Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Quibdó, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintiséis (2026).
SENTENCIA No. 012 RADICADO: 27001333300120210024002 DEMANDANTE: EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MEDIO DE CONTROL: TEMA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (LEY 1437 DE 2011) PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE LEY 71 DE 1988 MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Temas: PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE – Aplicación de la Ley 71 de 1988 por haber ingresado al servicio educativo oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 – Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público/ RÉGIMEN ESPECIAL DEL MAGISTERIO – Exclusión de los docentes del Sistema General de Pensiones conforme al artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y a lo previsto en la Ley 91 de 1989 – La vinculación anterior al 27 de junio de 2003 determina la aplicación del régimen de jubilación ordinaria previsto en la Ley 71 de 1988/ FACTORES SALARIALES DEL IBL – Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del Consejo de Estado establece que únicamente se incluyen los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 sobre los cuales se hubieren realizado aportes – En el sub lite, debe incluirse la asignación básica y horas extras. 1.
Procede la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” contra la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2025, a través de la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó concedió las súplicas de la demanda. 2.
La controversia versa sobre la nulidad del acto administrativo ficto o presunto surgido el 21 de agosto de 2021 y derivado del silencio administrativo negativo de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respecto de la Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co reclamación presentada el 21 de mayo de 2021 relacionada con el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Emelina Martínez Córdoba.
I. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 3. Mediante Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2025, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, resolvió, entre otros: (i) declarar no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, (ii) declarar la nulidad del acto ficto configurado el 21 de agosto de 2021 frente a la petición de fecha 21 de mayo de 2021 mediante el cual se entiende negada la solicitud de pensión de jubilación de la señora Emelina Martínez Córdoba, (iii) ordenar a título de restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Educación Nacional– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual aquella cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo a partir del 20 de mayo de 2018 y/o cuando cumplió los 20 años de servicio, con efectividad desde esa fecha y en adelante las mesadas que se causen, (iv) ordenar dar cumplimiento a la providencia de acuerdo a lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA y (v) abstenerse a condenar en costas.
Pretensiones 4. La parte actora solicita la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a la petición radicada el 21 de mayo de 2021 relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario y las primas devengadas a partir de 4 de diciembre de 2019.
Asimismo, pretende que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo dentro del término legal, reconocer y pagar los ajustes de valor correspondientes a la pérdida del poder adquisitivo, así, como los intereses moratorios hasta la cancelación total de las sumas adeudadas. 5. De igual manera, solicita la inclusión en la nómina de pensionados, junto con el pago de las mesadas atrasadas desde la fecha de consolidación del derecho, y la actualización periódica de dichas mesadas conforme a la normatividad vigente.
Por último, pide se condene en costas a la entidad demandada, de acuerdo con lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y en el Código General del Proceso. Hechos 6. En la demanda se relataron como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, los que a continuación se sintetizan: 7.
La docente Emelina Martínez Córdoba nacida el 20 de septiembre de 1963 cuenta con más de cincuenta y cinco (55) años de edad. Afirmó que realizó Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co sus aportes al antiguo ISS hoy COLPENSIONES y cuyas semanas cotizadas ascienden a 163,00. 8.
Indicó que, el 6 de febrero de 1997 se vinculó por OPS como docente en el Municipio de Unguía hasta el 30 de noviembre de 1998, luego desde el 27 de mayo de 1999 hasta el 30 de noviembre de 1999 y por último desde el 19 de julio del 2000 hasta 30 de noviembre del 2000 en dicha municipalidad. Posteriormente fue vinculada en la Secretaría de Educación Departamental del Chocó desde el 17 de mayo de 2004 hasta el 11 de febrero de 2006, luego fue nombrada en periodo de prueba entre el 12 de febrero de 2007 y el 26 de diciembre de 2007, y el 27 de diciembre de 2007 fue nombrada en propiedad, completando hasta la fecha de presentación demanda más de veinte (20) años de servicio oficial. 9.
Manifestó que, la entidad demandada negó el reconocimiento de una pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 a la edad de 55 años de edad, exigiéndole además 1.300 semanas cotizadas, cuando la ley contempla que sólo debe de exigírsele 1.000 semanas sin necesidad de retiro (sic). Sostuvo que, cumple los requisitos legales de edad y tiempo de servicio, por tanto, tiene derecho a la referida pensión, conforme al régimen anterior aplicable al personal docente.
