REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Providencia Sentencia N.º 140 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA Demandados ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA EL SECTOR EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Radicado 270012333000 2017 00031 00 Instancia Primera Temas y subtemas i) Sobre el abandono del cargo docente como causal de declaratoria de vacancia definitiva.
Decisión Niega pretensiones MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Procede la Sala Primera de decisión del Tribunal Administrativo del Chocó a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovido por LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA identificada con cédula de ciudadanía N.º 26.328.512, en contra de la ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA EL SECTOR EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ. I.
ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial, la sociedad LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA instauró demanda contra la DIRECCIÓN NACIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANAS SECCIONAL QUIBDÓ para que, con audiencia y citación del Agente del Ministerio Público, previo los trámites de un proceso ordinario, se pronuncie mediante sentencia sobre las siguientes: 1.1.
PRETENSIONES. En la demanda se formulan las siguientes pretensiones: 1.1.1. Que se revoque y deje sin efecto el Decreto 001155 del 27 de junio de 2014, mediante el cual se declara en abandono del cargo a la señora LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, del cargo docente de la ESCUELA RURAL MIXTA URABARÁ nivel básico primaria del municipio de Nóvita, Chocó. 1.1.2.
Que se reintegre a su cargo a la señora LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA. 1.1.3. Que se reubique a la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, en un lugar como Condoto, Itsmina, Quibdó, de acuerdo al concepto emitido por la médica especialista YIARDANY MENA MORENO. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 2 de 25 1.1.4.
Que se pague a favor de la demandante los salarios adeudados hasta la fecha, más la indemnización por el daño moral y material causado. 1.2.
HECHOS Como fundamento fáctico de sus pretensiones, la apoderada de la parte demandante hizo el relato de los siguientes hechos: 1.2.1. Mediante resolución 1416 del 13 de marzo de 2012, se ordenó el traslado de la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, a la escuela Rural Mixta de Urabará, Sede de la Institución Educativa SAN ONOFRE ALTO TAMANA del Municipio de Novita. 1.2.2.
La docente reside en Condoto, y para llegar hasta la escuela rural hacia la que fue trasladada, debe desplazarse hasta Novita, lo cual aproximadamente le toma una hora y quince minutos dadas las condiciones de la vía, y desde dicho municipio debe transportarse vía fluvial hasta un sector conocido como “El Tambito”, luego se toma un bote que la lleva hasta “La Pailita” y de allí continuar el recorrido a pie hasta por dos horas y media hacia Urabará, zona de difícil acceso. 1.2.3.
Se aduce que la docente se presentó a la institución, que con anterioridad ya venía de presentarse del Centro Educativo de Post Primaria Santa María de Belén de Bajirá el 12 de enero de 2012 y dice “fue entregada por su director, porque no hay carga académica para ella”. 1.2.4. El 20 de marzo de 2012 la docente se presentó ante JORGE ELICER RENTERÍA TERAN, quien se desempeña como Secretario General y de Gobierno, certificando que, por dificultades del transporte, le ha sido imposible llegar, pues solo hay trasporte los jueves, viernes y a veces los sábados. 1.2.5.
Se dice que, a su llegada, la docente comienza a presentar graves quebrantamientos de salud, sin embargo, en la compañía del profesor JORGE VICTOR ASPRILLA, realiza la matrícula del año 2012. 1.2.6. El 13 de abril de 2013, la docente es diagnosticada por su EPS COMFACHOCÓ con HEMORROIDES EXTERNAS TRAMBOSADAS CON ESOFAGITIS para lo cual requiere según el médico tratante, atención prioritaria.
Sostiene que tal atención nunca fue recibida, y por ello se vio abocada a “deambular” de clínicas particulares por ciudades como Pereira, Bogotá y Cali, con recursos propios, ya que la entidad le había suspendido el pago del salario que recibía como docente. 1.2.7. El 16 de abril de 2012, la docente mediante derecho de petición solicitó el traslado por motivos de enfermedad del corregimiento San Onofre Alto de Tamaná, Municipio de Novita, Escuela Rural Mixta de Urabará, hacia una institución nivel Departamental donde hubiera presencia de médico constante. 1.2.8.
Sostiene que tal petición no fue contestada, pese a que la administración dice que por oficio AT-GTH-1034-2012 del 07 de mayo de 2012 fue negada, la misma no fue suscrita ni mucho menos resuelta de fondo, lo cual mantuvo en la incertidumbre a la docente hoy demandante. 1.2.9. El 27 de enero de 2014 la señora LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA hace entrega de sus soportes médicos a la oficina de control interno donde se adelanta proceso disciplinario en su contra, los cuales justifican su ausencia de la institución educativa. 1.2.10.
La entidad demandada, mediante su médico especialista avala las historias médicas de la docente reconociendo los antecedentes de diabetes mellitus tipo II, hipertensión crónica, reflujo gastroesofágico y hemorroides internas, concluyendo que la docente está en capacidad para laborar con su carga normal de trabajo, por sus patologías se recomienda permanecer en una zona donde cuente con servicio médico permanente que pueda atenderla en caso de agudización de su patología gastroenterológica, y además en su zona debe tener facilidad de conservar y conseguir los alimentos que tiene permitido.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 3 de 25 1.2.11. El 23 de mayo de 2024 mediante derecho de petición la docente solicitó la terminación de la investigación disciplinaria en su contra, atendiendo lo descrito en la evaluación médica y que imposibilidad para laborar en el lugar se debe a no contar con las garantías necesarias que su condición de salud amerita, solicitando adicionalmente la reubicación y el pago de los salarios dejados de cancelar. 1.2.12.
El 11 de julio de 2014 se le notificó el Decreto 001155 del 27 de junio de 2014 mediante el cual se le declara en abandono del cargo, decisión contra la cual se interpuso recurso el 24 de julio de 2014 1.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. Frente a las normas y concepto de violación, señaló que la Administración Temporal del Servicio Educativo en el Departamento de Chocó vulnera su derecho fundamental de petición, toda vez que no ha resuelto de manera diligente la situación laboral de la docente y menos aún, ha dado respuesta a la petición que desde el 16 de abril de 2012 se le viene haciendo, tendiente a que se realice el traslado por motivos de enfermedad de la Escuela Rural Mixta Urabará del corregimiento de San Onofre alto de Tamaná a una institución del nivel departamental donde haya presencia constante de médico.
