REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Providencia Sentencia núm.139 Medio De Control REPARACIÓN DIRECTA Demandante EMERSON MATURANA MURILLO Y OTROS Demandado HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS EN INTERVENCIÓN – CAPRECOM - COMPARTA EPS-S Radicado 27001233300020160008800 Instancia PRIMERA Temas y Subtemas Falla del servicio – Perdida de la oportunidad Decisión Concede parcialmente las pretensiones MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Procede la Sala Primera de decisión del Tribunal Administrativo del Chocó a proferir sentencia de primera instancia en el medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovido por EMERSON MATURANA MURILLO identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.010.079.272, en calidad de víctima directa, MARIA YOLIMA MURILLO ZARCO, en calidad de madre y en representación de los menores YOJALI MOSQUERA MURILLO, YURLEY MOSQUERA MURILLO, YENIFER MOSQUERA MURILLO, ELIS YANETH MOSQUERA MURILLO, YAIR MOSQUERA MURILLO y YOIMER MOSQUERA MURILLO, JACOB DE JESUS MATURNA LOZANO, en calidad de padre; en calidad de hermanos de la víctima directa, HAIDER MATURANA MOSQUERA, HAIDY YASMIN MATURANA MOSQUERA, ANA YUHAIDA MOSQUERA MURILLO;
DIGNA MARCELA MOSQUERA VIVEROS, en calidad de compañera permanente; ANA FLORIDA ZARCO MOSQUERA, en calidad de abuela; en calidad de tíos MARIA ALBERTINA MURILLO ZARCO, JHON MILTON MATURANA LOZANO, y RAMÓN MOSQUERA MOSQUERA en calidad de padrastro, en contra de la ESE HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASÍS DE QUIBDÓ EN INTERVENCIÓN, CAPRECOM Y LA COOPERTIVA DE SALUD COMUNITARIA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD “COMAPORTA EPS-S”.
REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN I.
ANTECEDENTES El señor EMRSON MATURANA MURILLO Y OTROS, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de las entidades indicadas en la referencia con el propósito de que se concedan las siguientes: 1.1. Declaraciones y condenas. En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones: Primero: Que se declare la existencia de una falla en la prestación de los servicios médico-asistenciales, hospitalarios y administrativos por parte de las entidades demandadas, la cual —por omisiones, negligencias y la tardanza en la remisión a un centro de tercer nivel— ocasionó la amputación de ambas extremidades superiores del señor Emerson Maturana Murillo, generando la pérdida de oportunidad de recibir atención médica especializada de manera oportuna.
Segundo: Que se declare la responsabilidad administrativa, patrimonial, extracontractual, directa y solidaria de la E.S.E. Hospital San Francisco de Asís (en intervención), CAPRECOM y Comparta EPS-S, por la falla en el servicio que derivó en el grave daño sufrido por el paciente. Tercero: Que se declare que las entidades demandadas están obligadas a resarcir los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales ocasionados al señor Emerson Maturana Murillo y a sus familiares.
Cuarto: Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades demandadas al pago de las indemnizaciones reclamadas, correspondientes a perjuicios morales, daño a la vida de relación, pérdida de oportunidad, daño a la salud, daño estético, alteración de las condiciones de existencia, proyecto de vida, lucro cesante, daño emergente, daño constitucional y el valor de las prótesis requeridas por el paciente; así como los perjuicios morales, patrimoniales y por pérdida de oportunidad reclamados por su compañera permanente, padres, abuela, hermanos, tíos y padrastro, en las cuantías señaladas en la demanda.
REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 1.2.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA. El apoderado de los demandantes enunció los hechos que sirven de sustento a las anteriores pretensiones como pasan a resumieres: - Que el día 3 de febrero de 2014, la señora MARIA YOLIMA MURILLO ZARCO, se encontraba en un entable minero ubicado en el corregimiento de Tajuato, Municipio de Condoto, realizando actividad minera de barequeo para extracción artesanal de oro y platino, cuando estando en ese lugar su hijo EMERSON MATURANA MURILLO, fue de visita al sitio y sufrió un accidente en el lugar, cayendo a un hueco dejado por los trabajos de una retroexcavadora, cayéndole sobre sus extremidades superiores piedras y restos de hierro al parecer de una clasificadora, resaltar que él no estaba vinculado laboral o contractualmente al entable minero, accidente fortuito como se señaló en las historias clínicas. - Que EMERSON MATURANA MURILLO, fue auxiliado y llevado de manera inmediata al Hospital San José de Condoto, donde fue atendido de urgencia y con diagnóstico de fractura expuesta de tercio medio de antebrazo derecho, en la misma fecha fue remitido al Hospital Departamental de segundo nivel San Francisco de Asís, que en esa institución no le prestaron la atención requerida de ortopedia y traumatología por no contar con el servicio, por lo que fue llevado a las instalaciones de la Clínica Caprecom Quibdó. - Que ese mismo día 3 de febrero del año 2014, siendo las 9:00 de la mañana el paciente EMERSON MATURANA MURILLO, fue recibido en el servido de urgencias de la clínica Caprecom Quibdó, por el medico de turno Dr. JOSE DA VID SÁNCHEZ, quien al examen físico presentaba fractura abierta de radio y cubito en antebrazo derecho, deformidad y limitación brazo izquierdo, diagnosticando: 1° traumatismos por aplastamiento en miembros superiores (msp), 2° fractura expuesta de radio y cubito derecho, 3°. fractura de humero izquierdo.
Por lo que de manera inmediata se le ordena hospitalizar, medicamento examen RX de humero derecho, RX antebrazo izquierdo, y valoración por ortopedista. - Que el señor MATURANA MURILLO, fue valorado por ortopedista HAROL EDER HOYOS URRUTIA, diagnosticándole: 1°. Trauma severo de antebrazo derecho, 2. Fractura abierta de antebrazo derecho 3.
Fractura abierta de codo izquierdo, procediendo de inmediato a realizar procedimiento de lavado quirúrgico, más desbridarniento quirúrgico de urgencia, ordenando su remisión de manera inmediata a ortopedia de nivel III con nota de urgente por alto riesgo de REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN perder extremidades indicando que el traslado debe hacerse vía aérea con un acompañante del área de la salud. - Que el paciente EMERSON MATURANA MURILLO, se encontraba afiliado a la Cooperativa de Salud comunitaria – COMPARTA E.P.S.S., desde el 1 de julio de 2011, que dicha entidad pese haberse radicado las solicitudes de remisión (referencia y contra referencia) al tercer (III) nivel de atención en salud Ortopedia, negó el servicio aduciendo que el Fosyga el señor Emerson Maturana Murillo, no pertenecía a esa EPS, y que además se trataba de un accidente laboral que debía ser atendido por al ARS, o por el empleador, así también se lo hicieron saber a la funcionaria de la Defensoría del Pueblo donde los familiares instauran queja ante la negativa de la institución, sin que ese hecho haya sido demostrado. - Que el mismo 3 de febrero de 2014, el paciente fue trasladado a la unidad de cuidados críticos del Chocó (UCI), donde el medico intensivista MAURICIO ALEJANDRO MILANES ALVAREZ, diagnóstico 1.
Shock hipovolémico. 2. Fractura por aplastamiento de miembros superiores. 3. Fractura abierta grado 3C de cubito y radio derecho y humero izquierdo. 4. Sepsis de origen osteomuscular. - Que el día 4 de febrero de 2014, ante el deterioro de la salud y la gravedad del paciente, el medico reitera la orden de remisión para manejo de por cirugía vascular y ortopedia de tercer nivel. - Que frente a la reiterada negativa de la EPS, por medio del servicio de defensoría pública, se instauro acción de tutela contra COMPARTE E.P.S. en procura de obtener el amparo de los derechos a la vida, la salud, seguridad social e integridad física de EMERSOSN MATURANA MURILLO, por lo que mediante sentencia No. 003 febrero de 2014, el Juzgado Penal del Circuito de Quibdó tutelo los derechos deprecados y ordeno la remisión del paciente dentro de las 48 horas, pero la orden no fue cumplida a cabalidad por la EPS COMPARTA. - Que el 5 de febrero de 2014, el medico ortopedista tuvo que intervenir querúbicamente al apaciente Maturana Murillo amputándole su extremidad superior derecha, debido al grave estado por lo que lo había remitido para atención requería especializada de tercer nivel ¿, ante el inminente riego de perder le extremidad como ocurrió. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN - Que ante la negativa y la demora de traslado, el 8 de febrero de 2014, los familiares del paciente lo llevaron por sus propios medios a un hospital de tercer nivel San Vicente Fundación en Medellín, donde una vez recibido en el servicio de urgencia de ortopedia, intentaron salvar la extremidad superior izquierda, siendo imposible por la complicación de su estado de salud, por lo que el día 16 de febrero de 2014 se ordenó la amputación del miembro superior izquierdo. - Que EMERSOSN MATURANA MURILLO, es un joven con discapacidad sobreviniente por amputación transhumeral bilateral, por lo que requiere prótesis para sus extremidades superiores amputadas, tras valoración el 10 de julio de 2014 por medicina física y rehabilitación, donde el médico tratante indicó que las prótesis se encuentran cubiertas por el POS según resolución 521 de diciembre de 2013. - Que la no autorización y tratamientos a tiempo por parte de la EPS S COMPARTA a la cual se encontraba afiliado, quienes en termino de oportunidad restaron importan a la grave situación del paciente, que la no autorización de las prótesis se ha convertido en otra falla y falta de prestación del servicio, lo cual ha constituido una pérdida de oportunidad de atención, de curación y de salvar y proteger su integridad física y fisiológica. - Que toda la situación y el cambio en su condición de vida lo tiene sumido en un sufrimiento profundo e irreparable en la vida propia y la de sus familiares y allegados. 1.3.