Normas violadas y concepto de la violación 10. La parte actora invocó como normas violadas el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, numerales 1 y 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993, artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. 11.
En el concepto de la violación manifestó: “(…) En este sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la ley 71 de 1988 para la pensión por aportes.
En este orden de ideas, dicho de otra forma, es de precisar que los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Para aquellos maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes.
El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial al 23 de junio de 2003, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 (…)”. Contestación de la demanda Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 12.
La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al ejercer su derecho de defensa y/o contradicción solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, argumentando que, la demandante fue nombrada en propiedad en el año 2007 después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual le es aplicable el régimen de prima media con prestación definida establecida en la Ley 100 de 1993. 13.
Expresó que, no le es aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 71 de 1988, toda vez, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no contaba ni con quince (15) años de servicio ni con los 35 años de edad necesarios para acceder a dicho régimen. 14. Conforme lo anterior, propuso las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de reclamación administrativa, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la genérica.
Los fundamentos de la sentencia impugnada 15. Para fundamentar la decisión de conceder las pretensiones de la demanda, el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó determinó que la actora al momento de presentar la solicitud de pensión, esto es, el 20 de mayo de 2021 contaba con 57 años, había acumulado 21 años de servicios y su vinculación al servicio docente ocurrió antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, por cuanto acumuló tiempos de servicios bajo contratos de prestación de servicios.
En virtud de ello, consideró que la misma es beneficiaria del régimen pensional dispuesto en las Leyes 71 de 1988 y 62 de 1985. II. EL RECURSO DE APELACIÓN 16. La parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, alegando que el tiempo acreditado por la demandante bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicio no puede ser tenido en cuenta, por cuanto, no se encuentra declarado un vínculo laboral a favor de aquella. 17.
Indicó, que no es dable condenar a la entidad por sumas que nunca fueron cotizadas al sistema y aunque en la providencia recurrida se manifestó que podía repetir contra las entidades que debieron efectuar las cotizaciones, lo cierto es que los procesos por concepto de aportes patronales son dispendiosos y representan un gasto más para la entidad y un desgaste para la administración de justicia. 18.
Sostuvo además que, la docente ingresó al servicio educativo el 17 de mayo de 2004, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que se encuentra sometida a las condiciones y requisitos allí previstos. Sostuvo que, según lo acreditado en el expediente, aquella no Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co contaba con el número de semanas exigidas para acceder a la prestación reclamada, pues para el año correspondiente se requerían al menos 1.300 semanas, en consecuencia, considera que no se vulneraron sus derechos, dado que no cumple con el mínimo requerido para ser beneficiaria del régimen del magisterio. 19.
Precisó que, la demandante tampoco cumple con los demás requisitos para acceder al régimen pensional solicitado, pues, al 1 de abril de 1994 fecha de la entrada en rigor de la Ley 100 de 1993 contaba con 31 años de edad y cotizó al sistema sólo 3 años y 1 mes, por tanto, el estudio pensional debió efectuarse teniendo en cuenta lo dispuesto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 20.
Por otra parte, adujo que debía precisarse que los factores para tener en cuenta al momento de determinar el Ingreso Base de Liquidación son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y siempre y cuando se hubiese hecho los respectivos aportes. 21. Por último, respecto a la condena en costas, la entidad argumentó que el artículo 188 del CPACA no impone al juez la obligación de condenar, sino que le otorga la facultad discrecional de pronunciarse sobre su procedencia, por lo que solicitó revocar la presunta condena impuesta en primera instancia. Actuación de segunda instancia 22.
Mediante auto interlocutorio del 20 de enero de 2026, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contra la sentencia de primera instancia y se ordenaron las notificaciones de rigor. 23. Durante el término de ejecutoria de la citada providencia, la parte demandante allegó sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el escrito de demanda, en los siguientes términos: “(…) Así las cosas, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, éstos inmersos en el certificado de salarios adjuntos con la demanda.
Dentro de este contexto, si se observa su actividad como docente oficial, el posee más 20 años de servicios, cuenta con más de 55 años de edad y acreditó haber laborado como DOCENTE antes del 23 de junio de 2003 lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co momento de completar su status pensional.