Reitera los hechos frente al proceso disciplinario, el concepto médico y la expedición del acto que declara en abandono. Dice que la administración cita de manera equivocada los artículos de la constitución, documentos CONPES, leyes, principios y demás, pero no se detiene a realizar un análisis exhaustivo de la situación de la docente.
Consideró las dificultades evidentes de acceso al corregimiento San Onofre Alto de Tamaná, Municipio de Novita, Escuela Rural Mixta de Urabará sumado a las condiciones de salud de la docente, son impedimento manifiesto para que ésta pudiera permanecer allí prestando sus labores, pues atenta directamente contra su vida y dignidad.
1.4. DE LA DEFENSA O RESISTENCIA. La ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA EL SERVICIO EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda, mediante memorial obrante a folios 160 a 193 del expediente, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos de la demanda, señaló que son ciertos aquéllos relativos a la vinculación laboral de la docente, las peticiones radicadas ante la entidad, y la expedición de los actos administrativos.
Los demás hechos relacionados con las dificultades de transporte, las condiciones de salud, y la falta de respuesta por parte de la administración, deberán ser probados por la demandante. Respecto del caso concreto, manifestó que el Decreto 001155 del 27 de junio de 2014 cumple con los requisitos de ley y no se encuentra viciado de nulidad alguna, dice que para la adopción de esta decisión se tuvo en cuenta que mediante Decreto 001697 del 5 de diciembre de 2014, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó en Administración temporal, decretó la vacancia definitiva del cargo ocupado por la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, atendiendo que el rector del Centro Educativo San Onofre Alto Tamaná, el 27 de marzo de 2014 certificó que la docente registró varias ausencias sin justificación. Sostiene que el Coordinador del área de Talento Humano de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, Administración Temporal, así como el técnico operativo de novedades de la planta de la entidad, el día 29 de octubre de 2013 certificaron que la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 4 de 25 docente registraba ausencias injustificadas, quien no se había presentado en los meses de febrero y agosto de 2013, ni entre los meses de enero y febrero de 2014.
Igualmente, mediante memorando del 19 de junio de 2014, el área de Talento Humano remitió para el procedimiento administrativo, certificaciones del rector del Centro Educativo San Onofre, en las que informa las ausencias de la docente en los meses de abril y mayo de 2014. Con fundamento en el anterior reporte, la Administración Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó, el día 7 de abril de 2014 apertura proceso administrativo de declaración de vacancia por abandono del cargo procediendo a notificar a la interesada y fijando fecha para realizar la audiencia, pero la docente no asistió. Dice que pese a los insistentes llamados y múltiples oportunidades que se le dieron a la docente, ésta se mostró siempre renuente a comparecer a rendir las explicaciones de su ausencia en sitio de trabajo, y ahora en el presente trámite ante la jurisdicción contenciosa administrativa controvierte las decisiones adoptadas por la Administración Temporal con argumentos que nunca expuso a la entidad.
Por tanto, al haberse configurado la causal prevista en el artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, numeral 2° que señala “el abandono del cargo cuando el empleado deje de concurrir sin justa causa a su lugar de trabajo durante tres (3) días, sin que medie justa causa”, siendo que, durante todas las etapas del trámite, a la docente se le permitió ejercer su derecho de defensa.
Propuso como excepciones previas las que denominó INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR LA FALTA DE INDIVIDUALIZACIÓN DE TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS e INEPTITUD SUSTANCIAL DE LA DEMANDA POR AUSENCIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS VIOLADAS, ASÍ COMO EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Como excepción de mérito propuso la de LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR INEXISTENCIA DEL DERECHO DEMANDADO.
1.5. TRÁMITE PROCESAL Por auto interlocutorio N.º 638 del 23 de abril de 2014 el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ admitió la demanda. El 06 de julio de 2015 se notificó la admisión a la entidad demandada, a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público. La entidad demandada ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA EL SERVICIO EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ allegó contestación el día 16 de septiembre de 2015.
Por disposición del acuerdo CSJCH-SA-489 del 15 de julio de 2015 se redistribuyó el proceso al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, quien a su vez por disposición del Acuerdo PSAA15-10414 del 30 de noviembre de 2015 remitió el expediente al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ. Este último por auto del 18 de julio de 2016 avocó conocimiento, y el 29 de julio de 2016 corrió traslado secretarial de las excepciones propuestas por la demandada.
El 30 de agosto de 2016 se fijó fecha para audiencia inicial que se llevó a cabo el día 23 de febrero de 2017 donde fueron evacuadas las etapas de saneamiento donde se excluyó de la litis al Departamento del Chocó, resolución de excepciones previas, fijación del litigio, conciliación y decreto probatorio. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 5 de 25 Por auto interlocutorio N.° 224 del 7 de marzo de 2017 se declaró la falta de competencia del JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ para seguir conociendo el asunto, y se remitieron las diligencias al Tribunal Administrativo del Chocó. Esta Corporación mediante auto del 11 de agosto de 2017 avocó conocimiento y por decisiones del 23 de enero de 2020 y 09 de agosto de 2024 requirió a la Secretaría de Educación del Chocó para que aportara copia del proceso disciplinario adelantado contra la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, sin que se allegara respuesta a los oficios remitidos, por tanto, mediante auto del 19 de noviembre de 2015, se dispuso correr traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presentaran alegatos de conclusión, término dentro del cual igualmente podría el Ministerio Público presentar el concepto.
1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el término de traslado, ni las partes ni el delegado del Ministerio Público allegaron pronunciamiento. II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA Si bien el presente proceso fue remitido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó, aduciendo la competencia del Tribunal por el factor funcional al controvertirse un acto “proferido en ejercicio del control disciplinario”, para la Sala tal decisión resulta desacertada, por cuanto las reglas de competencia son taxativas y no es dable que el juez realice una interpretación extensiva como la efectuada por el A quo.
Este concluyó que, dado que el control disciplinario no solo es ejercido por los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, sino también por las Oficinas de Control Disciplinario Interno y demás funcionarios de las Ramas, Órganos y Entidades del Estado, el asunto debía ser conocido en primera instancia por los Tribunales Administrativos, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 152 del CPACA, por tratarse de una sanción disciplinaria.
