REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Sentencia núm.145 Medio de control. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - Demandante (s). HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO Demandado (s). DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Vinculado (s).
COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – JHOLANLI GARCÍA MOSQUERA. Radicado. 27001333300320220045501 Instancia Segunda Temas y subtemas Insubsistencia – concurso de méritos – falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos –debido proceso- Clasificación de los actos Administrativos- Decisión Confirma Sentencia MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Procede la Sala Primera de Decisión de este Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia N°290 del 14 de noviembre de 20241, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda.
I. Antecedentes La señora Hitzel Del Carmen Arboleda Lozano, actuando por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda ante esta jurisdicción solicitando la nulidad del Decreto N° 0049 del 24 de enero de 2022, por medio del fue declarada insubsistente del cargo de Técnico Administrativo, adscrito a la Secretaría General del Departamento del Chocó. 1.1.
LA DEMANDA2. 1.1.1. PRETENSIONES Y CONDENAS. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones, las cuales se transcriben con todo y errores: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del decreto N° 0049 del 24 de enero de 2022, por medio del cual se declaró insubsistente a mi representado del cargo de Técnico Administrativo, nivel: Técnico código: 367, grado 10, adscrito a la Secretaría General del Departamento del Chocó, el cual venía desempeñado en virtud de nombramiento provisional, desde el 20 de enero de 2004.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Departamento del Chocó a reconocerle y pagarle a mi representada todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados 1 Visible índice 33 Expediente Electrónico en Samai primera instancia. 2 Demanda cuaderno principal expediente Samai.
RADICADO: 27001333300320220045501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ de percibir desde que fue declarada insubsistente hasta cuando tomó posesión la persona que la reemplazó en el cargo en virtud del concurso de mérito. TERCERA: Que se ordene el reintegro a mi representada al cargo que venía ocupando.
CUARTA: Que las sumas reconocidas sean actualizadas, tal y como lo ordena el artículo 187 del CPACA. QUINTA: Se condene en costas a la parte demandada por los gastos de representación ocasionados. SEXTA: El departamento del Chocó, dará cumplimiento a la sentencia en los términos previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.”. 1.1.2. Hechos La Sala resumirá de la siguiente manera los hechos planteados en la demanda: Que mediante Decreto N° 014 del 02 de enero de 2004, la señora HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO, fue nombrada en el cargo de Técnico Administrativo, nivel: Técnico código: 367, grado 10, adscrito a la Secretaría General del Departamento del Chocó, cargo del cual tomó posesión el día 20 de enero de 2004.
Que la entidad demandada junto con la Comisión Nacional del Servicio Civil, inicio proceso de selección por mérito para proveer en propiedad, los cargos que se encontraban vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de personal de la Gobernación del Chocó, a raíz de la Convocatoria N° 1325 de 2019-Territorial 2019 Acuerdo N° 20191000005906 del 14 de mayo de 2019.
Ofertando el cargo que la demandante venía ocupando en provisionalidad. Que surtido el concurso de méritos y en firme las listas de elegible, el Departamento del Chocó, a través del Secretario General, emitió el Decreto N°0049 del 24 de enero de 2022, desvinculando a la demandante del cargo, bajo el argumento de haberse adelantado concurso de méritos.
Que quien la remplazó fue nombrado con posterioridad al 24 de enero de 2022 y que, además, tomó posesión en el cargo de profesional universitario, cargo diferente al que ella ostentaba al momento de la desvinculación, lo que demuestra notoriamente la falsa motivación del acto administrativo expedido por el ente demandado. 1.1.3. Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. La demandante sostiene que la expedición del acto acusado vulneró la Constitución, la Ley 909 de 2004 y los Decretos 648 de 2017, 1083 de 2015 y 760 de 2005.