(20 años de servicios y 55 años edad). En este asunto, mi representado al momento en que le fue negada su pensión de jubilación a los 55 años edad, no le fue respetado el régimen de transición que trajo consigo la ley 812 de 2003, pues se encontraba vinculado al sector oficial, mucho antes de que comenzara a surtir efectos esta disposición normativa.
(…)”. III. CONSIDERACIONES 24. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. Problema jurídico de instancia 25. De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar si a la señora Emelina Martínez Córdoba le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de los factores salariales sobre los cuales realizó aportes en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada, computando como tiempo de servicio, el periodo en el que estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicio o sí por el contrario, de las pruebas arrumadas al plenario es dable inferir que no cumple con los requisitos para acceder al beneficio pensional reclamado y por tal razón, debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, negar las súplicas de la demanda?.
Tesis de la Sala 26. La Sala modificará la decisión de primera instancia, en la cual, se concedió las súplicas de la demanda, y en su lugar, se especificará que la fecha en la cual la actora adquirió el estatus pensional es el 17 de octubre de 2018 y no el 20 de mayo de 2018 como se indicó en la providencia recurrida. 27. Y se confirmará la sentencia impugnada en lo demás, por cuanto las pruebas allegadas al plenario dan cuenta que le asiste derecho a la actora a la pensión de jubilación en los términos solicitados, pues el tiempo de servicio como docente vinculada a través de contratos de prestación de servicio sí puede ser contabilizado con el laborado a través de una relación legal o reglamentaria o un contrato de trabajo.
Lo anterior, conforme lo ha sostenido de manera reiterada el Consejo de Estado de que aquel periodo corresponde a las labores propias de un docente oficial, lo que permite que se le pueda reconocer la existencia de una relación laboral, para efectos exclusivamente pensionales. 28. Adicionalmente, de acuerdo con la jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual la interrupción o suspensión en la prestación del Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co servicio docente no constituye obstáculo para determinar el régimen pensional aplicable, se debe tomar la fecha de la primera vinculación aun cuando existan periodos discontinuos. 29.
Además, el A quo determinó que la asignación básica es el único factor salarial con el que se determinará el IBL y se abstuvo de imponer costas procesales en primera instancia, motivo por el cual se encuentra infundada la inconformidad planteada por la parte recurrente sobre este aspecto. El régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación 30.
Atendiendo la materialización de lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, es válido afirmar que la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios. 31.
Al expedir la Ley 100 de 1993, lo que pretendió el legislador fue la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciéndose allí reglas comunes que fueron aplicables a todos los trabajadores del país, sin atender la naturaleza de su relación laboral. 32.
Sin embargo, el artículo 279 de manera expresa estableció que la situación pensional de algunos servidores públicos y trabajadores no sería regulada por la citada ley, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. 33. Conforme lo anterior, es claro que se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentran los docentes, cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 34.
La ley 91 de 1989, a través de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a su aplicación a los docentes, estableció lo siguiente: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. 35.
De lo anterior se desprende, que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 36. En cuanto a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de acuerdo con las normas vigentes. 37.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, respecto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, previó: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)». 38. Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2006, proferida en el radicado No. 2002-0594, indicó: Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co «(…) De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». 39. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el previsto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley. 40.
De igual manera, previó la citada disposición normativa que los docentes que se vincularán a partir de su vigencia serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 41. El referido artículo fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual a través de la sentencia C-369 de 2004, expresó: Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co «Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”. 42.
En igual sentido, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, consagró: “Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta (…)”. 43.
Conforme lo expuesto, es claro para la Sala que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1º, consagra: Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co “Artículo 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
(Resaltado y subrayas fuera del texto original). 44. Entonces, a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios. 45.
En ese orden de ideas, es válido afirmar que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales, para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, es el previsto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad. 46.
Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. 47. Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.
La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”. 48.
Conforme lo anterior, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes requisitos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 49.
En cuanto al monto de la pensión de jubilación por aportes, el artículo 8º ibidem establece que será el equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la Ley. 50.
En este punto, la Sala considera oportuno precisar, que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20181 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al fijar las reglas y subreglas sobre el ingreso base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también precisó, que ni la primera regla y ni la primera subregla, cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues aquellos, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. 51.