No es posible desconocer el contenido expreso de la norma ni el asunto sometido a consideración de la jurisdicción; en este caso, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho es de carácter laboral y no proviene de un contrato de trabajo, pues la vinculación de la docente se realizó mediante acto administrativo. Por tanto, la regla de competencia aplicable al momento de presentación de la demanda era la contenida en el numeral 2 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021:
ARTÍCULO 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En el escrito de demanda, la cuantía se fijó en $40.000.000, de los cuales $37.126.656 corresponden a los 28 meses de salario dejados de percibir y reclamados en sede judicial. Este monto supera ampliamente el umbral previsto en el numeral 2 del artículo 152 del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 6 de 25 CPACA, en tanto los 50 salarios mínimos legales mensuales para el año 2014 equivalían a $30.801.350.
En consecuencia, no solo se cumple el requisito objetivo de la cuantía, sino que se reafirma la naturaleza laboral del litigio derivada de un acto administrativo. Por ello, la competencia para conocer del asunto en primera instancia recae en el Tribunal Administrativo, conforme a la regla expresa y vigente al momento de la presentación de la demanda.
2.2. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. El medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se encuentra definido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “ARTÍCULO 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” A su turno el artículo 164 ibídem respecto a la oportunidad de presentar la demanda, indica: “2.
En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.” Para el caso concreto, el Decreto 001155 del 27 de junio de 2014 “POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARA LA VACANCIA DEFINITIVA DE UN CARGO DOCENTE, DE LA PLANTA GLOBAL DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ POR ABANDONO”, fue notificado personalmente a la señora LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA el 11 de julio de 2014, por lo que los 4 meses siguientes para presentar el medio de control, vencían el 12 de noviembre de 2014.
La solicitud de conciliación prejudicial fue radicada el 11 de noviembre de 2014, suspendiendo el término de caducidad por un día. La audiencia de conciliación fue celebrada el 11 de diciembre de 2014, donde no se llegó a acuerdo conciliatorio, y en esa misma fecha se radicó la demanda, esto es, dentro del término de ley. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 7 de 25
2.3. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA En el presente proceso, la legitimación en la causa por activa se encuentra debidamente acreditada, pues la señora LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA es la persona frente a quien se declaró el abandono del cargo mediante el acto administrativo que hoy se demanda. Por su parte, la Sala observa que la legitimación en la causa por pasiva de la parte demandada, ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA EL SECTOR EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, también está acreditada, dado que fue dicha entidad la que profirió el acto acusado.
2.4. PROBLEMA JURÍDICO La Sala determinará la legalidad del Decreto 001155 del 27 de junio de 2014 “POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARA LA VACANCIA DEFINITIVA DE UN CARGO DOCENTE, DE LA PLANTA GLOBAL DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ POR ABANDONO” y de hallarse vicio alguno, se decidirá sobre las pretensiones resarcitorias.
Para dar respuesta al problema planteado, esta Sala analizará i) El abandono del cargo docente como causal de declaratoria de vacancia definitiva y el ii) Caso concreto. 2.5. MARCO TEÓRICO.
2.5.1. DE LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. 2.5.1.1. Sobre el abandono del cargo docente como causal de retiro del servicio. La figura del abandono del cargo o del servicio implica la dejación voluntaria definitiva y no transitoria de los deberes y responsabilidades que exige el empleo del cual es titular el servidor público, se consolida cuando el funcionario se ausenta o deja de ejercer las funciones asignadas a su cargo sin razón alguna1.
El abandono se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio.
Tiene como característica esencial que el abandono debe ser injustificado, vale decir, que no exista una razón suficiente para comprobar la inasistencia. El Decreto Ley 2400 de 19682 sobre la cesación definitiva de funciones dispuso lo siguiente:
ARTÍCULO 25. La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a). Por declaración de insubsistencia del nombramiento. b). Por renuncia regularmente aceptada. c). Por supresión del empleo. d). Por retiro con derecho a jubilación; e). Por invalidez absoluta; f). Por edad g). Por destitución y 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 18001-23-31-000-2006- 00498-01(2771-16). 2 Modificado y adicionado por el Decreto 3074 de 1968.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 8 de 25 h). Por abandono del cargo. (Énfasis fuera del texto original) Dicha causal fue reproducida por el artículo 105 del Decreto 1950 de 19733 que previó que el retiro del servicio se da por las siguientes causas: i) declaración de insubsistencia del nombramiento; ii) renuncia regularmente aceptada; iii) supresión del empleo; iv) invalidez absoluta; v) edad; vi) retiro con derecho a pensión de jubilación; vii) destitución; viii) abandono del cargo; ix) revocatoria del nombramiento y x) muerte.
Ahora, los artículos 126, 127 y 128 ibídem señalaban:
ARTICULO 126. El abandono del cargo se produce cuando un empleado sin justa causa: 1. No reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar. 2. Deje de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos. 3.
No concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo de que trata el artículo 113 del presente decreto, y 4. Se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de remplazarlo.
ARTICULO 127. Comprobado cualquiera de los hechos de que trata el artículo anterior, la autoridad nominadora declarará la vacancia del empleo, previo los procedimientos legales.
ARTÍCULO 128. Si por el abandono del cargo se perjudicare el servicio, el empleado se hará acreedor a las sanciones disciplinarias y a la responsabilidad civil o penal que le corresponda. Sobre el particular, el Consejo de Estado4 sostuvo que “los casos en que se presenta la ausencia de un servidor al trabajo durante tres días consecutivos, el nominador deberá adelantar un procedimiento breve y sumario en orden a comprobar la ocurrencia de la omisión y proceder a declarar la vacancia del empleo, sin perjuicio de que el empleado pueda allegar oportunamente las pruebas que justifiquen su ausencia. En este caso la conducta descrita enervaría la anunciada declaratoria de vacancia”.
Y añadió que para el fin mismo de los presupuestos señalados en los artículos 126 y 127 del Decreto 1950 de 1973 no es “menester adelantar un proceso administrativo igual al que se sigue en los procesos disciplinarios porque el abandono del cargo es, en nuestro ordenamiento legal, causal autónoma de retiro del servicio, diferente a la destitución”.