Fundamentos jurídicos La presente demanda se fundamentó con la siguiente normatividad: Artículos 2, 11, 29,40,44, 48, 49, 209 y siguientes de la Carta Política. Las leyes 14 de 1962, 100 de 1993, el decreto 1011 y la resolución 1446 de 2006, la ley 1122 de 2007, Decretos 1761 de 1990, 412 de 1992, 1,771 de 1994, 1813 de 1994 y 806 de 1998.
La ley 1122 del 2007; Decreto 1760 de 1990, Decreto reglamentario 2759 de 1991, decreto 1486 de 1994 y la resolución 9279 de 1993. La ley 23 y su decreto reglamentario 3380 de 1981, ley 14 de 1962, el decreto 1570 de 1993, el 1222 de 1994, el 1761 de 1990, el 1813 de 1994. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN “(…) En atención a la situación especial del caso en concreto que nos ocupa, motivo por el cual se acude a esta instancia judicial, Teniendo en cuenta los actos y procedimientos médicos no realizados o realizados defectuosamente que obran en las historia clínica, de los cuales se puede deducir de manera razonada y acertada sin lugar a equívocos, que existió una falla gravísima en la atención y prestación de los servicios médicos asistenciales y administrativos por parte de la ESE HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS de Quibdó, y la COOPERATIVA DE SALUD COMUNITARIA- COMPARTA E.P.S. En cuanto no realizaron oportunamente el traslado del paciente EMERSON MA TURANA MURILLO, al servicio de Ortopedia, Traumatología, y cirugía vascular de Tercer (III) nivel de complejidad, en cumplimiento de las reiterativa Ordenes de Remisiones que se le emitieron a mi poderdante por parte del médico ortopedista Dr. HA ROL EDER HOYOS URRUTIA y el Medico intensivista Dr. MAURICIO ALEJANDRO MILANES ALVAREZ, quienes atendieron al paciente en las instalaciones del Caprecom clínica Quibdó y la de la Unidad de cuidado Critico del Chocó. Conductas omisivas y negligentes que con llevaron a la fatídica y cruel perdida de la oportunidad con la que contaba el Joven paciente de curación, salvación y preservación para mantener su integridad física, psíquica y corporal; perdida de oportunidad de atención de urgencia en salud especializada que de tercer nivel complejidad, de manera oportuna requería el paciente; circunstancia que conllevo triste y lamentablemente perdiera por amputación sus dos extremidades superiores.
La falla en la atención y prestación de los servicios médicos hospitalarios y asistenciales y administrativo en que incurrieron las entidades demandadas ESE HOSPITAL SAN FRANCISCO DE ASIS de Quibdó, y la COOPERA TIVA DE SALUD COMUNITARIA- COMPARTA E.P.S., tuvo ocasión, toda vez que en la atención y tratos médicos se dejaron de ejecutar, realizar y practicar actos y procedimientos médicos - administrativos, que eran de vital importancia para la atención, manejo, tratamiento, curación y recuperación de la salud del paciente remitido EMERSON MA TURANA MURILLO, además fundamentales para proteger y conservar su integridad física, corporal y psíquica como era: 1.
El traslado inmediato urgente y oportuno de/paciente al servicio de urgencia de ORTOPEDIA, TRAUMATOLOGIA Y CIRUGIA VASCULAR de tercer (III) NIVEL de complejidad, al cual había sido remitido desde el día 3 de febrero del año 2014. 2. Haber recibido atendido médica especializada de manera oportuna, adecuada e inmediata por ortopedista traumatólogo y un cirujano vascular, tal como lo ordena la guía medica de atención de la traumatología y cirugía vascular.
(Sic.) (…)” REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN
1.4. DE LA DEFENSA O RESISTENCIA. 1.4.1. Fiduprevisora S.A. -PAR Caprecom liquidado1: Por conducto de apoderada judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de las mismas, manifestando que en el proceso se evidencia la ausencia de responsabilidad de la entidad en los hechos narrados en la demanda. Indicó que, en este caso, se brindó la atención oportuna, que el paciente fue remitido al centro de atención y hospitalización especializado y debidamente acreditado para la prestación de servicios de esa complejidad, de acuerdo a su competencia. Formuló como mecanismo de defensa las excepciones de inexistencia de nexo causal, falta de configuración y estructuración de los elementos de responsabilidad extracontractual del estado, falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de responsabilidad con base en el criterio de falla probada;
Genérica e innominada. 1.4.2. Cooperativa de Salud Comunitaria- COMPARTA E.P.S –S2: El apoderado de la entidad se opuso con vehemencia a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y refuto cada uno de los hechos como fueron expuestos en el libelo, alegando la ausencia de responsabilidad de la empresa y el cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Señaló que:”(…) la EPSS COMPARTA cumplió con sus obligaciones legales, al tener vigentes contratos con diferentes Hospitales e IPS para la prestación de servicio de salud de sus afiliados de las diferentes regiones donde tiene presencia la EPSS, como es el caso de las IPS a las cuales se les efectuó los trámites correspondientes al traslado, los cuales tenían como propósito permitir el acceso a los servicios de salud de todos los usuarios, especialmente para este caso para el Departamento del Choco, previo a ello cada IPS entregó una oferta de servicios, un portafolio en el cual se evidenciaba idoneidad, 1 Expediente digitalizado Samai – contestación PAR CAPRECON Liquidado.
Visto a folio 213 y ss. 2 Expediente digitalizado Samai – contestación COMPARTA EPS-S. Visto a folio 274 y ss. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN contando con la documentación de habilitación, personal y tecnología necesarias para el nivel ofertado. Con lo anterior, se evidencia que COMPARTA EPS-S realizó todas las actuaciones y gestiones pertinentes de acuerdo al ámbito de competencia creando la red de hospitales para la atención, garantizando ser proveedores debidamente habilitados y con servicios de calidad, red de servicios mediante la cual se garantizarían los servicios a los afiliados, es decir que la parte clínica es única y exclusiva de las ESE teniendo en cuenta que son las que llevan a cabo de manera directa dicha actividad, por demás eligen a los profesionales que ejecutaran el área medico asistencial y evalúan su idoneidad de acuerdo a la oferta de servicios, en lo cual la EPS no tiene injerencia alguna, por tanto se presume de buena fe que los procedimientos llevados a cabo contaron con estándares de calidad.
En este entendido, no cabe responsabilidad por parte de COMPARTA EPS-S en el presente caso, es claro Señor Juez que la Lex Artis es practicada por galenos de las IPS que atendieron al paciente y donde le prestaron los servicios de salud. (…)” Propuso las excepciones de: Falta de legitimación en la cusa por pasiva material; Inexistencia de culpa, ni relación de causalidad por parte de COMPARTA EPS- S, entre la conducta y/o atención desplegada;
Fuerza mayor: por hechos desafortunados para los actores, que no pueden endilgarse a COMPARTA EPS-S, pues obedeció a una situación totalmente ajena e irresistible e imprevisible para la empresa. 1.4.3. La E.S.E. Hospital San Francisco de Asís: No dio contestación a la demanda. 1.5. Trámite procesal La demanda correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo Oral, que remitió por competencia en razón a la cuantía a este Tribunal3.
Mediante auto del 16 de marzo de 2017, se admitió la demanda, y se surtieron las notificaciones de conformidad. 3 Expediente digitalizado Samai – a folio 203 y ss. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Las entidades demandadas CAPRECOM y COMPARTA EPS-S, contestaron la demanda y propusieron excepciones, de las que se corrió traslado4.