Aunado a ello, se advierte que, si bien en dicha providencia el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo no se ocupó de analizar el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, si hizo mención a la normativa aplicable a los docentes respecto del derecho pensional, concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para concluir 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co que, sólo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, - esto es, el 27 de junio de 2003 -, tendrán los derechos al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de conformidad con los dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 52.
Es decir, que, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 91 de 1989. 53. Lo anterior, fue ratificado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al fijar como regla jurisprudencial lo siguiente: “(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Los servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios 54. El Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 20152, indicó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales. 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón (E). Sentencia de 22 de enero de 2015. Radicación No. 2500023-42-000-2012-02017-01 Expediente No. 0775-2014 Actor: Solangel Castro Pérez. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP. Autoridades Nacionales.
Sentencia de Unificación Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 55. Posteriormente, en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, en el expediente con Radicación No. 23001-23-33000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actora: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL, precisó lo siguiente al dilucidar lo relacionado a la actividad docente prestada mediante contrato de prestación de servicios y sus efectos pensionales: "( ) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.
Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.
Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones'' y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (h) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".
La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 10 de la Ley 115 de 1994 (ley general de educación) al prever que "El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ", norma en la que además se consideró al servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el denominado plan nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.
Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales" y docentes — empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993) se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva' de los Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad materia prohibida en la Constitución Política.
La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales".
Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios'', comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno', de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.
A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes — empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado ”.
(Resaltado fuera de texto). 56. En las anteriores condiciones, la Sala haciendo suyos los criterios de unificación, concluye que el tiempo de servicios docente prestados mediante Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co contrato de prestación de servicios debe ser teniendo en cuenta para efectos pensionales.
El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso 57. Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 58. La señora Emelina Martínez Córdoba nació el día 20 de septiembre de 19633, es decir, que el 20 de septiembre de 2018 cumplió los 55 años de edad. 59.
De acuerdo con el reporte de semanas cotizadas en pensiones de fecha 12 de mayo de 2021, es claro que la señora Emelina Martínez Córdoba cotizó como trabajadora independiente en el fondo de pensiones COLPENSIONES entre el 8 de julio de 1993 y el 31 de agosto de 1995, entre el 1 octubre de 1995 y el 31 de enero de 1996, entre el 1 de julio de 1996 y el 31 de enero de 1997, entre el 1 abril de 1997 y el 30 de abril de 1997, es decir, un total de 3 años, 1 mes y 23 días4. 60.
En cuanto al tiempo de prestación de servicio en el sector educativo, se advierte que la demandante hasta el 8 de enero de 2021 laboró de forma discontinúa durante 19 años, 1 mes y 28 días, así5: - Como docente contratada (OPS) entre el 6 de febrero de 1997 y el 30 de noviembre de 1998, entre el 27 de mayo de 1999 y el 30 de noviembre de 1999, entre el 19 de julio de 2000 y el 30 de noviembre del 2000, esto es, 2 años, 8 meses y 8 días. - Como docente nombrada en provisionalidad al servicio del Departamento del Chocó en el periodo comprendido entre el 17 de mayo de 2004 y el 11 de diciembre de 2006, es decir, por 2 años, 6 meses y 24 días. - Como docente nombrada en propiedad al servicio del Departamento del Chocó en el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 2007 y 8 de enero de 2021 fecha de expedición de los respectivos certificados de salario y laboral, es decir, por 13 años, 10 meses y 26 días. 61.
En este punto vale aclarar, que aunque para el mes de abril de 1997 la señora Emelina Martínez Córdoba ya se encontraba vinculada al servicio docente en la modalidad de contrato de prestación de servicio, aquella realizó la cotización ante COLPENSIONES como trabajadora independiente, razón por la cual debe entenderse que el tiempo de servicio docente que debe 3 visible a índice 9 del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI - Primera Instancia, denominado 27_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_CUADERNO(.rar) NroActua 6”, archivo denominado “2.Demanda.pdf.” Páginas 26- 27. 4 visible a índice 9 del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI - Primera Instancia, denominado 27_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_CUADERNO(.rar) NroActua 6”, archivo denominado “2.Demanda.pdf.” Páginas 29- 33. 5 visible a índice 9 del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI - Primera Instancia, denominado 27_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_CUADERNO(.rar) NroActua 6”, archivo denominado “2.Demanda.pdf.” Páginas 34- 40 y 50- 67.
Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co reportarse ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde a 19 años y 28 días, a fin de no incurrir en simultaneidad. 62.
De otro lado, se advierte que la señora Emelina Martínez Córdoba al considerar que cumplía con los requisitos exigidos por la Ley para acceder a la pensión de jubilación, el día 21 de mayo de 2021 presentó reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago de dicha prestación social, en cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas en el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionada (4 de diciembre de 2019)6, sin que hasta la fecha la entidad demandada le haya dado respuesta o por lo menos no existe prueba de ello en el plenario. 63.
En virtud de lo expuesto, le corresponde a la Sala verificar si la demandante cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación en los términos en que fue solicitada, es decir, si cumple con la edad, tiempo de servicio y haberse vinculado al servicio educativo antes de la entrada en vigor de la ley 71 de 1988. 64.
Lo primero que conviene precisar es que, a la luz de los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado7, a partir de la cual se fijaron los criterios de interpretación y reglas jurídicas en los casos de docentes oficiales vinculados a través de contratos de prestación de servicios como ocurre con la señora Emelina Martínez Córdoba, es suficiente acreditar la existencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos con el fin de realizar la labor docente, para que dicho periodo sea computable sólo para efectos pensionales, sin necesidad de que previamente sea declarada la existencia de una relación laboral. 65.
Conforme lo anterior y teniendo en cuenta que el tiempo de servicio prestado por un docente vinculado a través de contrato de prestación de servicio debe computarse para efectos pensionales, pues se entiende que aquel lo hizo en las mismas condiciones que quien lo prestó en virtud de una relación legal y/o reglamentaria o un contrato de trabajo, considera la Sala respecto del caso particular de la actora que el tiempo que estuvo vinculada como docente en el Municipio de Unguía mediante contratos de prestación de servicio u OPS, debe ser computado para acceder al beneficio pensional reclamado. 66.
En relación con la primacía de la realidad sobre las formalidades y la falta de acreditación del pago de aportes a la seguridad social en materia pensional, la Sala considera que el argumento de la entidad recurrente no es válido. Pues, de conformidad con la jurisprudencia ya referida tal reconocimiento no constituye una declaración de la existencia de una relación laboral subrepticia entre las partes, sino más bien, se itera, se reconoce el tiempo de servicio prestado bajo contratos de prestación de servicios (OPS) exclusivamente para efectos pensionales.
Esto implica que 6 visible a índice 9 del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI - Primera Instancia, denominado 27_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_CUADERNO(.rar) NroActua 6”, archivo denominado “2.Demanda.pdf.” Páginas 18 – 24. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016.
Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co dicho tiempo debe ser tenido en cuenta para acceder al beneficio pensional solicitado, sin que ello implique la existencia formal de un vínculo laboral.
Razón por la que dicho reproche se desestimará. 67. Así las cosas, es claro para la Sala y no es objeto de reproche que la señora Emelina Martínez Córdoba cumple con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación solicitada al estar acreditado que aquella fue vinculada al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003, por lo tanto, se encuentra exceptuada de la aplicación del régimen general de pensiones, y en su lugar, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación referida en precedencia, le es aplicable régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1988. 68.
Pues, del análisis efectuado a los medios probatorios obrantes en el proceso, la Sala encuentra que la actora cumplió con la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, esto es, edad y tiempo de servicio el 17 de octubre de 2018, fecha para la cual contaba con 55 años de edad y 20 años de aportes acumulados en el ISS hoy Colpensiones y en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “Fomag”. 69.
Ahora bien, en cuanto al tema objeto de disenso, esto es, el ingreso base de liquidación de la pensión es claro que está compuesto por: (i) el periodo del último año anterior a la adquisición del estatus pensional y (ii) los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1995 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, a saber: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 70.
Lo anterior en atención a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se estableció que los factores salariales a incluir en el cálculo del IBL de la pensión de docentes, corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el citado artículo.
Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor distinto a estos, según lo determinado en la providencia de unificación. 71. En el presente asunto, se advierte que en la parte resolutiva de la providencia objeto de reproche se indicó que el ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora estaría integrado con el 75% del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada a partir del 20 de mayo de 2018 y/o cuando cumplió los 20 años de servicio, esto sin especificar los factores salariales a tener en cuenta como lo sugiere la parte recurrente. 72.
