) el análisis normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a los docentes vinculados al FOMAG, para posteriormente estudiar ii) lo relacionado con la entidad que debe realizar el pago de esta sanción, y iii) la indexación de la sanción moratoria.

Finalmente, iv) se hará la reseña de la documental que obra en el proceso, y que permitirá establecer si a los impugnantes les asiste la razón en lo que pretenden. Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG – Marco normativo y jurisprudencial Lo primero que se debe advertir es que el auxilio de cesantía es una prestación social de carácter especial, en la medida en que se constituye en un ahorro forzoso que hizo el empleado y con el que cuenta, a modo de respaldo económico, para el evento en el que quede inactivo laboralmente9.

Pues bien, la Ley 244 de 199510 en cuanto a las cesantías definitivas, que son aquellas que se deben reconocer a los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado 8 CGP. Artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». 9 La Corte Constitucional en la sentencia T-008 de 15 de enero de 2015 considera que «El auxilio de cesantía se erige en una de las prestaciones más importantes para los trabajadores y su núcleo familiar, como también en uno de los fundamentos más relevantes del bienestar de los mismos, en cuanto se considera el respaldo económico de sus titulares para el acceso a bienes y servicios indispensables para el mejoramiento de la calidad de vida de la población asalariada.

Aunado a lo anterior, en caso de mora en el pago de este auxilio, así como sus intereses, la entidad responsable de la obligación tiene el deber de reconocer y pagar de sus propios recursos, una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo, hasta tanto se haga efectivo el pago. Para lo cual, solamente es necesario que el afectado acredite la no cancelación dentro del término previsto en las disposiciones legales». 10 Ley 244 de 1995. «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones».

Cuando la solicitud está incompleta se debe informar al petente dentro de los 10 días hábiles siguientes a su recibo, señalándole de manera expresa los requisitos faltantes, y una vez aportados, esa solicitud se debe resolver dentro de los 15 días hábiles siguientes. En su artículo 212 determinó que la entidad pública encargada del pago de esta prestación tiene un plazo máximo de 45 días hábiles para realizarlo, a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena su liquidación. En su parágrafo agregó que, en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas del servidor público, la entidad obligada le debe reconocer y cancelar, de sus propios recursos, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo basta con acreditar su no cancelación dentro del término previsto de 45 días hábiles13.

Por su parte, la Ley 1071 de 200614 por medio de la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló en su artículo 415, los términos para el reconocimiento y pago 11 Ley 244 de 1995. Artículo 1 «Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. […]». 12 Ley 244 de 1995.

Artículo 2 «La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». (Negrilla de la Sala). 13 Vale la pena resaltar, que este artículo incluido su parágrafo, fue posteriormente reiterado en su tenor literal por el artículo 5 de la Ley 1071 de 200613, norma reglamentaria de la Ley 244 de 1995. 14 Ley 1071 de 2006. «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación» 15 Ley 1071 de 2006.

Artículo 4. «Términos. Dentro de los quince [15] días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ a los servidores públicos de las cesantías definitivas o parciales, que deben acatar tanto la secretaría de educación territorial como la Fiduprevisora S.A. con cargo a los recursos del FOMAG.

Y en el artículo 516, en cuanto a la sanción moratoria, señaló que la entidad pública pagadora, cuenta con un plazo máximo de 45 días hábiles para cancelar esta prestación social, desde que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional del Ahorro.

Luego, en su parágrafo estipuló que, en el caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo su pago, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro de ese término de 45 días hábiles.

Luego, el Decreto 942 de 2022 que en su artículo 2, modificó el artículo 2.4.4.2.3.2.2717 del Decreto 1075 de 2015, indicó que todo reconocimiento y pago de cesantías parciales y definitivas no puede exceder los tiempos determinados por la Ley 1071 de 2006. empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo». 16 Ley 1071 de 2006.

Artículo 5. «Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco [45] días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. […]».

(Negrilla de la Sala). 17 Decreto 942 de 2022. «Artículo 2. Modificación de los artículos […] 2.4.4.2.3.2.27 […] del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.

En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006». Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Debe agregarse que la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 201818, estableció las reglas según las cuales, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de la prestación. También determinó que cuando se trata de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías19, como el docente oficial es un servidor público, le aplica la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias.