La parte de demandante dio contestación a las excepciones5 La se citó a la audiencia inicial que se llevó a cabo el día 27 de3 abril de 2018 conforme al acta No. 24.6 Con auto N°529 del 4 de junio de 2019, se admitió el llamamiento en garantía que efectuó COMPARTA EPS-S al Hospital San Francisco de Asís en Intervención.7 La audiencia de pruebas se realizó conforme al acta N°15 del 2 de diciembre de 2019.8 Se corrió traslado a las partes para la presentación de alegatos y al Misterio Público para que emitirá su concepto de fondo9. 1.6.
Alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante La parte demandante, al presentar su escrito de alegaciones, reiteró lo expuesto en la demanda y en la contestación a las excepciones, y agregó, en esencia, lo siguiente: La parte actora sostuvo que el daño alegado se origina en las restricciones y afectaciones a diversos derechos fundamentales y patrimoniales —tales como el trabajo, el comercio, la libre circulación, el ejercicio profesional, la integridad psicofísica y el disfrute de derechos y libertades— que fueron vulnerados individualmente a cada una de las víctimas que integran el grupo demandante, tanto personas naturales como la persona jurídica.
Dichas afectaciones, afirmó, se derivan del defectuoso funcionamiento de la función administrativa a cargo de las entidades públicas demandadas dentro del ámbito de sus competencias. 4 Expediente digitalizado Samai – a folio 223 a 239. 5 Expediente digitalizado Samai – a folio 240 a 243. 6 Expediente digitalizado Samai – a folio 374 a 376. 7 Expediente digitalizado Samai – a folio 23 -cuaderno llamado en garantía. 8 Expediente digitalizado Samai – a folio 519 a 520. 9 Visto a índice 86 de aplicativo Samai.
REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Asimismo, señaló que no es cierto que Comparta EPS hubiera gestionado la remisión del paciente desde el primer momento en que esta fue ordenada el 3 de febrero, pues solo hasta el 6 de ese mes se iniciaron trámites de comentario en varias clínicas y hospitales.
Indicó que resulta contradictorio que la EPS manifestara haber consultado disponibilidad de cama en el Hospital San Vicente de Paúl de Medellín, cuando los familiares encontraron disponibilidad desde el primer día, requiriéndose únicamente que la EPS efectuara el traslado en ambulancia aérea medicalizada, lo cual afirma nunca gestionó. Relató que, ante la demora, omisión y negativa de Comparta EPS, los familiares tuvieron que conseguir por sus propios medios el traslado del paciente mediante una tarjeta de crédito de un allegado, logrando finalmente su ingreso al Hospital San Vicente de Paúl, donde recibió la atención necesaria.
Por ello, califican como falsas y acomodadas las afirmaciones de la EPS respecto del proceso de referencia del paciente. 1.6.2. Parte demandada 1.6.2.1. La accionada COMPARTA EPS-S. Dentro de la oportunidad procesal expuso10: La entidad demandada sostiene que no se encuentra acreditado que haya incurrido en una falla en el servicio o en algún comportamiento que haya generado el daño alegado por la parte actora.
Afirma que el personal adscrito a la EPS cumplió con los procedimientos y obligaciones que le corresponden dentro de su ámbito funcional, de conformidad con las normas que regulan la atención en salud. En caso de existir alguna falla, esta —según su dicho— sería atribuible a los hospitales demandados, responsables de prestar directamente la atención médica y de ejecutar los procedimientos clínicos pertinentes.
Señala que la EPS cumplió con sus deberes legales al mantener contratos vigentes con diversas ESE e IPS para garantizar la prestación de los servicios de salud a sus afiliados, incluyendo aquellas entidades a las cuales se gestionó la remisión del paciente. Añade que cada institución contratada contaba con portafolio de servicios, habilitación vigente, y el personal y tecnología requeridos para su nivel de complejidad. 10 Visto a índice 88 de aplicativo Samai.
REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Argumenta que, con la conformación de dicha red, COMPARTA EPS-S aseguró el acceso a servicios de salud a través de prestadores idóneos y debidamente habilitados. Indica que la actividad clínica corresponde de manera exclusiva a las ESE e IPS, quienes seleccionan a los profesionales y ejecutan directamente los procedimientos médicos, razón por la cual la EPS no tiene injerencia en la aplicación de la lex artis.
En consecuencia, afirma que no puede atribuírsele responsabilidad alguna por los hechos objeto de la demanda. 1.6.2.2. Caprecom. Guardó silencio. 1.6.2.3. ESE Hospital San Francisco de Asís. No presentó alegatos de conclusión 1.6.3. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no rindió concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia De conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 202111, esta Corporación es competente para conocer en primera instancia de Reparación Directa deprecada por el señor EMERSON MATURANA MIURILLO y su grupo familiar, por la presunta falla del servicio alegada en cabeza de las entidades demandadas. 11 ARTÍCULO 152.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. Consultar régimen de vigencia y transición normativa en el artículo 86. El nuevo texto es el siguiente:> Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 5. De los de reparación directa, inclusive aquellos provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”;
REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 2.2. Presupuestos procesales Los presupuestos procesales han de verificarse previamente, y éstos se encuentran satisfechos en el presente asunto, pues se cumple con las exigencias de la ley en cuanto a jurisdicción y competencia del Tribunal, para conocer del asunto debatido, tanto la actora como la parte demandada, tiene capacidad para ser parte, por el hecho de ser persona natural los primeros y poder disponer de sus derechos y el ultimo nombrado, por ser personas jurídicas de derecho público, así mismo gozan las partes de capacidad procesal. 2.3.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer si la amputación bilateral de los miembros superiores del señor Emerson Maturana Murillo, así como los perjuicios alegados por él y su núcleo familiar, son imputables a las entidades demandadas a título de falla del servicio, derivados de la atención médica prestada; o si, por el contrario, la responsabilidad se configura bajo el título de pérdida de oportunidad como daño autónomo indemnizable, originado en un traslado tardío a un servicio de atención especializada de tercer nivel, así como en la negativa de brindar un proceso de rehabilitación integral por la falta de suministro de las prótesis solicitadas por el paciente.
Para resolverlo es preciso considerar lo siguiente: 2..4. Marco normativo y jurisprudencial. 2..4. 1. Del régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica. Conforme lo señala el artículo 90 de la Constitución Política, la responsabilidad extracontractual del Estado, tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por la acción como por la omisión. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, tradicionalmente ha consultado un régimen subjetivo de falla en el servicio médico, evento en el cual, además de la demostración de la existencia de un daño, se exige para su imputación que ese menoscabo haya sido causado por acción u omisión predicable de las entidades prestadoras del servicio de salud y que dicha conducta resulte anómala, o desconocedora del ordenamiento jurídico.
REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Al respecto, en Sentencia de 02 de mayo de 2018, el alto Tribunal explicó: “(…) Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad derivado de la actividad médica (…) la Sección ha establecido que el régimen aplicable es el de falla del servicio, realizando una transición entre los conceptos de falla presunta y falla probada, en la actualidad la posición consolidada de la Sala en esta materia la constituye aquella según la cual es la falla probada del servicio el título de fundamento bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria12.
(resaltado de la Sala) (…)” Cuando la falla probada en la prestación del servicio médico se funda en la lesión al derecho a recibir atención oportuna y eficaz, se debe observar que esta produce como efecto la vulneración de la garantía constitucional que recubre el derecho a la salud, especialmente en lo que hace referencia al respeto del principio de integridad en la prestación de dicho servicio.
Se reitera, para que el daño sea indemnizable, debe ser cierto, es decir, que su existencia sea real, demostrada sin duda alguna y no eventual o hipotética; debe ser personal, es decir que solo quien lo sufre puede demandar su reparación13. Y también debe ser determinado o determinable, esto es, que se puedan concretar claramente sus características.
Ahora bien, dentro de la categoría del daño también se sitúa de forma autónoma la pérdida de la oportunidad. Esta figura ha sido entendida por esta Corporación en los siguientes términos: “La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él”.
(Se resalta). 12 Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia de 02 de mayo de 2018, Exp. No. (39.038), C.P. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 13 HENAO PÉREZ, Juan Carlos, El Daño, Universidad Externado de Colombia, Primera Edición Julio 1998, P. 88 y 104. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN (…) En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino” 14.
(Se resalta) Por su parte, la doctrina ha señalado que: “…esa oportunidad está definitivamente perdida, la situación es irreversible y la ‘carrera’ de concatenación causal y temporal hacia la ventaja se ha detenido de manera inmodificable. Hay un daño cierto sólo desde el punto de vista de la certeza de la probabilidad irremediablemente truncada.