Por otro lado, el Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, dispuso en sus artículos 46, 47, 49 y 53 lo relativo a las causales de mala conducta entre ellas el abandono del cargo:
ARTÍCULO
46. CAUSALES DE MALA CONDUCTA. Los siguientes hechos debidamente comprobados constituyen causales de mala conducta: a) La asistencia habitual al sitio de trabajo en estado de embriaguez o la toxicomanía; b) El homosexualismo o la práctica de aberraciones sexuales; c) La malversación de fondos y bienes escolares o cooperativas; 3 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones” norma vigente para la fecha en que se expidió el acto acusado. 4 Sección Segunda, Expediente No. 1613-08 de 22 de septiembre de 2011, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 9 de 25 d) El tráfico con calificaciones, certificados de estudio, de trabajo o documentos públicos; e) La aplicación de castigos denigrantes o físicos a los educandos; f) El incumplimiento sistemático de los deberes y la violación reiterada de las prohibiciones; g) El ser condenado por delito o delitos dolosos; h) El uso de documentos o informaciones falsas para inscripción o ascenso en el escalafón, o para obtener nombramientos, traslados, licencias o comisiones; i) El abandono del cargo; j) La utilización de la cátedra para hacer proselitismo político.
ARTÍCULO
47. ABANDONO DEL CARGO. El abandono del cargo se produce cuando el docente sin justa causa no reasume sus funciones dentro de los tres días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión o de las vacaciones reglamentarias; cuando deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos; cuando en caso de renuncia, hace dejación del cargo antes de que se le autorice para separarse del mismo o antes de transcurridos quince (15) días después de presentada y cuando no asume el cargo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que se le comunique un traslado.
En estos casos la autoridad nominadora sin concepto previo de la respectiva Junta de Escalafón, presumirá el abandono de cargo y podrá decretar la suspensión provisional del docente, mientras la Junta decide sobre la sanción definitiva de acuerdo con los plazos establecidos en el artículo 53 del presente Decreto. Ahora bien, el retiro por abandono del empleo como causal autónoma, no exceptúa ni hace inviable el proceso disciplinario, la autoridad competente debe iniciarlo a fin de que se establezca la responsabilidad disciplinaria del servidor, en tanto que la conducta de abandono injustificado del cargo, función o servicio ha sido consagrada en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002, artículo 48 numeral 55), como falta gravísima.
Al señalar que: “Son faltas gravísimas las siguientes: (…) Numeral 55. El abandono injustificado del cargo, función o servicio”. La Corte Constitucional5, definió que el abandono del cargo “se puede presentar, bien porque se renuncia al ejercicio de las labores o funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo, o bien porque se deserta materialmente del cargo al ausentarse el servidor del sitio de trabajo y no regresar a él para cumplir con las labores asignadas, propias del cargo o del servicio.
Corolario de lo anterior es que el abandono debe ser injustificado, es decir, sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abandono del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho y, por consiguiente, la falta disciplinaria”.
Sobre el particular, al analizar la constitucionalidad del artículo 37 literal g) de la Ley 443 de 1998, en la sentencia C-088 de 2002, indicó la Corte que dicha conducta como causal de retiro difiere de la falta disciplinaria, lo que implica la no vulneración al principio del non bis in ídem, por los siguientes motivos: “[L]a carrera administrativa y el derecho disciplinario tienen empero diferencias profundas, pues el régimen de carrera está fundado en el mérito y se centra en asegurar ante todo la eficacia y continuidad de la actividad estatal, mientras que 5 Sentencia C-768 del 10 de diciembre de 1998, expediente D-2086, M.P.: Antonio Barrera Carbonell.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 10 de 25 los procesos disciplinarios protegen preferentemente la moralidad de la administración, y por ello se centran en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios.
Conforme a lo anterior, teniendo en cuenta que el régimen de carrera y el derecho disciplinario tienen finalidades y funciones distintas, un mismo comportamiento puede implicar consecuencias negativas para el servidor público en ambos ámbitos, sin que eso signifique que hubo violación al non bis in ídem, por cuanto los propósitos de ambas normatividades son diversos, para efectos de la prohibición del doble enjuiciamiento.
En tales circunstancias, nada hay de inconstitucional en que la norma acusada prevea que el abandono del cargo es una causal de retiro del servicio del empleado, aunque el CDU hubiera ya establecido que esa misma conducta constituía una falta disciplinaria, por cuanto la finalidad de los dos regímenes es distinta.” Posteriormente, en sentencia C-1189 de 2005 al estudiar la figura del abandono del cargo, establecida como causal de retiro del servicio del servicio, en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la Corte indicó: “No cabe duda de que en el ordenamiento jurídico colombiano ha sido constante y reiterada la consagración del abandono del cargo como causal autónoma de retiro del servicio para los empleados de la administración pública.
Lo anterior, en atención a la necesidad de hacer más flexible y expedita la separación del cargo de aquellos empleados cuya conducta configure abandono del mismo, en detrimento del normal desempeño de las actividades que debe desarrollar la entidad. Allí precisamente encuentra justificación esta medida, pues no se puede perder de vista que la función administrativa debe tender al logro de los fines esenciales del Estado, regidos, entre otros, por los principios de eficiencia, eficacia y celeridad.
No obstante, es de vital importancia recordar que la decisión de retiro del servicio de un empleado público tiene lugar mediante un acto administrativo de carácter particular y concreto para cuya expedición debe cumplirse el procedimiento establecido en el Código Contencioso Administrativo, esto es, que la actuación que de oficio inicie la administración, con el fin de retirar del servicio a un empleado ―sea éste de carrera o de libre nombramiento y remoción―, le debe ser comunicada, para efectos de que éste pueda ejercer su derecho de defensa, al ser oído por la autoridad administrativa competente, así como para contar con la oportunidad de aportar y controvertir las pruebas que le sean adversas.” A su turno, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de unificar la jurisprudencia sobre el abandono de cargo como causal autónoma para declarar la vacancia del empleo, en sentencia de 22 de septiembre de 20056, manifestó: “ si bien se trata de una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios.