Señala que el acto de insubsistencia carece de motivación, pese a que —según la jurisprudencia— todo acto administrativo debe indicar las razones que lo sustentan, incluso cuando se ejerce facultad discrecional, pues la motivación garantiza el debido proceso y permite un adecuado control jurisdiccional. Afirma además que el Departamento del Chocó profirió el acto de manera irregular al darle el carácter de acto general, lo cual impidió el ejercicio del derecho de contradicción, dado que, conforme al artículo 74 del CPACA, los actos generales no admiten recursos.
Esto, a su juicio, privó indebidamente a la demandante de la posibilidad de controvertir la decisión. 1.2. De la defensa o resistencia. 1.2.1. Departamento del Chocó3. Contesto de manera extemporánea la demanda. 3 Visto índice 24 Samai - Juzgado. RADICADO: 27001333300320220045501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 1.2.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-4. La entidad por medio de apoderado judicial dio contestación a la demandada, indicando su oposición la prosperidad de las pretensiones respecto de la CNSC, argumentando la carencia fundamento legal, así como de respaldo probatorio, según se evidencia de las respuestas a los hechos planteados, y de las razones de hecho y derecho.
Como medio de defensa o resistencia, formularon las excepciones de Falta de Legitimación en la causa, Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales. 1.2.3. Jholanli García Mosquera5. No haya constancia en el expediente que haya dado contestación a la demandada a la que fue vinculado y notificado. 1.3. Sentencia Apelada El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó negó las pretensiones de la demanda dirigida contra el Decreto N.º 0049 del 24 de enero de 2022, acto mediante el cual el Departamento del Chocó declaró insubsistente a la demandante del cargo de Técnico Administrativo, código 367, grado 10, el cual desempeñaba en provisionalidad.
El Juzgado explicó que la insubsistencia no obedeció a un acto arbitrario o caprichoso, sino a la necesidad administrativa de dar cumplimiento al concurso de méritos de la Convocatoria 1325 de 2019, adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y formalizado mediante el Acuerdo 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, cuyo objeto era la provisión definitiva de varios cargos de la Planta de Personal de la Gobernación del Chocó. Una vez culminado el concurso y expedida la lista de elegibles en firme, la administración procedió a realizar los nombramientos en período de prueba de las personas que superaron el proceso de selección. En ese marco, la entidad expidió el Decreto 0049 de 2022, declarando insubsistente a la demandante, quien ocupaba el cargo de manera provisional.
El Juzgado señaló que, contrario a lo sostenido por la demandante, el acto acusado sí se encontraba motivado, pues en su contenido la entidad explicó que la desvinculación respondía a la obligación constitucional y legal de proveer el empleo con la persona ubicada en la lista de elegibles. Esta razón, según el despacho, satisface los requisitos mínimos de motivación exigidos por la jurisprudencia cuando se trata del retiro de funcionarios provisionales para garantizar el mérito en el acceso a la función pública.
El Juzgado resaltó que la motivación del acto se ajusta a los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, así como a los artículos 3 y 41 de la Ley 909 de 2004, que consagran los principios de igualdad, mérito y carrera administrativa. También resaltó que las Altas Cortes han reiterado que la provisión de cargos mediante concurso constituye una causa válida y suficiente para la desvinculación de servidores en provisionalidad, siempre que el acto administrativo exprese esa circunstancia. En este sentido, concluyó que no se desvirtuó la presunción de legalidad del Decreto 0049 de 2022, pues la decisión de insubsistencia se emitió para permitir el nombramiento del elegible y se soportó en los resultados del concurso debidamente ejecutado por la CNSC.
Por lo anterior, al no encontrarse vulneración del orden jurídico ni de los derechos alegados por la demandante, el Juzgado resolvió negar las súplicas de la demanda. 4 Visto índice 23 documentos expediente Samai – Juzgado – contestó en calidad de vinculada al proceso. 5 Visto índice 23 Samai - Juzgado. RADICADO: 27001333300320220045501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 1.4.