Además, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. Esta sentencia de igual forma, dispuso algunas subreglas20, de las cuales, para este asunto, se debe tener presente aquella que ordena que cuando se trata de cesantías parciales, para efectos de la sanción moratoria, hay que tener presente la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 18 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01. Número Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Al respecto en esta providencia se consideró lo siguiente: «[…] i) Hipótesis de falta de pronunciamiento, o pronunciamiento tardío: […] 95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social -cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200618), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201118) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5118], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006».

Fue así como fijó la siguiente subregla «[3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago». 19 Al respecto la Sentencia de unificación por Importancia jurídica SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 dictó la siguiente subregla: «193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías». 20 En efecto en la Sentencia de unificación por Importancia jurídica SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018.

Radicado: 73001-23-33-000-2014-00580-01, se estipuló la siguiente subregla «3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo».

Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ En conclusión, desde que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, la administración cuenta con un plazo máximo de 45 días hábiles para realizar su pago, y si no lo hace en ese término la sanción moratoria corre, en principio, 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías si fue presentada en vigencia del CPACA o 65 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de pago de las cesantías, si fue presentada en vigencia del CCA; prestación que se debe liquidar y reconocer por medio de acto administrativo en firme, en el equivalente a un día de salario por cada día de mora hasta que se haga efectivo su pago.

Entidad responsable del pago de la sanción A través de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó la educación primaria y secundaria, que oficialmente venían prestando las entidades territoriales, por lo que, a partir de su expedición, la educación se estableció como un servicio público a cargo de la Nación. Luego, el Decreto 2277 de 1979, por el cual se instituyó el régimen especial de la profesión docente, estableció las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan esta profesión, en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, pero nada dijo respecto al régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales.

Después, la Ley 91 de 1989 en su artículo 3 creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y en el numeral 1 del artículo 521 determinó que uno de los objetivos de este fondo, era efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal que se debía afiliar obligatoriamente, y que según su artículo 1522, estaba conformado por docentes 21 Ley 91 de 1989.

Artículo 5. «El Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2.- Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. […]». 22 Ley 91 de 1989.

Artículo 15. «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ nacionales, nacionalizados y los que se vincularan con posterioridad al 1 de enero de 1990.

En el artículo 923, dispuso que las prestaciones pagadas por este fondo, eran reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional. Por su parte, la Ley 962 de 2005 en su artículo 5624, asignó a las secretarías de educación de las entidades territoriales, la competencia para expedir los actos administrativos, en los que a los docentes vinculados a sus plantas de personal, se les reconocieran las prestaciones; secretarías de educación que ya contaban con la facultad nominadora, según lo estableció la Ley 29 de 1989 en su artículo 925.

Y según lo estipuló el Decreto 2831 de 2005 en el numeral 4 de su artículo 326, la secretaría de educación de la entidad territorial a la que se encontrara vinculado el docente, para poder suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, debía contar con la aprobación previa de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989: Primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones». 23 Ley 91 de 1989.

Artículo 9. «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que realice en las entidades territoriales». 24 Ley 962 de 2005. Artículo 56. «Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». Esta norma fue derogada por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019. 25 Ley 29 de 1989. Artículo 9. «El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes». 26 Decreto 2831 de 2005.

Artículo 3. «Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3º de la ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: […] 4.- Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo nacional de prestaciones sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley».

Y en el artículo 2.4.4.2.3.2.2830 estableció que el pago de la sanción moratoria se efectuará con recursos del FOMAG, sin perjuicio de que dicho fondo pueda ejercer las acciones legales pertinentes para recuperar los valores pagados por el incumplimiento contra las entidades territoriales certificadas. Por su parte, la Ley 1955 de 201931 por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, en su artículo 5732, consagró en forma precisa que: i) las cesantías definitivas 27 Sobre este punto ver sentencia de 5 de diciembre de 2013.

Radicado: 2500023250020090046701 (2796-12). Consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve: «No obstante lo anterior, y aun cuando a la fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tienen la función de aprobar o improbar los proyectos de resolución de reconocimiento prestacional de los docentes, cabe advertir que es a éste último a quien a través de la Secretaría de Educación del ente territorial correspondiente, le está dada la función de expedir el acto administrativo por el cual se dispone el pago de la prestación deprecada por el docente o sus beneficiarios en virtud de lo dispuesto en los artículos 5 a 8 del Decreto 1775 de 1990 y 5 del Decreto 2831 de 2005.[…]». 28 Decreto 1272 de 2018. «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones». 29 Decreto 1272 de 2018.