En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo 6 Radicado N.° 110010325000200300244-01 (2103-03). M.P: Ana Margarita Olaya Forero. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 11 de 25 del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública.
Esta causal de retiro para los empleados públicos de carrera es consagrado en igual sentido, es decir, en forma autónoma, en las leyes que han gobernado el sistema de carrera (ley 27 de 1992 – art. 7; Ley 443 – art. 37 y Ley 909 de 2004-art.41. El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la ley 200 de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la consagra como falta gravísima.
Y se dice que el abandono del cargo puede ser sancionable en materia administrativa, sólo si la conducta es típica, antijurídica y culpable. Por eso tanto el artículo 25 –8 de la Ley 200 de 1995 como el artículo 48- numeral 55 de la nueva ley 734 exigen que el abandono sea injustificado, es decir que no medie causa alguna que exonere al funcionario de abandonar los deberes de su cargo.
No ocurre así con la consagración que hace de esta circunstancia las normas que gobiernan la función pública. Como se lee en todas las precitadas normas tanto para los funcionarios de libre nombramiento como para los de carrera, la declaratoria de vacancia por abandono del cargo no señala condicionamiento alguno de culpabilidad, pues sólo basta que este ocurra, en los términos del artículo 126 del decreto 1950 de 1973, para que la administración pueda proveer el servicio, designando a la persona que va a ocupar el lugar del funcionario que sin mediar causa hace dejación de su empleo.
Es una previsión que sin duda favorece a la administración no al administrado y que tiene su explicación en el fin de interés general que anima el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario de sus deberes, en los términos del artículo 126 del decreto 1950 de 1973.” En conclusión, es claro que la vacancia del cargo por abandono constituye una figura autónoma prevista en la normativa que regula la función pública, cuya finalidad principal es garantizar la continuidad del servicio público, principio esencial del Estado Social de Derecho.
Esta declaratoria no exige la apertura previa de un proceso disciplinario, pues su naturaleza es eminentemente administrativa y opera por ministerio de la ley, siendo el pronunciamiento de la autoridad nominadora meramente declarativo. Ello no significa que se desconozca la responsabilidad disciplinaria del servidor, ya que el abandono injustificado del cargo también configura una falta gravísima conforme al artículo 48 numeral 55 de la Ley 734 de 2002, lo que habilita la imposición de sanciones en el ámbito disciplinario, siempre que se acrediten los elementos de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Esta dualidad de efectos -administrativo y disciplinario- ha sido avalada por la jurisprudencia constitucional y contenciosa, al precisar que no se vulnera el principio del non bis in ídem, dado que la declaratoria de vacancia busca proteger el interés general y la continuidad del servicio, mientras que la sanción disciplinaria persigue la preservación de la moralidad administrativa y la responsabilidad individual del servidor.
En ese sentido, la coexistencia de ambas consecuencias responde a finalidades distintas y complementarias, lo que refuerza la necesidad de aplicar las normas de manera armónica, evitando interpretaciones que limiten la capacidad de la administración para garantizar la eficiencia y eficacia del servicio público. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 12 de 25 Así, la figura del abandono del cargo se erige como un instrumento indispensable para salvaguardar el interés colectivo, sin perjuicio de las garantías del debido proceso en el ámbito disciplinario.
2.6. EL MATERIAL PROBATORIO RECOPILADO Y SU VALORACIÓN. Establece el artículo 176 del Código General del Proceso que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, determinando, así mismo, que el juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada una de ellas. Para el presente caso, fueron oportunamente aportadas y recaudadas en el expediente las siguientes pruebas: - Oficio del 18 de enero de 2012, dirigido a la Oficina de Talento Humano de la Secretaría de Educación de Chocó, mediante el cual el Director del Centro Educativo Santa María de Belén de Bajirá informa que no existe carga académica para la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA. - Copia de Certificación expedida por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de Nóvita de fecha 20 de marzo de 2012. - Copia de documento signado como “Matrícula año 2012 Comunidad Urabará” con listado adjunto de estudiantes para los grados “0 a 3”. - Copia del derecho de petición radicado ante la Secretaría de Educación del Chocó, en fecha 16 de abril de 2012, por medio del cual la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA solicita se derogue la Resolución 1416 del 13 de marzo de 2012 por la cual se le trasladó a la Escuela Rural Mixta de Urabará (Nóvita) y se le traslade a una institución educativa de nivel departamental donde exista servicio permanente de médico. - Copia de oficio de respuesta al derecho de petición, con fecha 07 de mayo de 2012, donde se niega la petición. - Copia de comunicación de fecha 4 de marzo de 2014 dirigida a la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, mediante la cual se hace citación para comparecer a la audiencia que se celebraría el 12 de marzo de 2014 dentro del proceso disciplinario con radicado 2012-424. - Copia de oficio 629-2014 del 26 de agosto de 2014, mediante el cual la Administración Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó informa que expediente radicado 2012-424 por el cual se adelanta proceso disciplinario contra la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA por considerarla incursa en la presunta falta disciplinaria de abandono del cargo (artículo 48 numeral 55 Ley 734 de 2002), se encuentra en estado activo. - Derecho de petición radicado SAC 2014PQR13354 del 23 de mayo de 2014, mediante el cual se expone que al no existir fundamento para continuar investigando a la docente MOSQUERA MOSQUERA, se le reubique en una institución educativa departamental y se le cancelen los salarios adeudados. - Copia del Decreto 001155 del 27 de junio de 2014 “POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARA LA VACANCIA DEFINITIVA DE UN CARGO DOCENTE, DE LA PLANTA GLOBAL DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ POR ABANDONO” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 13 de 25 - Copia de Evaluación Laboral realizada a la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA suscrita por Médico Especialista en S.O. YIARDANY MENA MORENO, con fecha de valoración 15 de mayo de 2014. - Copia de petición radicada el 31 de julio de 2014, con asunto “Recurso de reposición en subsidio de apelación contra el acto administrativo 001155 del 27 de junio de 2014” - Copia de atención médica recibida por LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA en la IPS COMFACHOCÓ el 18 de abril de 2012, por el servicio de medicina interna y con impresión diagnóstica “Hemorroides externa trambosadas RGE con esofagitis” - Formato único de certificación de historia laboral de la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. - Certificaciones de reporte de ausencias de la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA por los meses de febrero, abril y mayo de 2014, suscritas por el Rector del Centro Educativo San Onofre sede Urabará del Municipio de Nóvita. - Avisos de citación a la señora LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA para que comparezca a la Secretaria de Educación del Chocó, con la finalidad de justificar su ausencia, realizados en abril de 2014, mayo de 2014 y junio de 2014. - Auto de apertura de Proceso Administrativo de declaración de vacancia por abandono del cargo iniciado contra la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, fechado el 7 de abril de 2014. - Decreto 0368 del 21 de abril de 2003, mediante el cual se vincula en provisionalidad a la planta de cargos del Departamento del Chocó, los docentes que laboraban por OPS en el Municipio de RÍO IRÓ, entre ellos la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA. - Resolución No. 554 del 06 de enero de 2012, mediante el cual se efectúa el traslado de la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, por necesidad del servicio a la I.E. Saulo Sánchez Córdoba en el Municipio de Riosucio Chocó. - Resolución 1416 del 13 de marzo de 2012, por la cual se resuelve reclamación de la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, y en consecuencia se modifica la Resolución No. 554 del 06 de enero de 2012, en el sentido que el traslado de la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, por necesidad del servicio será hacia a el Centro Educativo San Onofre Alto Tamaná en el Municipio de Nóvita Chocó.