El recurso de apelación6 La parte demandante impugnó la decisión del Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, argumentando que el problema jurídico no radica en desconocer que la desvinculación estuvo asociada al concurso de méritos que adelantó la CNSC, sino en las irregularidades que rodearon la expedición del acto administrativo que declaró la insubsistencia. Sostiene que el Decreto de insubsistencia, calificado por la entidad como acto administrativo general, fue expedido infringiendo el debido proceso y el derecho de contradicción, pues al otorgarle dicha naturaleza el Departamento del Chocó impidió que la demandante pudiera interponer recursos en vía gubernativa.
Además, señala que, aunque el acto se fundamentó en la necesidad de posesionar al elegible, la persona designada no tomó posesión del cargo en el momento de la desvinculación. Según la apelante, este hecho demuestra que el acto fue expedido de manera precipitada, contrariando los procedimientos y tiempos establecidos en el ordenamiento jurídico para el retiro de servidores en provisionalidad cuando se adelanta la provisión definitiva del empleo.
Por estas razones, la parte actora solicita revocar la decisión de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.0 1.5. Alegatos de conclusión. 1.5.1. La parte demandante. No se advierte en el expediente que la parte demandante haya alegado de conclusión. 1.5.2. La parte demandada. No hay constancia en el expediente de que la parte demandada Departamento del Chocó, ni los vinculados Comisión Nacional del Servicio Civil –CNS y Jholanli García Mosquera, hubiesen presentado alegatos de conclusión en esta instancia. 1.5.3.
El Ministerio Público. No existe constancia en el expediente de que el representante del ministerio público para presentado concepto de fondo. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)7, este Tribunal Administrativo es competente para decidir, en segunda instancia, los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el 14 de noviembre de 2024.
Respecto a los límites de la decisión de segunda instancia, el Honorable Consejo de Estado, en providencia del 25 de marzo de 2015, C.P. Dr. HERNAN ANDRADE RINCON, expediente 41001-23-31-000-1999-00435-01 (28425) dijo: “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en 6 Visible índice 35 expediente electrónico en Samai. 7 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”.
RADICADO: 27001333300320220045501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo2.” Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá exclusivamente al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en concordancia con el artículo 328 del C.G.P., aplicable al caso concreto por el artículo 306 del CPACA, y la jurisprudencia citada. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, en el caso sub examine, se ajusta a derecho la decisión del Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, contenida en la Sentencia N.º 290 del 14 de noviembre de 2024, que negó las pretensiones de la demanda dirigida contra el Decreto N.º 0049 del 24 de enero de 2022, mediante el cual el Departamento del Chocó declaró insubsistente a la demandante del cargo que ocupaba en provisionalidad.
Para resolver lo anterior, debe la Sala establecer si el acto de insubsistencia fue expedido con observancia de las garantías del debido proceso y del derecho de contradicción, particularmente a la luz del argumento planteado en la apelación según el cual la administración habría incurrido en irregularidad al expedir el acto antes de que el elegible designado tomara posesión del cargo, lo que según la parte actora afectaría la validez del retiro por razones temporales y procedimentales.
En caso de encontrarse configurada la irregularidad alegada y, por ende, la nulidad del acto acusado, corresponderá determinar si procede ordenar al Departamento del Chocó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante desde la insubsistencia hasta la efectiva posesión del funcionario que resultó nombrado en virtud del concurso de méritos. 2.3.
Marco Jurídico 2.3.1. Clasificación de los actos administrativos8. 1. Según sus destinatarios: los actos administrativos pueden ser singulares, individuales o concretos los cuales tienen efectos respecto de una o varias personas determinadas y generales, cuando los destinatarios son indeterminados y su contenido es abstracto. 2.
Según el procedimiento administrativo para su expedición: se clasifican en actos de trámite, que son aquellos que se profieren en el curso de la actuación administrativa, le dan impulso y agotan cada una de sus etapas, y que resultan necesarios para llegar a una decisión, pero no le ponen fin a la respectiva actuación; y resolutorios o definitivos que resuelven de fondo la cuestión, y con los cuales se concluye o finaliza el trámite o procedimiento administrativo.