Esa probabilidad tenía un determinado valor, aunque difícil de justipreciar, que debe ser reparado”15. En estos casos, la certeza del daño va atada a la certeza de la oportunidad truncada, la cual, en escenarios de responsabilidad médica, por ejemplo, puede medirse en porcentajes de recuperación de la patología diagnosticada o porcentajes de sobrevivir a intervenciones quirúrgicas u otro tipo de procedimientos de seguirse determinado protocolo médico en condiciones de eficiencia y oportunidad.
De manera que la pérdida de la oportunidad constituye un daño autónomo, porque hay una verdadera lesión a un interés legítimo e igualmente es cierto, personal y determinado o determinable, que, además, constituye un daño indemnizable si concurren todos los elementos de la Responsabilidad. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 18593. 15 ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, Resarcimiento de daños.
Daños a las personas, Hammurabi, Buenos Airees, 1990, p. 274, TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p.
30. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 2.4.2. Servicio público de salud y actores del sistema La atención de la salud es un servicio público a cargo del Estado (art. 49 de la Constitución Política de Colombia)16, que comprende la prevención de enfermedades, promoción del cuidado y la recuperación de los pacientes.
La dirección y reglamentación de este servicio se fundamentan en los postulados de eficiencia, universalidad y solidaridad. En la prestación del servicio pueden participar entidades públicas y organizaciones privadas, sujetas a vigilancia y control. A su vez, las competencias relacionadas con las diferentes facetas en las que se debe prestar el servicio se encuentran distribuidas entre los niveles territoriales, conforme a los postulados de coordinación, subsidiariedad y concurrencia (art. 288 de la C.P.17).
La Nación tiene a cargo la planeación y dirección del sistema nacional de salud y las entidades territoriales deben disponer lo necesario para la atención de pacientes y el subsidio a la demanda. Por su parte, los particulares –afiliados y beneficiarios del sistema–, en general “los asegurados”, deben aportar dinero, en la forma y condiciones que señale la ley, sin perjuicio de la regulación que determina cómo se brinda la atención básica-gratuita a todos los habitantes del territorio (art. 49 de la C.P.).
Conforme al 201 de la Ley 100 de 1993, en el sistema de salud colombiano existen dos regímenes de funcionamiento y atención: el contributivo y el subsidiado. El régimen contributivo es el conjunto de reglas que rigen la vinculación de una persona y su núcleo familiar al sistema de salud, mediante un aporte económico que puede provenir del mismo afiliado, de su empleador o la Nación, según el caso.
Por su parte, según el artículo 211 de la Ley 100 de 1993, el régimen subsidiado prevé cómo se vincula una persona y su grupo familiar al sistema de salud, a través de un pago que se financia total o parcialmente con recursos fiscales, parafiscales y de solidaridad. 16 «Artículo 49. Modificado Acto Legislativo 2 de 2009, artículo 1º.
La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. Los servicios de salud se organizarán en forma descentralizada, por niveles de atención y con participación de la comunidad.
La ley señalará los términos en los cuales la atención básica para todos los habitantes será gratuita y obligatoria. Toda persona tiene el deber de procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad […]». 17 «Artículo 288. La ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de competencias entre la Nación y las entidades territoriales.
Las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad en los términos que establezca la ley». REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Según el artículo 215 de la misma ley, les corresponde a las direcciones locales, distritales o departamentales de salud dirigir y garantizar el servicio de afiliados al régimen subsidiado y, para el efecto, suscribirán contratos de administración del subsidio con las Entidades Promotoras de Salud que afilien a los beneficiarios del régimen subsidiado.
A su vez, las Entidades Promotoras de Salud, como administradores y encargadas de los usuarios de ese régimen (artículo 1° del Decreto 515 de 2004), deben prestar, directa o indirectamente, los servicios contenidos en el Plan de Salud Obligatorio (artículo 14 de la Ley 1122 de 2007). 2.4.3. Sistema de referencia y contrarreferencia En desarrollo de la prestación del servicio de salud, las entidades a cargo de brindarlo de forma directa o indirecta tienen el deber de trabajar de manera organizada y coordinada para garantizar la continuidad, oportunidad y eficiencia del servicio.
Entonces, confluyen en ese deber los prestadores de servicios de salud (IPS y grupos de profesionales con infraestructura física), y las entidades responsables del pago de esos servicios (direcciones departamentales, distritales y municipales de salud y entidades promotoras de los regímenes contributivo y subsidiado). Las actividades que abarcan la prestación del servicio de salud se orientan bajo un conjunto de procesos, procedimientos técnicos y administrativos que permiten la articulación y comunicación entre la red de prestadores definida por la entidad responsable del pago.
Este conjunto, llamado “Referencia y contrarreferencia”, se dirige a garantizar un servicio de calidad, con accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad. La referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, dé respuesta a las necesidades de salud.
La contrarreferencia, por su parte, es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia da al prestador que remitió. La respuesta puede ser la contrarremisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención prestada al paciente en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica (artículo 3 del Decreto 4747 de 2007).
El diseño, organización y documentación del proceso de referencia y contrarreferencia y la operación de ese sistema es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud (EPS del régimen contributivo o subsidiado o direcciones departamentales, distritales y municipales de salud –en el ámbito de obligaciones que les corresponda respectivamente–), quienes, a su vez, deberán disponer de una red de REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN prestadores de servicios de salud18 que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo, así como la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones.
Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la consecución de institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos, así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de pacientes.
La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institución receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora, la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte será responsable de la atención durante el mismo, con la tecnología disponible de acuerdo con el servicio de ambulancia habilitado, hasta la entrega del paciente en la entidad receptora definida por la entidad responsable del pago (artículo 17, Decreto 4747 de 2007).
Finalmente, para la operación del proceso de referencia y contrarreferencia, las entidades responsables del pago de servicios de salud podrán apoyarse en los centros reguladores de urgencias y emergencias-CRUE, para lo cual deberán suscribir contratos o convenios según sea el caso (artículo 17, Decreto 4747 de 2007). 2.5. Caso concreto.
En el presente asunto, del estudio preliminar de las pruebas se puede inferir que fueron allegadas con la demanda, con la contestación de la entidad y en el tramite; que las obrantes son pertinentes, pues guardan relación directa con el objeto de la presente acción y los medios de prueba aportados, todas resultan conducentes, teniendo en cuenta que estamos ante el medio de control de reparación directa, donde no hay restricción probatoria para demostrar los hechos, por cualquiera de las partes, las pruebas fueron prácticas de forma lícita; y finalmente, todas ellas devienen en eficaces, porque son útiles para llevar al convencimiento del juez los hechos que se pretenden demostrar. 18 Conjunto articulado de prestadores de servicios de salud, ubicados en un espacio geográfico, que trabajan de manera organizada y coordinada en un proceso de integración funcional orientado por los principios de complementariedad, subsidiariedad y los lineamientos del proceso de referencia y contrarreferencia establecidos por la entidad responsable del pago, que busca garantizar la calidad de la atención en salud y ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades de la población en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos (artículo 4 del Decreto 4747 de 2007).
REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Concretamente el material probatorio en el asunto está conformado tanto por prueba documental que fue conocida por las partes y no fueron objetadas y las declaraciones rendidas a instancia de la audiencia de pruebas. Esta Sala tampoco encuentra mérito para desconocerlos.
Por lo tanto, se apreciarán en su conjunto para decidir lo que en derecho corresponda. 2.5.1. Pruebas. La audiencia de pruebas del 2 diciembre de 2019, se desarrolló en el proceso conforme los establece el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011-CPACA19-, como se observa en la grabación de la misma20, se incorporaron y practicaron las solicitas por las partes.
En el testimonio rendido en la audiencia del Médico HAROLD HEDER HOYOS URRUTIA, ortopedista, dijo en apartes de sui declaración: “ (…) [Soy llamado del servicio de urgencia por el médico general, para la atención del paciente Emerson Maturana Murillo, que para la fecha tenía 20 años, por un trauma múltiple a nivel de las dos extremidades superiores, ese paciente fue valorado inmediatamente por el servicio de ortopedia donde encontramos unas fracturas abiertas, un trauma severo en ambas extremidades superiores, el paciente por su complejidad en ese momento se realizó de inmediato su remisión a un nivel tres, debido a su complejidad y el riesgo alto que tenía el paciente de perder las extremidades, mientras se hacia el proceso de ejecución de la remisión fue llevado a cirugía, ese paciente en el primer acto quirúrgico que fue el día 4 de febrero, se llevó se le hizo un lavado más desbridamiento de ambas extremidades y se le tuvo que hacer una amputación supracondilea del miembro superior derecho debido a que tenía signos de infección severa y no habida viabilidad de los tejidos.