2.7. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO. La parte demandante sostiene que, con la expedición del Decreto 001155 del 27 de junio de 2014, “POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARA LA VACANCIA DEFINITIVA DE UN CARGO DOCENTE DE LA PLANTA GLOBAL DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ POR ABANDONO”, la Administración Temporal del Servicio Educativo en el Departamento del Chocó vulneró sus garantías, en tanto citó de manera equivocada artículos de la Constitución, documentos CONPES, leyes, principios y demás normas, sin realizar un análisis exhaustivo de la situación de la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA.
Por lo tanto, pretende que se declare la nulidad de la actuación mencionada y, en su lugar, se disponga su traslado a una institución del nivel departamental ubicada en un territorio con presencia constante de personal médico. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 14 de 25 En lo que respecta a las ausencias laborales, la parte actora argumenta que las dificultades evidentes de acceso a la Escuela Rural Mixta de Urabará corregimiento San Onofre - Alto de Tamaná, del municipio de Nóvita, sumadas a las condiciones de salud de la docente, constituyeron un impedimento manifiesto para el cumplimiento de sus funciones, pues atentaban directamente contra su vida y dignidad.
Por su parte, la entidad demandada, ADMINISTRACIÓN TEMPORAL DEL SERVICIO EDUCATIVO EN EL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, adujo que en el proceso administrativo de declaratoria de vacancia definitiva por abandono del cargo se respetó el debido proceso, en tanto se instó a la docente en reiteradas oportunidades para que ejerciera su derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la misma no se presentó a rendir testimonio ni aportó pruebas tendientes a justificar su ausencia. Por tanto, la actuación adelantada por la administración está revestida de legalidad, sin que se evidencie vicio de nulidad alguno. La parte actora afirma que contra el Decreto 001155 del 27 de junio de 2014 interpuso recurso de reposición en subsidio de apelación. Para acreditar el agotamiento de la vía gubernativa, aporta al plenario el escrito radicado SAC 2014PQR20331 del 31 de julio de 2014, en el cual informa a la administración que “el correspondiente recurso fue radicado el día jueves 24 de julio del presente año por vía internet SAC ciudadano registrado con el código de requerimiento 2014PQR19573 y 2014PQR19575 en la página web de la Secretaría de Educación”.
Sea lo primero advertir que contra la decisión que declara la vacancia por abandono solo procedía el recurso de reposición, el cual debía interponerse dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, la cual se surtió el 11 de julio de 2014. Así, la parte interesada contaba hasta el 25 de julio de 2014 para elevar el recurso, mismo que, cabe recordar, no resultaba obligatorio agotar para acudir a la jurisdicción (artículo 76 CPACA).
No se probó que efectivamente, como lo afirma la interesada, dicho recurso se hubiera radicado el 24 de julio de 2014. Por el contrario, la única prueba allegada fue la radicación efectuada el 31 de julio del mismo año, mediante la cual se advertía sobre la presentación previa del recurso, sin aportar soporte documental que acreditara tal afirmación. Por lo tanto, el escrito es a todas luces extemporáneo.
En todo caso, de haberse presentado en término el referido recurso y, siendo que no existió pronunciamiento al respecto, en aplicación del artículo 86 del CPACA, pasados dos (2) meses sin obtener respuesta, se configuraría el silencio administrativo negativo. Por lo tanto, ello no variaría la decisión inicial de la administración, que hoy se controvierte en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Continuando con el estudio del caso, se tiene que, como fundamentos para alegar la ilegalidad del acto, la parte actora se ha centrado en afirmar reiteradamente que, por su condición de salud, le era imposible acudir a la institución educativa, toda vez que esta se encuentra ubicada en un territorio de difícil acceso, que le imponía transporte terrestre, fluvial y varias horas de camino a pie, descripción que se encuentra en la certificación suscrita por el Secretario de Gobierno de Nóvita, la que valga decir es un acto producido a solicitud de la docente.
La Sala no desconoce las condiciones geográficas del Departamento del Chocó, territorio que, como otros de nuestro país, está conformado por municipios cuyo acceso terrestre puede ser dificultoso dadas las condiciones viales, sumado a que algunas poblaciones solo pueden ser accesibles vía aérea o fluvial. Sin embargo, la prestación del servicio educativo reviste un carácter imperioso y prioritario para la realización de los fines esenciales del Estado Social de Derecho, consagrados en el artículo 2 de la Constitución Política, entre los cuales se encuentra garantizar la efectividad de los derechos fundamentales.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 15 de 25 En este sentido, la educación, reconocida como derecho fundamental en el artículo 67 superior, no solo constituye un mecanismo para el desarrollo integral de la persona, sino también un instrumento para la igualdad material y la cohesión social.