También pueden ser de ejecución cuando le dan eficacia al acto definitivo, permitiendo que este se materialice y cumpla sus fines. Es decir, no deciden una actuación, pues solo son expedidos para materializar o ejecutar esas decisiones previas9. 3. Según el número de órganos que participan en su elaboración, los actos administrativos se clasifican también en actos simples, complejos y colectivos.
Los primeros son dictados por un solo órgano, sea individual o colegiado, que funge como unidad estructural. A su turno, los actos complejos, que se 8 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, Auto de 28 de agosto de 2013, Exp. 11001-03-28-000-2013-00017-00, C.P. ALBERTO YEPES BARREIRO 9 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, Auto de 17 de marzo de 2011, Exp. 25000‐23‐24‐000‐2010‐00261‐ 01, C.P. Rafael E. Ostau de la Font Pianeta.
RADICADO: 27001333300320220045501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ configuran por los siguientes elementos: i) concurrencia de dos o más órganos o autoridades en la formación del acto; ii) pluralidad de voluntades manifestadas en distintos momentos y de manera sucesiva; iii) unidad o igualdad de finalidad y contenido en cada acto administrativo; y iv) interdependencia entre las distintas manifestaciones de voluntad para poder existir10.
En el acto colectivo también intervienen distintos órganos, pero las voluntades se unen solamente en una única declaración permaneciendo jurídicamente autónomas11. 2.3.2. Del derecho al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso debe observarse en todas las actuaciones, tanto en los procedimientos judiciales como en los trámites administrativos.
En desarrollo de dicho mandato, la Corte Constitucional ha definido el debido proceso como el conjunto de garantías previstas por el ordenamiento jurídico para proteger a las personas frente a las decisiones que se adopten en el marco de cualquier actuación judicial o administrativa. Su finalidad es asegurar la efectividad de los derechos de los administrados, lo cual implica no solo el respeto de su contenido sustancial, sino también la observancia de las formas, etapas y condiciones procedimentales que permiten su adecuado ejercicio.
Debe recordarse que el núcleo esencial de un derecho fundamental comprende aquellos elementos indispensables para salvaguardar los intereses jurídicos que dicho derecho busca proteger. En relación con el debido proceso, ese contenido mínimo e irreductible se concreta en la garantía del derecho de defensa, esto es, la posibilidad real y efectiva de participar en el procedimiento, controvertir las actuaciones de la Administración y hacer valer los propios argumentos.
En tal sentido, el debido proceso exige que cualquier decisión definitiva ya sea judicial o administrativa sea adoptada luego de agotar las etapas previstas por la normatividad aplicable y con pleno respeto de las oportunidades procesales reconocidas a quienes intervienen en la actuación. 2.3.3. De los concursos de mérito para la provisión de cargos en carrera administrativa.
El artículo 125 de la Constitución Política establece que por regla general los empleos públicos son de carrera y como excepción los de libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales, elección popular y los demás que determine la Ley. Adicionalmente, contempló que el ingreso, permanencia y ascenso debe fundarse en los méritos de los aspirantes que se verificará a través de concursos de méritos.
La normativa vigente al momento en que la entidad demandada dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante son las Leyes 909 de 2004, la cual fue reglamentada por el Decreto 1227 de 2005; así como el Decreto Ley 775 de 2005 reglamentado por el Decreto 2929 de 2005, así como la Ley 1083 de 2015. Mediante la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, el Congreso de la República expidió las normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.
En su artículo 24 establece el encargo para desempeñar un cargo de carrera administrativa, así: “Artículo 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, y una vez convocado el respectivo concurso, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si 10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta, Auto de 18 de abril de 2013, Exp. 11001‐03‐28‐000‐2013‐00008‐00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 11 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia de 7 de junio de 2012, Exp. 15001‐23‐31‐ 000‐2002‐ 01595‐02(1717‐09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
RADICADO: 27001333300320220045501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses. El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior que exista en la planta de personal de la entidad, siempre y cuando reúna las condiciones y requisitos previstos en la norma. De no acreditarlos, se deberá encargar al empleado que acreditándolos desempeñe el cargo inmediatamente inferior y así sucesivamente.