Artículo 2.4.4.2.3.2.2. «Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces. […].

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes».. 30 Decreto 1272 de 2018.

Artículo 2.4.4.2.3.2.28. «Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible». 31 La Ley 1955 de 2019 conforme a su artículo 336 rige desde su publicación, es decir desde el 25 de mayo de 2019 y derogó expresamente el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que desde ese año atribuyó a la Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora del FOMAG, la aprobación del proyecto de resolución. Y por sustracción de materia, se puede concluir que también fueron derogadas las disposiciones de naturaleza similar contenidas en los Decretos 1075 de 2015 y 1272 de 2018, por su inferior jerarquía normativa frente a esta ley. 32 Ley 1955 de 2019.

Artículo 57. «Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ y parciales del personal docente serán pagadas por el FOMAG, previo reconocimiento de la entidad territorial certificada; ii) después de la vigencia de esta ley, no se podrán grabar los recursos del FOMAG con indemnizaciones económicas, entre las que se cuenta la mora por no pago de cesantías de manera oportuna. iii) la responsabilidad del pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías se le traslada a las entidades territoriales, sí y solo sí, estas entidades incumplen los plazos previstos para la radicación o entrega de las solicitudes de pago de las cesantías ante el FOMAG; iv) para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del fondo causadas a diciembre de 2019, se faculta al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería que serán administrados por las sociedades fiduciarias públicas, y también se faculta al Consejo Directivo del dicho fondo para efectuar las adiciones presupuestales de esos recursos33.

Ahora bien, el Decreto 942 de 2022 en su artículo 2, modificó el Decreto 1075 de 2015 en el artículo 2.4.4.2.3.2.134 para determinar, que las solicitudes de reconocimiento y 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». 33 La Ley 2294 de 2023 en su artículo 324 modificó el parágrafo transitorio transcrito, pero dejó apalancada la premisa antes consagrada, en el sentido de que los recursos propios del FOMAG no pueden ser grabados con el pago de indemnizaciones o sanciones como la moratoria, por lo que, para el pago de las sanciones ya causadas, el Gobierno dispuso su financiación a través de Títulos de Tesorería que serán administrados por sociedades fiduciarias.

Es así como esta norma ordena: «PARAGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». 34 Decreto 942 de 2022. Artículo 2. «Modificación de los artículos 2.4.4.2.3.2.1 […] del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ pago de las prestaciones económicas a cargo del FOMAG, deben ser presentadas por el docente ante la última entidad territorial certificada en educación, que haya ejercido o ejerza como su autoridad nominadora, por medio de la herramienta tecnológica que para el efecto adopte la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del fondo.

Este decreto en su artículo 2, también modificó el artículo 2.4.4.2.3.2.2.35 del Decreto 1075 de 2015, para especificar la manera como las secretarías de educación deben realizar su gestión, con el fin de adelantar el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas con el uso de herramientas tecnológicas. Y en su parágrafo, exceptuó a los actos administrativos de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de la aprobación previa por parte de la fiduciaria.

Igualmente, el artículo 2 modificó el artículo 2.4.4.2.3.2.2236 del Decreto 1075 de 2015, para señalar que la entidad territorial debe resolver la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario a través de la herramienta tecnológica. herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». 35 Decreto 942 de 2022.

Artículo 2. «Modificación de los artículos […] 2.4.4.2.3.2.2., […] del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: […] 6.

Expedir el radicado de la solicitud de cesantía en debida forma por la herramienta tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación. […]

PARÁGRAFO 1. A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, los demás actos administrativos que sean expedidos por la Entidad Territorial Certificada en Educación en los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.

PARÁGRAFO 2. Las Secretarias de Educación serán responsables de la calidad en los insumos de datos y parametrización debida de la herramienta tecnológica para la correcta liquidación de las cesantías, de conformidad con las normas legales dispuestas para su reconocimiento. […]». 36 Decreto 942 de 2022. Artículo 2. «Modificación de los artículos […] 2.4.4.2.3.2.22, […] del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.22. Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.