En el otro lado se le realizo una colocación de un tutor externo es decir en el lado derecho debido a que aun había cierta viabilidad e esa extremidad, el tutor externo es un tratamiento quirúrgico provisional, para mantener las extremidades, libres para poder realizar una buena limpieza, vigilar el estado neurobascular, de la extremidad mientras se realizaba el proceso de remisión del paciente, el paciente se dejó hospitalizado y 19 Expediente digitalizado Samai folios 519 a 520 20 Audio y video inicia a minuto 22:40” REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN nuevamente fue llevado a cirugía el día 7 debido a que ya la extremidad superior izquierda comenzó a presentar signos de compresión de los vasos sanguíneos(…) (…) el paciente llego con un trauma severo, que daño músculos, daño tendones, daño nervios, daño vasos en extremidad superior izquierda, ya estaba sin pulso, ya estaba con signos de fetidez, porque eso fue a las 2 de la mañana el mismo día llego como a la tarde algo así, entonces ya no había pues más nada que hacer en esa extremidad, en la izquierda.
Entonces que hicimos lavamos miramos viabilidad de todos los tejidos amputamos y siempre se deja abierta porque cuando hay una amputación traumática o una infección severa se deja abierta porque o si no sigue la infección aumentando el nivel. Entonces en la extremidad izquierda llegó prácticamente necrótica e infectada y tuvimos que amputar21.
Indica el galeno al minuto 48:14. “… el tipo de trauma que él tuvo muy severo, un trauma donde lo que entre comillas sucedió estaba entre lo posible, que fuese a suceder, ósea en lo que fuera a terminar, porque esos traumas severos la peor complicación es la infección. A la pregunta realizada por el Despacho, ¿De acuerdo con su experiencia, su conocimiento y especialidad, en ese momento para poder entrar a salvarle la extremidad derecha era necesaria la intervención en un nivel superior? Contesto: “Dra. Sí porque cuando hay un trauma severo donde existe la posibilidad de salvar la extremidad, entran a trabajar un manejo multidisciplinario, tiene que entrar el ortopedista, tiene que entrar el cirujano vascular, tiene que entrar el cirujano plástico, entonces era un manejo que se tenía que hacer en el nivel tres porque aquí no contamos con ese tipo de especialistas.” A la pregunta del apoderado demandante ¿sírvase decir al Despacho que papel jugaba el tiempo frente al traslado del paciente a ese servicio de tercer nivel al que usted ordenó su remisión? Contestó: “básicamente como les dije inicialmente el paciente llegó, al verlo yo lo primero que hice antes de intervenirlo, fue hacerle la remisión a nivel tres (III), por 21 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN el tramite administrativo, inmediatamente después de eso fue que lo intervine quirúrgicamente, pero el tiempo entre le momento del trauma al momento del manejo quirúrgico, es el famoso tiempo de oro que se le llama en medicina, entonces les vuelvo y les repito que en promedio son seis (6) horas máximo para salvar una tejido, un vasos sanguíneo, una extremidad afectada; entonces era muy importante en su momento una vez hecha la remisión a que el paciente fuese sido trasladado a un nivel de mayor complejidad para poder luchar y tratar de salvar la extremidad, no estoy diciendo que con el solo hecho de llevarlo se va a salvar, no, hubiese tenido más posibilidades de poder conservar pues la extremidad afectada en ese momento”.
(Destaca la Sala) En el testimonio rendido en la audiencia de la Señora CAROLINA ALMARES: directora de la Unidad de Cuidados Críticos del Chocó, en su declaración frente al conocimiento de los hechos manifestó que se solicito ha COMPARTA el cumplimiento de la remisión del paciente ´pues no se contaba en el Departamento con los especialistas que requería, pero indica que no se recibió respuesta de la entidad, por lo que la familia lo llevo por sus propios medios en ambulancia aérea mediatizada que no se obtuvo repuesta por parte de la EPS y ellos eran conocedores de todo el tema22, se envió a los correos de la entidad de la evolución del paciente y no obtuvo respuesta.
Indico que el paciente ingresó a la unidad de cuidados intensivos desde el 3 de febrero al 8 de febrero de 2014. Ante la pregunta ¿tiene usted conocimiento si posterior al traslado del paciente la EPS COMPARTA dio alguna respuesta o les consulto sobre la situación del paciente con posterioridad a que los familiares lo llevaran al hospital San Vicente de Paul? Contesto: “Por parte de Comparta no tuve ninguna respuesta en ningún momento, porque de hecho 5 días después, todavía estaba yo peleando por el paciente, 5 días después ellos asumían de que le paciente todavía estaba en la unidad, cinco días después preguntando si es que necesitan la autorización, hay es que de verdad que el paciente necesita tal cosa, la verdad es que no hubo una respuesta oportuna por parte de COMPARTA.” 22 Audio y video inicia a 1:12 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Obran en el plenario: ➢ Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquía, realizado al señor Emerson Maturana Murillo23. ➢ Informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidas Básica de Medellín24 ➢ Historia Clínica del señor Emerson Maturana Murillo25. ➢ Repuesta requerimiento del protocolo de referencia y contra referencia, que hace el Jefe de la Oficina de Gestión Territorial, Emergencia y Desastres 26.
De la atención administrativa hecha por COMPARTA EPS-S De los anexos aportados con la contestación de la demanda27 se observa en la bitácora de observaciones28 realizadas al afiliado EMERSON MATURAN MURILLO, que el primer seguimiento se registra con fecha “2014/02/06 11:12 Observación y seguimiento: 23 Expediente digitalizado Samai -folios 419 a 426. 24Expediente digitalizado Samai - folios 427 a 428 25 Expediente digitalizado Samai -folios 429 a 495. 26 Expediente digitalizado Samai -folio 408. 27 Expediente digitalizado Samai -folios 302 a 338 28 Expediente digitalizado Samai -folios 308 a 312 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN De este documento se puede observar que el día 03 de febrero siendo las 5:26 p.m. se allegó la remisión del paciente de Caprecom del Chocó, para el servicio de cirugía plástica, ortopedia y cirugía general.
Llama la atención de la Sala que, en ese registro se informa que, al verificar los datos del paciente en el FOSYGA, aparece otro paciente con el mismo número de cédula por lo que se envió el proceso al área de aseguramiento; pero teniendo en cuenta que el trauma del paciente era muy severo, se pidió más datos que no tenían la historia clínica para determinar la causa del trauma, para determinar si se trataba de un accidente de tránsito o laboral.
En ese mismo documento bitácora de observaciones más adelante se lee: “PTE QUE SE ENCONTRABA EN EL AREA DE ASEGURAMENTO POR INCONSISTENCIAS CON EL NOMBRE PTE QUE SEGUN CRITERIO DEL AUDITOR MEDICO DRADGAR FERNANDEZ UNA VEZ ANALIZADO LA HC, Y CON LA INFORMACION BRINDADA POR LA MADRE SE ESTABLECE QUE EL PTE SUFRID UN ACCIDENTE REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN LABORAL;
SIN EMBARGO SIN TENER EN CUENTA EL ESTADO DE ASEGURAMIENTO EL PTE ES COMENTADO EN HOSPITAL. EL TUNAL, HOSPITAL SANTA CLARA, HOSPITAL DE KENNEDY, HOSPITAL SIMON BOLIVAR, GARPER MEDICA Y HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL DE MEDELLIN EN ESPERA DE SE RECIBE LLAMADA DE BETSY PINO DE DEFENSORIA DEL PUEBLO REGIONAL CHOCO QUIEN MANIFIESTA QUE COMPARTA ESTA DESCONOCIENDO EL FACTOR CULTURAL Y SOCIAL DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO YA QUE ES NORMAL QUE LA GENTE PRACTIQUE LA MINERIA COMO UNICO SUSTENTO DE MANERA INFORMAL SIN PATRONOS NI CONTRATOS DE TRABAJO POR LO QUE LE SOLICITO QUE ESTE CONCEPTO LO ENVIE POR ESCRITO PARA TENER SOPORTES Y PODER ASUMIR EL CASO, IGUALMENTE LE ACLARO QUE EL PTE ESTA SIENDO COMENTADO POR EL EPS COMPARTA A TODA LA RED DE BOGOTA Y MEDELLIN Y HASTA EL MOMENTO NO HAY DISPONIBILIDAD DE CAMAS, TAMBIEN LE ACLARO QUE NO SE LE HA NEGADO LOS SERVICIOS PORQUE HASTA EL MOMENTO EL PTE SE LE ATENDIO EN TODO LOQUE HA REQUERIDO” (…) En la anotación realizada a las 17:45 del día 06 de febrero de 2014 se consignó: “SE RECIBE DECLARACIÓN JURAMENTADA POR PARTE DE LA MADRE DEL PTE DECLARANDO QUE EL PTE NO ESTABA TRABAJANDO.