Los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de vacancia temporal o definitiva podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva” Artículo 25.
Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.
(Subraya la Sala) El Decreto 1227 de 2005 reglamentario la Ley 909 de 2004, dispuso: ARTÍCULO 9º. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
(…)
ARTÍCULO 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos terminados” (Negrilla de la Sala) 3.3.4. De la falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos La motivación o exteriorización del fundamento de la decisión administrativa busca precaver cualquier asomo de arbitrariedad y sujetar la voluntad de la administración a criterios de legalidad, a la certeza de los hechos y a su apreciación razonable y debida calificación jurídica, pues se parte de que la autoridad administrativa no puede actuar caprichosamente, sino que debe justificar y evidenciar las circunstancias de hecho y de derecho que en cada caso la conducen a tomar una decisión. De este elemento del acto administrativo pueden predicarse dos vicios de nulidad: la expedición irregular por inobservancia del deber de motivar el acto y el de falsa motivación. Este último se estructura porque habiéndose motivado, las razones de la autoridad i) no se corresponden con la realidad y el ordenamiento jurídico, o ii) no tienen el mérito suficiente para justificar la decisión. La primera hipótesis se presenta cuando los hechos o razones de derecho del acto carecen de veracidad, es decir, se presenta una disconformidad entre éstos y la realidad fáctica y jurídica que ha debido servirle de fundamento.
En consonancia con lo anterior, un acto administrativo estará viciado de nulidad, entre otros eventos, cuando los fundamentos para la adopción de la decisión son contrarios a la realidad, engañosos o simulados, cuando los hechos que tuvo en cuenta la administración para adoptar la decisión no existieron, no estuvieron debidamente probados o fueron apreciados en una dimensión equivocada, es decir, se incurrió en una errada interpretación de esos hechos, o cuando la administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados RADICADO: 27001333300320220045501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.
La segunda hipótesis se da cuando los fundamentos fácticos y jurídicos manifestados por la administración no tienen el mérito suficiente para adoptar la decisión. Esto ocurre, por ejemplo, cuando los hechos o fundamentos de derecho se analizan con ligereza, de manera aislada o irrazonable, o cuando no existe correspondencia entre las razones de hecho que se afirman y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto. 3.3.3.
La motivación de los actos de retiro de los empleados nombrados en provisionalidad La Ley 909 de 2004 en los artículos 24 y 25 contemplan el nombramiento en provisionalidad como una forma excepcional de proveer cargos de carrera en los casos en los que una vacante definitiva o temporal no haya sido cubierta mediante el sistema de méritos.
Los empleados nombrados bajo esta modalidad ostentan una estabilidad laboral relativa, porque la naturaleza de su vinculación es esencialmente transitoria, es decir, no cuentan con el fuero de inamovilidad de los empleados de carrera, ni les son aplicables con la misma rigurosidad las causales de retiro consagradas por el legislador para estos últimos.
La jurisprudencia ha consagrado una serie de subreglas específicas para la desvinculación de los empleados nombrados en provisionalidad. La primera atañe al deber de motivación de los actos de retiro, como manifestación del derecho fundamental al debido proceso y herramienta de control de la arbitrariedad de la administración en el Estado de Derecho.
Según la Corte Constitucional, el acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que la motivación debe ser particular y concreta, de manera que el desvinculado cuente con los elementos de juicio necesarios para controvertirla en sedes administrativa y jurisdiccional. No son válidas, por ende, las justificaciones indefinidas, generales y abstractas que no se predican directamente del empleado.