La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. […]». Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Además, su artículo 2 modificó el artículo 2.4.4.2.3.2.2437 del Decreto 1075 de 2015, en cuanto a que la sociedad fiduciaria es la encargada de garantizar las conductas y actualizar los datos, además de realizar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello.

También, el artículo 2 modificó el artículo 2.4.4.2.3.2.2738 del Decreto 1075 de 2015, en cuanto a que, dentro de los 45 días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, debe realizar el pago correspondiente.

Así mismo, su artículo 3 subrogó el artículo 2.4.4.2.3.2.2939 del Decreto 1075 de 2015, para determinar que la entidad territorial certificada, cuenta con 15 días hábiles para 37 Decreto 942 de 2022. Artículo 2. «Modificación de los artículos 2.4.4.2.3.2.24 […] del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.24. Gestión a cargo de la sociedad fiduciaria para el pago de cesantías. La sociedad fiduciaria, conforme con los términos señalados en el presente Decreto, deberá: Garantizar en todo momento el acceso, consulta y veracidad de la información. Para ello deberá mantener, actualizar y gestionar de manera completa y con calidad los datos, las bases, sistemas o herramientas tecnológicas dispuestas para la liquidación de las cesantías y de consulta de las entidades territoriales certificadas en educación. Efectuar el pago oportuno de las cesantías parciales o definitivas, atendiendo el contenido del acto administrativo, debidamente expedido y ejecutoriado por la entidad territorial certificada, a través del sistema o plataforma tecnológica determinada para ello.

Mantener actualizados los pagos causados, con ocasión de los actos administrativos en firme gestionados por la entidad territorial que reconoce las cesantías parciales y definitivas, a través de las herramientas tecnológicas que se dispongan para tales fines. Actuar de manera diligente en la gestión de las solicitudes, siendo responsable de las acciones y del personal que se encuentra bajo su cargo.

En su condición de administradora del fondo de prestaciones del magisterio, brindar asesoría y orientación a las entidades territoriales o a quien lo requiera, en los trámites asociados a las cesantías. […]». 38 Decreto 942 de 2022. Artículo 2. «Modificación de los artículos […] 2.4.4.2.3.2.27 […] del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así:

En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006». 39 Decreto 942 de 2022 Artículo 3. «Subrogación de los artículos […] 2.4.4.2.3.2.29 […] del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.29. Solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El solicitante deberá radicar ante la Entidad Territorial Certificada que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la solicitud de pago de la mora en el trámite tardío de su reconocimiento y pago de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

La Entidad Territorial Certificada contará con un término de quince (15) días hábiles para pronunciarse sobre su responsabilidad y dar respuesta de fondo a la solicitud, en la cual deberá pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la mora e incluirá las fechas en las cuales se radicó el trámite ante la entidad, expidió, notificó y gestionó el acto administrativo de reconocimiento de la prestación ante la sociedad fiduciaria para su pago, garantizando la fidelidad de la información respecto del reconocimiento y pago efectuado, que para el efecto brinde la herramienta tecnológica dispuesta para tal fin».

Igualmente por medio del artículo 2 modificó el artículo 2.4.4.2.3.2.2840 del Decreto 1075 de 2015, en lo relacionado con la sanción por mora en el pago de las cesantías, y dispuso que: i) la entidad territorial es responsable del pago de la sanción moratoria, cuando el pago extemporáneo de la prestación, se generó por incumplir los plazos previstos para radicar o entregar la solicitud de pago de cesantías al FOMAG; ii) la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG es responsable del pago de sanción moratoria, cuando se presenten demoras en el pago de las cesantías que le son imputables; iii) tanto la entidad territorial como la sociedad fiduciaria, son responsables del pago de la sanción moratoria cuando el retraso en el reconocimiento o el pago le sea imputable a las dos, y esta sanción deberá calcularse y pagarse de forma proporcional, según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.

Finalmente, la Ley 2294 de 2023 en su el artículo 32441 modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, extendiendo el financiamiento del FOMAG para 40 Decreto 942 de 2022. Artículo 2. «Modificación de los artículos […] 2.4.4.2.3.2.28 […] del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad». 41 Ley 2294 de 2023.

Artículo 324. «Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así:

ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. [ ]

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ cubrir las sanciones por mora hasta el 31 de diciembre de 2022, manteniendo la facultad del Ministerio de Hacienda para emitir Títulos de Tesorería administrados por sociedades fiduciarias públicas.