SE ENTREGA ESTA INFORMACION A AUDITORIA MEDICA.” Estas anotaciones fueron hechas desde el día 06 hasta el día 10 de febrero de 2014, fecha en la que se dio por cerrado el caso, se observan registros de solicitud de atención para remisión del paciente a diferentes IPS con las especialidades requeridas. Los familiares deciden por último retirar al paciente y llevarlo por sus propios medios a otra ciudad.
2.6. ANÁLISIS DE LA SALA. 2.6.1. Del daño. El primer elemento requerido dentro del juicio de responsabilidad es el daño, tal y como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia nacional, el cual, además de su carácter de antijurídico, debe ser personal y cierto. Precisamente que lo exigido no es solo la existencia de un menoscabo, entendido éste como un detrimento, afectación o lesión de un bien jurídicamente tutelado, sino que además se requiere que éste -el daño- sea antijurídico, es decir, aquel que no se tiene la obligación de padecer y que es contrario a derecho, que vulnera el ordenamiento jurídico y con ello lesiona bienes e intereses de raigambre superior.
En el presente asunto, el daño que discute la parte actora consiste en la falta o falla en la atención y prestación de los servicios médicos, hospitalarios, asistencial y administrativos, que incidió y produjo como consecuencia la amputación de las dos extremidades superiores del paciente EMERSON MATURANA MURILLO, por omisión, negligencia administrativa, tardanza y demora en el traslado del paciente a una institución de tercer nivel; sin embargo, REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN corresponde al operador judicial, en ejercicio del deber que le asiste de interpretar armónicamente la demanda que le es sometida a su juicio y teniendo en cuenta los límites que le impone la prohibición de alterar su causa petendi y la garantía del derecho de defensa de la contraparte, precisar el daño que, de acuerdo con los hechos acreditados en el expediente, resulta probado e imputable a las entidades llamadas a juicio y que, por tanto, comprometen su responsabilidad.
De manera tal que de no hallarse acreditado en el sub lite el nexo causal entre el daño que reprocha la parte demandante - amputación bilateral - y el servicio de salud dispensado por las entidades accionadas, se aborde por la Sala -por haber sido un expreso pedimento procesal, respecto del cual las entidades demandadas tuvieron la posibilidad de debatir- el estudio de la pérdida de oportunidad como un daño autónomo, consistente en la frustración de una posibilidad importante, suficiente y relevante para el derecho de haber obtenido el señor Maturana Murillo la atención especializada de tercer (III) y de esta forma haber recibido el tratamiento indicado. 2.6.2.
Del juicio de imputación. Se ha establecido por el Consejo de Estado, que los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico y su imputación a la administración, entendiendo por tal el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado29. No pierde de vista la Sala, que en el presente asunto se trató de una atención inicial de urgencias por fracturas múltiples del antebrazo, trauma severo por aplastamiento sufrido en ambas extremidades superiores por el paciente Emerson Maturana Murillo, como lo indicaron los médicos en la historia clínica y lo ratificaron en las declaraciones rendidas ante este Tribunal, por lo que se requería acciones inmediatitas para preservar la salud y en ultimas la vida del paciente.
La Sala apoyada en los medios de juicio obrantes en el proceso y conforme a los hechos que están debidamente acreditados, advierte que el evento ocurrió a las 2:00 a.m. del día lunes 3 de febrero de 2014, en una vereda del municipio de Condoto, de donde es transportado en canoa por espacio de tres horas hasta el hospital de la localidad donde es remitido al Hospital San Francisco de Asís de Quibdó. 29 Consejo de Estado – Sección Tercera, Sentencia de 15 de noviembre de 2011, Exp.
No. 23001233100019970893401, C.P. Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN La historia clínica consigna que el paciente ingresó a la Clínica Caprecom de Quibdó a las 9:00 a. m. del 3 de febrero de 2014, remitido desde el municipio de Condoto por un presunto accidente.
Al ingreso, se registró una fractura expuesta en el tercio medio del antebrazo derecho, así como deformidad y limitación funcional en el brazo izquierdo. La solicitud de remisión de paciente hecha el 3 de febrero de 2014, para ortopedista traumatólogo Nivel III, cirujano plástico Nivel III. A las 3:10 pm del 3 de febrero de 2014 se consignó, Paciente masculino 20 años, DX: 1) Politraumatismo por aplastamiento. 2) Edema pulmonar agudo. 3) TEC?. 4) Shook hipovolémico.
Paciente en malas condiciones generales. Se realiza lavado desbridamiento de miembro superiores. De la historia clínica de la Unidad de Cuidados Críticos del Chocó, se lee con fecha 3 de febrero de 2014 hora 21:06. Enfermedad actual. Paciente que bien remitido de Caprecom para la UCI por múltiples fracturas en antebrazos, bilateral y codo con exposición ósea por lo cual lo remiten.
Se concluye de la historia clínica, que al paciente EMERSON MATURANA MURILLO, desde el momento que acudió a los servicios de salud se le brindo la atención inicial por parte de las IPS, de acuerdo a su nivel de atención en salud, pasando del primer(I) nivel el Hospital de Condoto y luego en el Hospital San Francisco de Asís que lo deriva la Clínica de Caprecom por no tener la especialidad de Ortopedia, donde es atendido y se ordenó la remisión al tercer III nivel puesto requería atención interdisciplinaria ortopedia, cirugía vascular, cirugía plástica, dado la gravead de las lesiones y el delicado estado fue llevado a la UCI, donde se reitera la remisión al nivel III.
Por lo que, de la atención de las entidades de salud, no se estructura nexo causal con el daño que discute la parte actora, nada se puede endilgar a Caprecom, si bien la amputación de la extremidad se realizó en dicha institución, el servicio prestado fue oportuno y adecuado. Sin embargo, la gravedad el trauma severo y el delicado estado no daban un buen pronóstico siempre se indicó que había gran posibilidad de amputación, como señalo el medicó Ortopedista, se perdió el tiempo de oro el tiempo de 6 horas para desde la REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN ocurrencia el evento “en promedio son seis (6) horas máximo para salvar un tejido, un vaso sanguíneo, una extremidad afectada”.
Según el artículo 34 de la Ley 23 de 1981, la historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. El artículo 1° de la Resolución 1995 de 1999 definió este instrumento como un documento privado obligatorio y sometido a reserva, en el que se registran cronológicamente, no sólo las condiciones de salud del paciente, sino todos los actos médicos y demás procedimientos ejecutados por el equipo (enfermeras y auxiliares) que interviene en la atención. Sus características, de conformidad con el artículo 3 de la Resolución 1995 de 1999, son: (i) integralidad, (ii) secuencialidad, (iii) racionalidad científica, (iv) disponibilidad y (v) oportunidad.
La historia clínica es un documento con características especiales, que implica que quienes la elaboran, interpretan y custodian deben hacerlos con un manejo determinado por la ley y el reglamento30. En materia de responsabilidad médica es el medio probatorio por excelencia, porque contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del cuadro clínico del paciente31. 2.6.3.
De la perdida de oportunidad el paciente para recibir atención de tercer nivel. El derecho fundamental a la salud tiene un carácter autónomo, y la doble connotación de derecho constitucional y servicio público. En tal sentido, todas las personas deben tener acceso al servicio de promoción, protección y recuperación de la salud, y, por su parte, al Estado, le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (artículo 49 de la Constitución Política).
En ese orden de ideas “el ejercicio de este derecho debe ser pleno, valga decir, se debe realizar un adecuado diagnóstico y tratamiento para cada paciente32”. Sobre la pérdida de oportunidad, el Consejo de Estado ha sostenido48: “(…) la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de abril de 2012, Rad. 21.861. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2001, Rad. 12.701. 32 Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 10 de diciembre de 2014, Exp.
No. 1100103-15-000-2014-02956-00(AC), C.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento”.
En síntesis, en los casos de pérdida de oportunidad, el daño no se encuentra supeditado a hechos futuros, pues el daño se materializa con la pérdida de esa posibilidad que está descartada por completo, y, por ende, se tiene la certeza de que ese resultado nunca podrá alcanzarse; de hecho, esa imposibilidad manifiesta de no poder obtener lo que se persigue, es uno de los elementos para considerar la posibilidad de reparación, como pasa a exponerse: Para determinar la existencia de una pérdida de oportunidad como un daño verdaderamente antijurídico, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha definido tres criterios, a saber: i. Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio (…) ii.
Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento (…) iii. La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado (…)”49. Para febrero de 2014, Emerson Maturana Murillo estaba afiliado a la EPS Cooperativa de Salud Comunitaria – COMPARTA- régimen subsidiado33 desde el 1 de julio de 2011 estado activo.
El 3 de febrero de 2014, siendo las 9:00 de la mañana y desde ese momento se ordenó la remisión del paciente a Tercer nivel, la Clínica de Caprecom solicitó a la EPS-S COMPARTA, la atención del paciente conforme a las ordenes médicas, lo mismo hizo la Unidad de Cuidado Critico del Chocó, advirtiendo el carácter prioritario de la remisión a una institución tercer nivel, sin respuesta por arte de la aseguradora. 33 Expediente digitalizado Samai -folio 69 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Se contradicen lo consignado en la historia clínica y los registros hechos en la bitácora de seguimiento del paciente que llevaba COMPARTA, puesto que en la bitácora están consignados los registros en busca de las instituciones de tercer nivel con las especialidades requeridas por el paciente MATURANA MURILLO, sin respuesta favorable y de lo cual indican en la UCI que no fueron comunicados para el traslado del paciente34, el personal de COMPARTA como desplegó el trámite administrativo de referencia y contrarreferencia, o cómo fue, efectivamente esa gestión, no se acreditaron actuaciones y específicas para cumplir la orden de traslado.
Que ante la demora de COMPARTA I) por la autorización de los servicio, y posteriormente II) la urgencia de la remisión y ante el inminente paso del tiempo, los familiares de Emerson Maturana, acudieron a la Defensoría del Pueblo Regional del Pueblo, que em primer momento atendieron frente al esclarecimiento que no se trataba de un accidente laboral, aduciendo las condiciones de la población a la cual pertenencia el afiliado, que se dedican de manera artesanal a la extracción de oro – barequeo- sin que medie contrato laboral, y en segundo orden se instauró una acción de tutela en contra de COMPARTA EPS-S, en procura de amparar los derechos fundamentales a la salud, la vida, seguridad social e integridad física del Joven EMERSON MATURANA MURILLO.
El Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, mediante providencia del 13 de febrero de 201435, tutelo los derechos del actor y dispuso en el numeral segundo lo siguiente: “(…)
SEGUNDO: ORDENAR a COMPARTA EPS que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, si aun no lo ha hecho, disponga los trámites necesarios para que se realice la remisión del señor EMERSON MATURANA MURILLO al nivel III conforme ordenó el médico tratante, deberá igualmente garantizar los medicamentos, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico, así como el transporte aéreo ida y egreso del paciente y sus acompañante cada que deba desplazarse a otra ciudad para obtener atención que requiere en virtud de las lesiones que hoy presenta; en fin, s e le prestará la atención integral que requiera en forma permanente y oportuna.
(…)” 34 Expediente digitalizado Samai -folio 103 al 114- obran una serie de correos electrónicos entre las entidades que dan cuenta de las comunicaciones y la solicitud de la remisión desde el 04 de febrero de 2014. 35 Expediente digitalizado Samai -folio 142 a 152 REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Bajo las anteriores circunstancias develadas con las pruebas, no puede dejar de lado la Sala que en algo afecto la mora en el trámite administrativo de referencia y contra referencia y es un indició en contra de COMPARTA EPS-S el hecho que mediante orden judicial el Juez Constitucional dispusiera el traslado a tercer nivel del paciente y la atención integral, amén del hecho de que la familia por sus propios medios se dispusieran el traslado al tercer nivel ante la mora en la remisión, suponen la existencia de una falla del servicio por remisión tardía y, además, la existencia de un nexo causal entre esa falla y la pérdida de oportunidad de recuperación del paciente, que posibilitará la conservación de la extremidad que aún conservaba.
La Sala encuentra conforme las consideraciones ya expuestas, que se integran y verifican los elementos de la responsabilidad extracontractual de la Cooperativa de Salud Comunitaria – COMPARTA EPS-S por la falla probada en la mora en la remisión para la prestación de los servicios médicos de tercer nivel, como circunstancia causante de la perdida de la oportunidad de recuperación del joven Emerson Maturana Murillo, en tanto no se permitió contar con la probabilidad existente desde el ámbito médico y científico de conservar la plenitud de su anatomía, al menos funcional, puesto que la omisión constitutiva de falla en el servicio que genera un daño autónomo –perdida de oportunidad– que debe ser indemnizado. por lo que se declara la responsabilidad de la entidad aseguradora COMPARTA EPS-S. 2.6.4.
Liquidación de perjuicios Recaba la Sala lo expuesto por la Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización, en tratándose de lesiones y trazó unos parámetros de guía para la tasación del perjuicio moral en estos eventos, que quedó sujeta a la gravedad de la lesión reportada por la víctima. Al respecto, precisó: Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales.
Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. (…) Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima, su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: Según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, en eventos de perjuicios morales por lesiones –solicitados por parientes hasta segundo grado de consanguinidad, por cónyuges o compañeros permanentes– basta con acreditar el parentesco o la respectiva unión para que se presuma el dolor y la aflicción del ser querido.
En esa línea, si se demuestra que el demandante es padre, hermano, hijo, abuelo, cónyuge o compañero permanente de la víctima, el perjuicio moral se infiere del vínculo parental o afectivo existente entre los demandantes y la persona víctima del hecho36. Así las cosas, para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros.
Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada el vínculo afectivo. 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 17 de julio de 1992, Rad. 6.750. Este criterio ha sido retomado por la Sección Tercera en dos sentencias de unificación proferidas el 28 de agosto de 2014, Rads. 26.251 y 27.709.
Ambas establecen que: «para los niveles 1 y 2 se requerirá la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros. Para los niveles 3 y 4, además, se requerirá la prueba de la relación afectiva, y finalmente, para el nivel 5 deberá ser probada la relación afectiva». Aunque las decisiones referidas refieren al perjuicio moral por muerte, la Corporación ha dado alcance a dicho criterio en eventos de lesiones.
Al respecto, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2024, rad. 61255; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 2 de agosto de 2024, rad. 58141 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de diciembre de 2024, rad. 68702. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Ahora bien, la jurisprudencia, ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma, al considerar que “se ubica en el campo del daño – sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”37.
Ahora bien, sobre la tasación de los perjuicios inmateriales en eventos de lesiones, el Consejo de Estado ha sostenido que el reconocimiento concreto de un perjuicio que implique la constatación de la gravedad de la lesión no puede reducirse al porcentaje de pérdida de la capacidad laboral (porcentaje que tiene otra finalidad). De modo que el juez puede acudir a los demás medios probatorios del expediente que den cuenta de la afectación física y psíquica de la víctima directa para lograr que la reparación sea integral y concreta.
Sobre el particular, en un evento de daño a la salud (razonamiento que se extiende a esta tipología de perjuicio), Expuso el máximo Tribunal Administrativo: (…) En primer lugar, es necesario aclarar que, a la luz de la evolución jurisprudencial actual, resulta incorrecto limitar el daño a la salud al porcentaje certificado de incapacidad, esto es, a la cifra estimada por las juntas de calificación cuando se conoce.
Más bien se debe avanzar hacia un entendimiento más amplio en términos de gravedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, por cualquiera de los medios probatorios aceptados, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y cultural que agraven la condición de la víctima (…)38 Teniendo en cuenta que el daño final padecido por el joven EMERSON MATURANA MURILLO, fue la pérdida de la extremidad superior izquierda, se reitera, el daño que se indemniza en esta sentencia es la pérdida de oportunidad, de manera que el valor a reconocer será ajustado a esa expectativa frustrada y no a la lesión final.
La Sala encuentra pertinente reflexionar sobre la procedencia del reconocimiento de perjuicios derivados del daño de la pérdida de la oportunidad. Y en este aspecto, si bien se ha dicho que la pérdida de la oportunidad es un daño que se agota en sí mismo, 37 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.
C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; en ese mismo sentido, puede consultarse la sentencia dictada el 8 de junio del mismo año, exp. 19.360. y la del 26 de enero de 2012, exp. 21.726, ambas con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Rad 28804, C.P. Stella Conto Del Castillo.
REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN no es menos cierto que su ocurrencia tiene la vocación de engendrar consecuencias perjudiciales, especialmente en el escenario moral. Así, no resulta extraño que la pérdida de la oportunidad de la cual ha sido víctima una persona tenga la magnitud de generar una afectación emocional en sí mismo y en sus familiares cercanos. Así las cosas, nada impide que la pérdida de la oportunidad resulte compatible con el reconocimiento del perjuicio moral.