La segunda subregla alude a las razones constitucionalmente admisibles para declarar la insubsistencia del nombramiento provisional. Para la Corte, sólo es válida la motivación que responde a criterios objetivos y razonables, como la que se fundamenta en la provisión definitiva del cargo con la persona que superó el concurso de méritos, el regreso del titular del cargo de una situación administrativa -vacaciones, encargo, licencia, etc.-, el nombramiento en encargo de un empleado de carrera, la imposición de una sanción disciplinaria, la supresión del cargo, el ineficiente desempeño del empleado o cualquier otra razón atinente al buen servicio.
Aunque la motivación del acto de retiro puede ser desvirtuada, como lo ha precisado el H. Consejo de Estado, se presume ajustada al ordenamiento jurídico vigente. Por ello, «se le han de llevar al juez todas las pruebas que conduzcan a la verdad procesal (…) en aras de la prosperidad del cargo endilgado, razón por la que en términos del artículo 177 del C. de P. C., le corresponde a las partes probar los supuestos fácticos en que apoyan su petitum». 3.4.
De lo probado en el proceso En el proceso se encuentra probado que: • Que la señora Hitzel del Carmen Arboleda, mediante Decreto Nº 014 del 02 de febrero de 2004, el Gobernador del Departamento del Chocó, la nombró en provisionalidad, en el cargo de Técnico, código 401, grado 17 de la planta global de la Gobernación del Achocó. Cargo del cual tomó posesión el día 20 de febrero de 200412. 12 Ver expediente- la demanda y sus anexos Samai.
RADICADO: 27001333300320220045501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ • Que, a través del decreto Nº 0049 del 24 de enero de 2022, el Gobernador del Departamento del Chocó, declaró insubsistente a la demandante del cargo de Técnico Administrativo, Nivel, técnico, código 367, grado 17 de la planta de la Gobernación del Chocó – Nivel Central13. • En las consideraciones del decreto 0049 DE 24 DE ENERO DE 2022, por medio del cual se declara insubsistente a la demandante del cargo de Técnico Administrativo, Nivel, técnico, código 367, grado 17 de la planta de la Gobernación del Chocó – Nivel Centrase plasmó lo siguiente: “
CONSIDERANDO
Que, el artículo 125 de la Constitución Política establece el sistema de carrea como principio que rige y orienta el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro del servicio público, teniendo como variable indispensable y garantía del derecho a la igualdad, el mérito de aquellos que orientan su vida laboral a servir en el sector público.
Que, el artículo 130 de la carta prevé que “habrá una Comisión Nacional del Servicio Civil responsable de la Administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos· (…) Que, de conformidad con lo dispuestos en los artículos 24 y 25 de la ley 909 de 2004 y las demás normas que la reglamentan o adicionan, el nombramiento provisional es de carácter transitorio y procede de manera excepcional, para proveer un empleo de carrera cuando en la respectiva planta de personal no existen empleados de carrera administrativa que cumplan con los requisitos y el perfil para ser nombrados mediante encargo.
Que, la Corte Constitucional mediante sentencia T-326 del 3 de junio de dos mil catorce (2014), Magistrada Ponente, MARÍA VICTORIA CALLE CORREA, al pronunciarse sobre la estabilidad del empleado vinculado con carácter provisional, señaló: “Los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad”.
Que, en este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivos, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.
Que, en ese sentido mediante la convocatoria Nº 1325 de 2019 y el acuerdo Nº 20191000005906 DEL 14 DE MAYO DE 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil, convocó y desarrolló el concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la Planta de Personal de la Gobernación del Chocó – Nivel Central.
Que las listas de elegibles del proceso de selección quedaron en firme el 26 de noviembre de 2021, y la Comisión Nacional del Servicio Civil envió copia al nominador de la Gobernación del Chocó mediante oficio Nº 20212111482071 del 18 de noviembre de 2021, para efectuar los nombramientos en periodo de prueba en los empleos convocados a concurso, en estricto orden de mérito y de conformidad con el puntaje obtenido por las personas que ocupan un lugar de elegibilidad.
Que, el derecho 1083 de 2015 respecto al retiro de los provisionales, establece: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el termino de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. 13 Ibídem.