En conclusión, inicialmente el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas del magisterio está a cargo de la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, pero esta función está delegada en las secretarías de educación certificadas de los entes territoriales en los que el educador prestó sus servicios a quienes les corresponde elaborar y suscribir la resolución en la que se ordene su reconocimiento y pago, desembolso que está a cargo del FOMAG a través de la Fiduprevisora SA en calidad de vocera.

En lo que respecta a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, su pago corresponde a una entidad o ambas, dependiendo del nivel de responsabilidad de las entidades que participan del trámite:  Corresponderá a la entidad territorial en caso de que el pago extemporáneo de la prestación se genere por su incumplimiento en los plazos previstos para radicar o entregar la solicitud de pago de cesantías al FOMAG;  Corresponderá la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG, cuando se presenten demoras en el pago de las cesantías que le sean imputables;  Corresponderá a la entidad territorial y a la sociedad fiduciaria, cuando el retraso en el reconocimiento o el pago le sea imputable a las dos, sanción que deberá calcularse y pagarse de forma proporcional, según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.

Sobre la indexación de la sanción moratoria Como lo ha considerado el Consejo de Estado, las sumas adeudadas por concepto de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, no pueden ser objeto de indexación, definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos. El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […]».

Hechos probados relevantes De acuerdo con los medios de prueba que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: -. El 15 de febrero de 2023 la demandante presentó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, correspondientes a los servicios prestados como «docente activo desde 02 de marzo de 2007, con cesantías a corte 31 de Diciembre de 2021»43, de acuerdo con la captura de pantalla del Sistema Humano en Línea, en la que se lee: «Prestación en Estudio.

La Secretaría de Educación se encuentra realizando el estudio de su prestación. 15/02/2023. Validación documentos aprobada (Radicado)»44. -. El 10 de abril de 2023 le fue reconocida la prestación a la demandante por medio de la Resolución CHOCOV2023000042 emitida por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó en la suma de $17.099.376, acto que le fue notificado el 24 de mayo de 2023, de acuerdo con la captura de pantalla del Sistema Humano en Línea, en la que se lee: «Validando acto administrativo.

Confirmo que al aprobar Acto 42 Sentencia de unificación por Importancia jurídica SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000- 2014-00580-01. Número Interno: 4961-2015 en la que se considera que: «182. Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. […] 190.

Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación».

Así, fijó la siguiente subregla «3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA». 43 Se observa en el índice 00002 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 1INCORPORAEXPED_01DEMANDA202451PDF(.pdf) NroActua 2, parte considerativa de la Resolución CHOCOV2023000042 de 10 de abril de 2023, folio 28. 44 Se observa en el índice 00002 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, en la captura de pantalla del Sistema Humano en Línea que reposa en los anexos que el actor aportó con la demanda, archivo denominado 1INCORPORAEXPED_01DEMANDA202451PDF(.pdf) NroActua 2, folio 26.

Acto administrativo disponible»45..- El 2 de junio de 2023 el FOMAG pagó a la demandante sus cesantías parciales46..- El 11 de julio de 2023 la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, por el presunto pago extemporáneo de sus cesantías parciales reconocidas47. Análisis del caso concreto La docente estima de un lado, que si el 15 de febrero de 2023 presentó la solicitud de las cesantías parciales, ello significa que la entidad territorial debía expedir el acto administrativo de reconocimiento a más tardar el 8 de marzo de 2023, sin embargo, lo hizo el «10 DE ABRIL DE 2023» y se le notificó el «24 DE MAYO DE 2023», con lo que excedió el plazo legal y, de otro lado que el FOMAG, a través de la Fiduprevisora S.A., debió cancelar la prestación dentro de los 45 días hábiles siguientes, pero el pago se le hizo el 2 de junio de 2023, con lo que se configuró un retraso superior a 77 días.