Negar este derecho alegando las dificultades de acceso al territorio implicaría perpetuar las brechas históricas y las inequidades que afectan a las comunidades más apartadas, contrariando el mandato constitucional de brindar igualdad de oportunidades y condiciones dignas para todos los habitantes del país. Por ello, la labor que realizan los maestros en zonas donde el acceso es difícil adquiere una dimensión heroica y socialmente trascendente, pues no se limita a la transmisión de conocimientos, sino que se erige como un acto de reivindicación de derechos y de construcción de ciudadanía. Cada docente que llega a estas regiones contribuye a materializar el principio de solidaridad y a garantizar la prevalencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, quienes son sujetos de especial protección constitucional (artículo 44 C.P.).
En consecuencia, las responsabilidades inherentes a la función docente tienen una categoría especial, dado que su labor es invaluable para la concreción del derecho a la educación en condiciones de equidad y sin discriminación alguna, cumpliendo así uno de los fines esenciales del Estado Social de Derecho: hacer efectivos los derechos fundamentales en todo el territorio nacional, incluso en aquellos lugares donde las condiciones geográficas imponen mayores retos.
Ahora bien, el cumplimiento de esta finalidad estatal no puede imponerse en desmedro de la integridad y salud física del profesorado, pues ello sería incompatible con los principios de dignidad humana (artículo 1 C.P.) y de protección laboral (artículo 53 C.P.). De allí que, si bien se imponen deberes a los docentes, también estos tienen derechos que no pueden resultar ilusorios, como lo es, por ejemplo, la posibilidad de solicitar traslado cuando se acrediten condiciones que comprometan su salud o integridad.
Este equilibrio entre deberes y derechos refleja la naturaleza garantista del Estado Social de Derecho, que no admite sacrificios desproporcionados en aras de cumplir sus fines. En concreto, y sobre el traslado de la docente LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA el mismo obedeció a la necesidad del servicio en la Escuela Rural CE San Onofre Alto de Tamaná, del municipio de Nóvita, tal como se expuso en las consideraciones del acto administrativo.
Por su parte, la solicitud posterior que hiciera la docente ante el operador, tendiente a obtener un traslado hacia una institución educativa de nivel departamental “donde haya presencia permanente de médico, ya que por mi condición de salud no puedo estar alejada de un lugar o cabecera municipal donde la presencia de un galeno no sea constante”, y que data del 16 de abril de 2012, no contiene aquellos documentos que dieran soportan probatorio a la petición. Aunque se aduce aportar documentos médicos, valoración de salud ocupacional, remisión al especialista, ficha de evolución de medicina especializada interna y exámenes de especialistas pagados particularmente, lo cierto es que solo se allegan a esta instancia judicial dos pruebas sobre el concepto de salud de la docente; una de fecha 18 de abril de 2012, proveniente de COMFACHOCÓ IPS, relativa a remisión del servicio de medicina interna al servicio de cirugía general, donde se plasma como resumen de la enfermedad actual: “Paciente con hemorroides externas trombosadas, que sangran fácilmente, operada hace aproximadamente dos años de hemorroides”.
En contraste con los hechos narrados, la demandante señala que, para el tratamiento del diagnóstico “hemorroides externas trombosadas, RGE con esofagitis”, requería atención prioritaria, pero nunca fue recibida, razón por la cual se vio en la obligación de “deambular por clínicas particulares en ciudades como Pereira, Bogotá y Cali con recursos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 16 de 25 propios”, sin que se allegue historia clínica o documento suscrito por médico alguno que permita inferir sumariamente la veracidad de su afirmación. La segunda prueba documental aportada al plenario corresponde a la Evaluación Laboral realizada por el médico especialista en Salud Ocupacional YIARDANY MENA MORENO, con fecha de valoración 15 de mayo de 2014, cuyo concepto indica: “La docente se presentó a la oficina de salud ocupacional por sus propios medios, encontrándose en buenas condiciones generales.
Está en capacidad de laborar con su carga normal de trabajo; por sus patologías se recomienda permanecer en una zona donde cuente con servicio médico permanente que pueda atenderla en casos de agudización de su patología gastroenterológica, y además en su zona debe tener facilidad para conservar y conseguir los alimentos que tiene permitido ingerir”.
La referida evaluación laboral, tal como lo narra la actora, se originó en virtud del proceso disciplinario adelantado en su contra, el cual, como se ha indicado en los antecedentes normativos y jurisprudenciales aplicables al caso, puede surtirse de manera independiente a la investigación administrativa. Por lo anterior, se concluye que, como lo ha afirmado la entidad demandada, durante el trámite administrativo adelantado contra LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA, que culminó con la declaración de vacancia definitiva por abandono del cargo, la docente no ejerció su derecho de defensa, a pesar de haber sido citada en tres oportunidades para rendir versión libre, sin que mediara justificación razonable para su ausencia laboral ni para su no comparecencia durante el curso del trámite administrativo.
Obsérvese que, en la cronología explicada por la demandante en los hechos, se omite aludir de manera directa a los periodos en que se ausentó de sus labores sin previo aviso ni justificación válidamente aportada al administrador del sector educativo. Solo menciona que, para el periodo de Semana Santa del año 2013, vivió su “viacrucis” recorriendo varias ciudades para ser atendida en salud, pero ningún soporte probatorio fue allegado que permita al juez concluir que, en efecto, durante el tiempo mencionado, la demandante se vio avocada a trasladarse a centros clínicos fuera de su lugar de trabajo procurando la estabilización o mejoría de su salud.
Aunado a que dicho periodo no es el que sobre el cual se fundamentó el abandono del cargo, ya que se anunciaron en el acto administrativo, inasistencias en los meses de febrero, abril y mayo de 2014. La sola certificación aportada, suscrita por el médico de salud ocupacional, no tiene la entidad probatoria necesaria para inferir que la totalidad del tiempo de ausencias de la docente fue utilizado para atender sus cuestiones de salud.
Mucho menos puede deducirse, de la copia de la atención recibida en la IPS COMFACHOCÓ, que el diagnóstico allí anotado le imposibilitaba cumplir con sus obligaciones laborales. Se tiene entonces que, si la declaratoria de vacancia no exige el adelantamiento de un proceso disciplinario, tampoco depende de la decisión que sobre la investigación disciplinaria se adopte, pues, según el criterio jurisprudencial aplicable, basta con comprobar tal circunstancia para proceder a declararla.