Al respecto, ha sostenido la Sección Tercera: “(…) La Sala no ve obstáculo para reconocer perjuicios morales a favor de la directa afectada, al igual que a su hija y compañero permanente, al considerar, como ya se ha precisado en anteriores pronunciamientos, que no existe incompatibilidad entre el reconocimiento de los perjuicios ocasionados por el daño consistente en la pérdida de oportunidad y el dolor, angustia, aflicción que les generó la mencionada pérdida de oportunidad”39.
Se hace énfasis en que el reconocimiento de este perjuicio extrapatrimonial de dolor y aflicción es solo consecuencia de la pérdida de la oportunidad, no del denominado ‘daño final’, por eso los demás perjuicios que puedan ser pretendidos por un demandante –que no sean estrictamente consecuencia de la pérdida de la oportunidad que se reconoce– no podrán ser reconocidos40.
Se probó que el joven EMERSON MATURANA MURILLO (víctima directa) es hijo de MARIA YOLIMA MURILLO ZARCO41, y de JACOB DE JESUS MATURANA LOZANO, conforme lo indica el registro civil de nacimiento, está demostrado así mismo que YOJALI MOSQUERA MURILLO, YURLEY MOSQUERA MURILLO, YENIFER MOSQUERA MURILLO, ELIS YANETH MOSQUERA MURILLO, YAIR MOSQUERA MURILLO y YOIMER MOSQUERA MURILLO, ANA YUHAIDA MOSQUERA MURILLO, HAIDER MATURANA MOSQUERA y HAIDY YASMIN MATURANA MOSQUERA, son sus hermanos, como se desprende de los registros civiles de nacimiento42 de los antes mencionados, que la señora ANA FLORINDA ZARCO MOSQUERA es su abuela materna43, Así pues, en el sub judice el reconocimiento se hará de acuerdo con la relación afectiva entre la víctima directa y aquellos que acuden a la justicia en calidad de perjudicados o víctimas indirectas. 39 Consejo de Estado, sentencia del 3 de octubre de 2012, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 23437. 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Reiterada en sentencia del Consejo de estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 14 de marzo de 2013, expediente 23632, M.P. Hernán Andrade Rincón. 41Registro civil de nacimiento a folio 42 expediente digitalizado Samai. 42 Folios 42 a 51 expediente digitalizado Samai. 43 Folio 54 expediente digitalizado Samai. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Observa la Sala que los demandantes dentro del presente proceso se encuentran, respecto de la víctima en el primer nivel MARIA YOLIMA MURILLO ZARCO44, y de JACOB DE JESUS MATURANA LOZANO (madre y padre), en el segundo nivel, ANA FLORINDA ZARCO MOSQUERA (abuela) y YOJALI MOSQUERA MURILLO, YURLEY MOSQUERA MURILLO, YENIFER MOSQUERA MURILLO, ELIS YANETH MOSQUERA MURILLO, YAIR MOSQUERA MURILLO y YOIMER MOSQUERA MURILLO, ANA YUHAIDA MOSQUERA MURILLO, HAIDER MATURANA MOSQUERA, HAIDY YASMIN MATURANA MOSQUERA (hermanos), En el tercer nivel, los demás demandantes, MARIA ALBERTINA MURILLO ZARCO es tía45, JHON MILTON MATURANA LOZANO en calidad de tío, se exige, además de la prueba del estado civil, la prueba de la relación afectiva, en relación con lo cual obra el registro civil de la tía MARIA ALBERTINA MURILLO ZARCO, pero de quien dice demandar como tío JHON MILTON MATURANA LOZANO, no se aportó el registro civil correspondiente, adicionalmente, tampoco se allegó prueba idónea que acredite la relación afectiva entre el demandante y la víctima, razón por la cual no habrá lugar al reconocimiento de perjuicios.
Respecto de los demandantes DIGNA MARCELA MOSQUERA VIVEROS, quien reclama en calidad de compañera permanente, la Sala no reconoce los perjuicios por ella reclamados, pues no fue allegada prueba idónea que acredite la relación afectiva entre la demandante y la víctima. Respecto al señor RAMÓN MOSQUERA MOSQUERA quien demanda en calidad de padrastro de EMRSON MATURANA MURILLO, la Sala no encontró probadas las calidades con las que reclamaba indemnización, por lo tanto, se negara reconocimiento alguno a su favor.
Así las cosa, acreditado el parentesco de los demandantes con el señor EMERSON MATURANA MURILLO (víctima directa) y conforme las máximas de la experiencia, puede afirmarse que los accionantes tenían un nexo afectivo importante con la víctima, que determinó la existencia de lazos de alianza y solidaridad entre ellos y que, por lo tanto, aquéllos sufrieron un profundo dolor y aflicción con las lesiones padecidas y sus consecuencias.
Las pruebas recaudadas son suficientes para tener por demostrado el daño moral reclamado, el cual se fijará teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales traídas en cita, y de los mismos se deducirá el cincuenta por ciento (50%), equivalente al porcentaje de expectativa legítima. 44Registro civil de nacimiento a folio 42 expediente digitalizado Samai. 45 Folio 68 expediente digitalizado Samai REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN La Sala reconocerá el perjuicio moral por tratarse este evento de pérdida de oportunidad, lo considera suficiente, al surgir, precisamente de una posibilidad truncada y no del daño final concretado en una lesión psicofísica.
Además, se acompasa con el principio de reparación integral como criterio orientador de la valoración de daños irrogados (artículo 16 de la Ley 446 de 1998). En ese orden, se reconocerá así: DEMANDANTE SMLMV REDUCCIÓN 50% EMERSON MATURANA MURILLO (víctima directa) 100 SMLMV 50 SMLMV MARIA YOLIMA MURILLO ZARCO (madre) 100 SMLMV 50 SMLMV JACOB DE JESÚS MATURANA LOZANO (padre) 100 SMLMV 50 SMLMV ANA FLORINDA ZARCO MOSQUERA (abuela) 50 SMLMV 25 SMLMV YOJALI MOSQUERA MURILLO (hermana) 50 SMLMV 25 SMLMV YURLEY MOSQUERA MURILLO (hermana) 50 SMLMV 25 SMLMV YENIFER MOSQUERA MURILLO (hermana) 50 SMLMV 25 SMLMV ELIS YANETH MOSQUERA MURILLO (hermana) 50 SMLMV 25 SMLMV YAIR MOSQUERA MURILLO (hermano) 50 SMLMV 25 SMLMV YOIMER MOSQUERA MURILLO (hermano) 50 SMLMV 25 SMLMV ANA YUHAIDA MOSQUERA MURILLO (hermana) 50 SMLMV 25 SMLMV HAIDER MATURANA MOSQUERA (hermano) 50 SMLMV 25 SMLMV HAIDY YASMIN MATURANA MOSQUERA (hermana) 50 SMLMV 25 SMLMV 7.
Condena en costas en segunda instancia El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En este caso, y teniendo en cuenta que no se comprueban en el expediente las costas causadas y bajo la consideración que la norma no obliga a la condena, si no están acreditadas en el proceso, esta sala se abstendrá de condenar en costas. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN III DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR a la Cooperativa de Salud Comunitaria – COMPARTA EPS-S patrimonialmente responsable por la pérdida de oportunidad padecida por el EMERSON MATURANA MURILLO entre el 3 y 5 de febrero de 2014.
SEGUNDO: CONDENAR a la Cooperativa de Salud Comunitaria – COMPARTA EPS-S. por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero, expresadas en salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), en los siguientes montos: DEMANDANTE Relación con la víctima directa Daño moral (SMMLV) EMERSON MATURANA MURILLO Víctima 50 SMLMV MARIA YOLIMA MURILLO ZARCO Madre 50 SMLMV JACOB DE JESÚS MATURANA LOZANO Padre 50 SMLMV ANA FLORINDA ZARCO MOSQUERA Abuela 25 SMLMV YOJALI MOSQUERA MURILLO Hermana 25 SMLMV YURLEY MOSQUERA MURILLO Hermana 25 SMLMV YENIFER MOSQUERA MURILLO Hermana 25 SMLMV ELIS YANETH MOSQUERA MURILLO Hermana 25 SMLMV YAIR MOSQUERA MURILLO Hermano 25 SMLMV YOIMER MOSQUERA MURILLO Hermano 25 SMLMV ANA YUHAIDA MOSQUERA MURILLO Hermana 25 SMLMV HAIDER MATURANA MOSQUERA Hermano 25 SMLMV HAIDY YASMIN MATURANA MOSQUERA Hermana 25 SMLMV TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia. REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN QUINTO: Ejecutoriada esta sentencia, archívese el expediente, previa las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada en Sala ordinaria de decisión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado ( Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.