Por su parte, la entidad demandada FOMAG considera que la mora en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías es imputable exclusivamente a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, toda vez que expidió y le remitió tardíamente el acto administrativo. Pues bien, de acuerdo con las pruebas referidas en el acápite precedente se infiere, que el 15 de febrero de 2023, la demandante en su calidad de docente oficial, presentó la 45 Se observa en el índice 00002 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, en la captura de pantalla del Sistema Humano en Línea que reposa en los anexos que el actor aportó con la demanda, archivo denominado 1INCORPORAEXPED_01DEMANDA202451PDF(.pdf) NroActua 2, folio 27. 46 Se observa en el índice 00002 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, en el extracto de la cuenta de ahorro del Banco de Bogotá que reposa en los anexos que el actor aportó con la demanda, archivo denominado 1INCORPORAEXPED_01DEMANDA202451PDF(.pdf) NroActua 2, folio 32. 47 Se observa en el índice 00002 del expediente digital en el aplicativo SAMAI, archivo denominado 1INCORPORAEXPED_01DEMANDA202451PDF(.pdf) NroActua 2, folio 20 al 23.

En tal virtud, en el asunto objeto de estudio, los plazos descritos transcurrieron así: TÉRMINO FECHA CASO CONCRETO Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 15 de febrero de 2023 Fecha de reconocimiento (SEDCHOCÓ): 10 de abril de 2023 Fecha de notificación de la resolución (SEDCHOCÓ): 24 de mayo de 2023 Fecha de pago FOMAG- FIDUPREVISORA: 2 de junio de 2023 Período de mora: 1/06/2023 – 2/06/2023 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006) 8 de marzo de 2023 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 23 de marzo de 2023 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 31 de mayo de 2023 Teniendo en cuenta la información relacionada en el anterior cuadro, se aprecia en primer lugar, que la Secretaría de Educación Departamental del Chocó expidió el acto administrativo de reconocimiento por fuera del término establecido para ello, es decir de manera extemporánea.

Ello es así, pues los 15 días con que contaba para proferir la resolución vencían el 8 de marzo de 2023, en tanto que el acto fue expedido el 10 de abril. Por lo anterior, en el sub examine debe aplicarse la sub regla trazada por el Consejo de Estado en la jurisprudencia mencionada, según la cual, cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

En ese sentido, se aprecia que el acto administrativo de reconocimiento fue notificado y quedó ejecutoriado el 24 de mayo de 2023 por haber renunciado la demandante a términos en la misma fecha en que le fue notificado, lo que significa que, contrario a lo alegado por el representante judicial del FOMAG en su apelación, este tenía hasta el 31 de mayo de 2023 para realizar el pago de la prestación, el cual se hizo el día 2 de junio de 2023, por lo que se observa que el pago se hizo por fuera de los términos de ley, configurándose la mora alegada.

Por tanto, debe darse aplicación al artículo 2 del Decreto 942 de 2022 que modificó el artículo 2.4.4.2.3.2.28 del Decreto 1075 de 2015, en cuanto dispone que, el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías corresponderá tanto la entidad territorial como la sociedad fiduciaria, cuando el retraso en el reconocimiento o el pago le sea imputable a las dos, y esta sanción deberá calcularse y pagarse de forma proporcional, según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad.

En conclusión, en el sub examine tanto la entidad territorial demandada como el FOMAG excedieron el plazo con el que contaban para expedir el acto administrativo de reconocimiento y realizar el pago de las cesantías. Por lo anterior, se confirmará el numeral primero de la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad del acto administrativo demandado, pero modificará parcialmente el numeral segundo de la sentencia, precisando que la mora se dio solo por el día 1° de junio de 2023, toda vez que la realización del pago se concretó el 2 de junio de 2023.

Costas Teniendo en cuenta que se planteó una discusión de buena fe y que las partes no incurrieron en conductas dilatorias o temerarias, el Tribunal considera que en esta instancia no hay lugar a condenar en costas. Radicado: 27001-33-33-006-2024-00051-01 Demandante: Hermencia Palacios de Palacios Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Palacio de Justicia Adán Arriaga Andrade – Calle 24 # 1 - 30 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR PARCIALMENTE el numeral segundo de la sentencia del 30 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el cual quedará así:

SEGUNDO: A modo de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FIDUPREVISORA S.A. que se le reconozca y pague la sanción moratoria en favor del docente, HERMENCIA PALACIOS DE PALACIOS, por el día 1°de junio de 2023, ajustando los valores desde esta fecha, hasta la ejecutoria de la sentencia, conforme lo dispone el artículo 187 del C. de P.A. y de lo C.A.

SEGUNDO: CONFÍRMESE en lo demás la sentencia apelada.

TERCERO: SIN CONDENA en costas, conforme a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada Firmado electrónicamente ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Impedida CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.