Por tal razón, la Sala entrará determinará tal concepto de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el plenario. Sea lo primero decir, que los Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co factores que debieron tenerse en cuenta son aquellos que sirvieron de base en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, hecho ocurrido el 17 de octubre de 2018, de conformidad con lo previsto en las Leyes 71 de 1988 y 62 de 1985. 73.
Luego entonces, teniendo en cuenta que según el certificado de factores salariales obrante en el plenario la actora entre el 17 de octubre de 2017 y el 16 de octubre de 2018 devengó los siguientes factores salariales: Asignación Básica, Bonificación Mensual Docente, Bonificación pedagógica, Bonificación de difícil acceso, HE J. única Lic. y Prof. 2B con Especialización, HE J. única Lic. y Prof. 2B con Maestría, horas extras, Pago sueldo de vacaciones, primas de navidad, servicios y vacaciones docente8, y, que dicho extremo de la litis no aportó prueba tendiente a demostrar que realizó aportes al sistema pensional por concepto de horas extras, que por demás no fue objeto de apelación, se arriba a la conclusión que el factor salarial con el que se determinará el IBL de la prestación reconocida a la señora MARTÍNEZ CÓRDOBA, es la asignación básica, como se determinó en primera instancia. 74.
Sobre la prescripción de las mesadas pensional, la Sala precisa que este fenómeno, en general, es un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido, regla frente a la cual el derecho a la pensión ha recibido una connotación especial para darle el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la de invalidez.
No obstante, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley9. 75. La norma aplicable al caso bajo estudio, en cuanto al término de prescripción de las mesadas pensionales, se encuentra contenida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 196810, el cual estableció que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicha norma, prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, agregando que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 76.
En el caso sub examine, tal y como se determinó en líneas anteriores la señora Emelina Martínez Córdoba cumplió los dos (2) requisitos para acceder a la pensión reclamada, el día 17 de octubre de 2018 y solicitó el reconocimiento de la pensión el 21 de mayo de 2021, esto es, antes de los tres (3) años interrumpiendo el término de prescripción. Luego entonces, es evidente que no operó el fenómeno de la prescripción trienal, por lo que dicho cargo tampoco tiene vocación de prosperidad. 8 visible a índice 9 del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI - Primera Instancia, denominado 27_INCORPORAEXPEDIENTEDIGITALIZADO_CUADERNO(.rar) NroActua 6”, archivo denominado “2.Demanda.pdf.” Páginas 41- 47. 9 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121-01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000-2011-01036-01(0553-14). 10 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 77.
Por último, frente al reproche efectuado por la parte recurrente sobre la presunta condena en costas impuesta en primera instancia, la Sala al revisar ese aspecto de la providencia impugnada, advierte que el A quo no condenó en costas, razón por la cual se desestimará este cargo. 78. Así las cosas, la Sala modificará el numeral tercero de la referida sentencia, en el sentido de ordenar el reconocimiento pensional a partir del 17 de octubre de 2018 fecha en que la señora Emelina Martínez Córdoba cumplió todos los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988 para acceder al beneficio pensional reclamado, teniendo en cuenta como factor salarial la asignación básica, y se confirmará en todo lo demás la providencia de primera instancia. La condena en costas 79.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 80.
Conforme lo anterior, al analizar en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no se observa carencia de fundamento legal, pues el mismo fue sustentado en razones jurídicas que buscaban obtener la defensa de sus intereses, razón por la cual, no se condenará en costas. IV. PARTE RESOLUTIVA 81. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral tercero de la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2025, a través de la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó concedió las pretensiones de la demanda promovida por la señora EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. Y en su lugar, “TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a la demandante señora EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA, una pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de la asignación mensual básica devengada en el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120240024002 EMELINA MARTÍNEZ CÓRDOBA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA QUINTA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co desde el 17 de octubre de 2017 hasta el 16 de octubre de 2018, teniendo en cuenta como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 17 de octubre de 2018, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Las sumas aquí reconocidas deben ser indexadas desde su causación hasta la ejecutoria de esta providencia, previo el descuento del aporte proporcional de seguridad social en salud, que le corresponde en calidad de pensionada, conforme la siguiente fórmula: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
SEGUNDO: CONFÍRMESE en todo lo demás la sentencia recurrida.
TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: la anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (En permiso) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.