Adicionalmente, a la comprobación física de que el empleado ha dejado de reasumir o concurrir a sus funciones, se exige que no se haya acreditado justa causa para tal ausencia, estimada en términos razonables por la entidad en la que presta sus servicios, lo que no ocurrió en este asunto. Además, no puede trasladarse la carga probatoria al juez en este tipo de procesos, ya que quien acude a la jurisdicción tiene la obligación de aportar las pruebas que permitan convencer al operador judicial de su dicho.
El juez es imparcial y debe valorar las MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 17 de 25 posiciones de ambas partes desde una perspectiva garante, legal y conforme a las directrices que impone el derecho sustancial.
Es del caso reiterar que la normatividad es clara al considerar el abandono del cargo como una causal objetiva y autónoma, con efectos inmediatos, como es la separación del ejercicio de funciones por parte del empleado público. Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia del 21 de junio de 2018, expuso: “El abandono del cargo como causal de retiro para los empleados públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción es regulado de forma autónoma en las leyes que han gobernado el sistema de carrera, a saber, la Ley 27 de 1992;
Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004. Y dentro de las mismas no se señala que la declaratoria de vacancia por abandono del cargo esté condicionada a la culpabilidad del funcionario en materia disciplinaria, pues basta tan solo con que se den los presupuestos del artículo 126 del Decreto 1950 de 1973, citado en párrafos precedentes, para que la administración declare la vacancia del empleo, máxime cuando lo que está de por medio es el interés general que persigue el servicio público, el cual no puede suspenderse por el abandono que haga un funcionario.
Es claro que la vacancia del cargo por abandono es una de las formas autónomas establecidas en la ley para la cesación de funciones o retiro del servicio público, que no exige el adelantamiento de un proceso disciplinario, sino la comprobación de tal circunstancia para proceder en la forma ordenada por la ley. Lo que significa que opera por ministerio de la ley y el pronunciamiento de la administración al respecto es meramente declarativo”.
Posición nuevamente en sentencia del 4 de julio de 2019, con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el proceso con radicación 85001-23-33-000-2015-00046-01 (4876-16), donde se sostuvo: “[L]a cesación definitiva de funciones se produce, entre otras, por abandono del cargo. [ ] [E]l abandono del cargo se produce cuando un empleado, sin justa causa, no reasume sus funciones al vencimiento de una licencia, permiso, vacaciones, comisión, o dentro de los treinta (30) días siguientes al vencimiento de la prestación del servicio militar; cuando no concurra al trabajo por tres (3) días consecutivos; cuando no concurra al trabajo antes de serle concedida autorización para separarse del servicio o en caso de renuncia antes de vencerse el plazo ( ) y cuando se abstenga de prestar el servicio antes de que asuma el cargo quien ha de reemplazarlo.
En estas hipótesis legales, no se requiere adelantar proceso disciplinario para efectuar la declaratoria respectiva. […] [D]icho abandono se puede presentar por dos razones: la primera, porque se renuncia al ejercicio de las funciones propias del cargo, con la necesaria afectación de la continuidad del servicio administrativo; y la segunda, porque el trabajador deserta materialmente del cargo al ausentarse del sitio de trabajo y no regresa a él para cumplir con las labores asignadas, propias del empleo o del servicio. [ ] [E]l abandono injustificado del servicio comporta efectos autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de disciplinar a los funcionarios.
En esa medida, mal puede la causal de abandono del cargo aplicarse solo previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública. [C]omo causal de retiro para los empleados públicos de carrera y de libre nombramiento y remoción ( ) no se señala que la declaratoria de vacancia por abandono del cargo esté condicionada a la culpabilidad del funcionario en materia disciplinaria. [ ]” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 18 de 25 De lo anterior se desprende que la declaratoria de vacancia por abandono del cargo opera como una causal autónoma, cuya finalidad es garantizar la continuidad del servicio público, sin que sea exigible la previa culminación de un proceso disciplinario.
Esta interpretación, reiterada por la jurisprudencia, confirma que la administración actuó conforme a derecho al declarar la vacancia, dado que se acreditó la ausencia injustificada de la docente y no se demostró causa legítima que la eximiera de cumplir sus funciones. En este contexto, no puede derivarse beneficio económico alguno de una relación laboral interrumpida por voluntad o negligencia del servidor, pues ello desnaturalizaría el principio de responsabilidad y afectaría el interés general que rige la función pública, por ello la pretensión de reconocimiento salarial por un trabajo que no se ejecutó contraría el principio de legalidad del gasto público (artículo 345 de la Constitución Política) y vulnera el deber de protección del patrimonio estatal consagrado en el artículo 209 superior.
El salario es la contraprestación por la labor efectivamente realizada, por ello, su pago sin causa legítima implicaría un enriquecimiento sin justa causa y un detrimento de los recursos públicos, destinados a garantizar derechos colectivos como la educación. Así las cosas, la Sala denegará las súplicas de la demanda, en tanto el Decreto 001155 del 27 de junio de 2014 “POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARA LA VACANCIA DEFINITIVA DE UN CARGO DOCENTE, DE LA PLANTA GLOBAL DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ POR ABANDONO” conserva la presunción de legalidad, ya que la demandante no justificó su inasistencia durante los meses de febrero, abril y mayo del año 2014.
2.8. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En este caso, y teniendo en cuenta que no se comprueban en el expediente las costas causadas y bajo la consideración que la norma no obliga a la condena, si no están acreditadas en el proceso, esta sala se abstendrá de condenar en costas. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, por no haberse desvirtuado la legalidad del Decreto 001155 del 27 de junio de 2014 “POR MEDIO DEL CUAL SE DECLARA LA VACANCIA DEFINITIVA DE UN CARGO DOCENTE, DE LA PLANTA GLOBAL DE LA SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ POR ABANDONO”, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue leída y discutida en Sala de la fecha MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170003100 DEMANDANTE: LUZ DARY MOSQUERA MOSQUERA DEMANDADO: ADMINISTRACIÓN TEMPORAL SERVICIO EDUCATIVO CHOCÓ 19 de 25 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.