RADICADO: 27001333300320220045501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Que se hace necesario retirar del servicio activo al personal vinculado en carácter PROVISIONAL en los cargos de SECRETARIO EJECUTIVOS, código 425, grado 17, para proveer empleos de carrera de la Gobernación del Chocó, nivel central, en razón al concurso de mérito antes mencionado”.
En la parte resolutiva, se dispuso la notificación personal a los interesados. 2.5. Caso Concreto En esta oportunidad, corresponde a la Sala determinar la legalidad del Decreto 0049 del 24 de enero de 2022, acto administrativo acusado de falsa motivación y violación del debido proceso, o si, por el contrario, dicho acto se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico.
Frente al cargo de falsa motivación, la Sala comparte la conclusión de la primera instancia en cuanto a que los argumentos expuestos por la parte demandante no logran desvirtuar la presunción de legalidad del acto de retiro, máxime cuando este se fundamenta en la necesidad constitucional y legal de proveer los empleos públicos conforme al estricto orden de mérito, en los términos del artículo 125 de la Constitución Política.
En efecto, cuando la administración retira a un servidor que ocupa un cargo en provisionalidad para efectuar el nombramiento derivado de una lista de elegibles en firme, la decisión no obedece a un criterio arbitrario, sino al cumplimiento del principio de mérito que rige el acceso y permanencia en la función pública. Por ello, la desvinculación resulta legítima siempre que el acto administrativo exponga de manera suficiente las razones que lo justifican, como ocurre en el presente caso.
Del análisis del Decreto 0049 de 2022 se evidencia que la Gobernación del Chocó retiró a la demandante con el fin de realizar la provisión definitiva del cargo, una vez la Comisión Nacional del Servicio Civil remitió la respectiva lista de elegibles. Esta circunstancia fue consignada en el acto y constituye una motivación clara, concreta y verificable.
Advierte la Sala que es fundamental diferenciar adecuadamente la naturaleza del acto administrativo. Conforme al desarrollo normativo y jurisprudencial expuesto, el acto de insubsistencia aquí estudiado tiene carácter particular y concreto, pues recae sobre una servidora plenamente identificada y produce efectos directos en su situación administrativa.
Por ello, era exigible que la administración expresara de manera comprensible las razones del retiro, lo cual efectivamente realizó. En esa medida, no es de recibo la alegación de que el acto contiene una motivación aparente, superficial o meramente formal. Por el contrario, se demuestra que la demandante tuvo conocimiento real de las circunstancias fácticas y jurídicas que sustentaron su retiro esto es, la provisión del empleo mediante concurso de méritos y, en consecuencia, pudo ejercer su derecho de defensa al controvertir la legalidad del acto ante esta jurisdicción. Realizada una interpretación sistemática y finalista del marco normativo, los principios constitucionales aplicables y el precedente jurisprudencial en la materia, la Sala concluye que no se acreditó la configuración de la falsa motivación o la vulneración del debido proceso.
Así, las razones expuestas en la demanda no desvirtúan la legalidad del Decreto 0049 del 24 de enero de 2022, el cual conserva la presunción de validez que lo ampara. En consecuencia, las pretensiones de la demanda deben ser negadas, tal como lo decidió acertadamente el a quo. RADICADO: 27001333300320220045501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: HITZEL DEL CARMEN ARBOLEDA LOZANO DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Por lo expuesto, esta Sala confirmará en su integridad la Sentencia N°290 del 14 de noviembre de 202414, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó que negó las pretensiones de la demanda. 2.6.
De la condena en costas. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En este caso, y teniendo en cuenta que no se comprueban en el expediente las costas causadas y bajo la consideración que la norma no obliga a la condena, si no están acreditadas en el proceso, esta sala se abstendrá de condenar en costas. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR Sentencia N°290 del 14 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó que negó las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada en Sala ordinaria de decisión según consta en acta de la fecha (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 14 Visible índice 33 Expediente Electrónico en Samai primera instancia.