TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Quibdó, once (11) de diciembre de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), Departamento del Chocó, Secretaría de Educación del Chocó (SEDCHOCÓ), Fiduprevisora S.A. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: cesantías parciales. sanción moratoria.
Ley 50 de 1990. Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023. Sentencia de Segunda Instancia Ley 1437 de 2011 OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala Primera del Tribunal procede a desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó el 24 de agosto de 2023, en la cual le negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES DEMANDA1 El actor solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo ficto que se configuró el 14 de diciembre de 2021 con ocasión de la omisión de la parte demandada en dar respuesta a la petición que le elevó el 14 de septiembre de 2021 con la que pretendía el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de 2020 en los términos de la Ley 50 de 1990 y la indemnización por el pago tardío de sus intereses de conformidad con la Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991.
A título de restablecimiento del derecho pidió que las entidades demandadas de manera solidaria le reconozcan y paguen: la sanción por mora; la indemnización reclamada; los respectivos ajustes de valor derivados de la pérdida del poder adquisitivo 1 Expediente digital en el aplicativo SAMAI. Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Calle 24 # 1 - 30.
Palacio de Justicia. Oficina 411 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ conforme el artículo 187 del CPCA; los intereses moratorios hasta el pago de la obligación; que se disponga el cumplimiento del fallo en un plazo de 30 días contados a partir de su notificación; y que se condene en costas a las demandadas. Los supuestos fácticos en los que sustenta sus pretensiones en síntesis son los siguientes: el FOMAG fue creado por el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación con competencia para reconocer y pagar las cesantías de los docentes oficiales, luego la Ley 1955 de 2019 trasladó esa función a las entidades territoriales y se estableció que los intereses de esa prestación debían pagarse directamente al docente antes del 30 de enero de 2022 y que la Nación debía consignar las cesantías en el FOMAG a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad.
Por tales razones tiene derecho a recibir los intereses de las cesantías de 2020 antes del 31 de enero de 2021 y a que se le consignen las cesantías hasta el 15 de febrero del mismo año. Pero como esta obligación no fue cumplida por las entidades demandadas, se causó la sanción moratoria desde el 1 de enero de 2024 en relación con los intereses y desde el 16 de febrero respecto de las cesantías, razón por la cual el 14 de septiembre de 2021 presentó solicitud para su reconocimiento y pago, que le fue negado en forma ficta.
Las normas violadas que invocó fueron los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 13 de la Ley 344 de 1996; 57 de la Ley 1955 de 2019; 1 de la Ley 52 de 1975; 5 de la Ley 432 de 1998; 99 de la Ley 50 de 1990; 3 del Decreto Nacional 1176 de 1991; 1 y 2 del Decreto Nacional 1582 de 1998.
Y el concepto de la violación lo sustentó en el sentido de que, en su caso, para el 15 de febrero de 2020 no le habían sido consignadas sus cesantías parciales, situación que da lugar a que se le reconozca la sanción contenida en el artículo 99 de la ley 50 de 1990. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG2 solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, porque las Secretarías de Educación son quienes reportan 2 Expediente digital.
Página 2 a 18. Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Calle 24 # 1 - 30. Palacio de Justicia. Oficina 411 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ los valores causados para cada educador y que de ello depende la fecha en que le pueda efectuar el pago de los intereses.
Además, como la demandante se encuentra afiliada el régimen aplicable es el previsto en la Ley 91 de 1989, quedando excluida la aplicación de la Ley 50 de 1990, que regula exclusivamente a las sociedades administradoras de cesantías, calidad que no ostenta. Así mismo, los intereses correspondientes al 2020, se pagaron dentro de los plazos establecidos en el Acuerdo 39 de 1998, por lo que no procede el reconocimiento de indemnización moratoria ni por la consignación de las cesantías ni sus intereses.
El Departamento del Chocó, Secretaría de Educación Departamental sostuvo que, si bien actúa como empleador de la docente, su actuación es de trámite, porque se limita a proyectar y remitir el acto administrativo de reconocimiento, mientras que el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías depende del FOMAG, que bajo la representación legal del Ministerio de Educación Nacional y con patrimonio propio, es quien administra y efectúa la consignación de los recursos.
Además, no existe norma que extienda la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 sumado a que sus prestaciones son administradas por un patrimonio autónomo de carácter público que no puede equipararse a entidades financieras privadas. Asimismo, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 se origina por la no consignación en los plazos fijados por el legislador, mientras que la contenida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, se genera cuando, tras la solicitud del interesado, el pago se realiza de manera tardía luego de la expedición del acto administrativo de reconocimiento.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Calle 24 # 1 - 30. Palacio de Justicia. Oficina 411 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó en sentencia proferida el 24 de agosto de 20233 negó las súplicas de la demanda, porque la docente en su calidad de afiliada al FOMAG, se encuentra exceptuada del régimen previsto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable al sector público por la Ley 344 de 1996, porque el régimen que le aplica es el establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 que regula la liquidación anualizada de cesantías en condiciones distintas a las previstas para los fondos privados de pensiones y cesantía como tampoco procede el reconocimiento de la sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías ni de los eventuales rendimientos financieros que hubiesen podido generarse.
Y no es posible asimilar ambos sistemas dada la diferencia sustancial en las obligaciones de los empleadores públicos en cada caso. Además, el legislador únicamente previó el pago de los intereses, sin establecer indemnización por su falta de cancelación y, en cuanto a los rendimientos, estos dependen de la gestión de la entidad administrador, sin que en el proceso obre prueba de que el Fondo hubiese realizado inversiones ni percibido utilidades en el período discutido; carga de la prueba que no satisfizo la demandante.
RECURSO DE APELACIÓN La demandante en su alzada indicó que existe una diferencia clara entre reconocimiento y consignación de las cesantías y que en este caso lo que se solicita es la indemnización moratoria, porque el 15 de febrero de 2021 el fondo no le consignó las cesantías, mientras que el reconocimiento se refiere al trámite que adelanta el docente para obtener cesantías parciales o definitivas, con plazos fijados en la Ley 1071 de 2006, que modificó la Ley 244 de 1995 y cuyo pago se hace directamente al trabajador, aspecto que no es objeto de controversia, pues la modificación introducida por el artículo 57 de la Ley 1955 únicamente trasladó la competencia del reconocimiento a las entidades territoriales nominadoras, con el fin de agilizar la expedición de los actos administrativos, lo que no guarda relación con la falta de consignación reclamada. 3 Se observa en el índice 00020 del expediente digital en el aplicativo SAMAI Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Calle 24 # 1 - 30.
Palacio de Justicia. Oficina 411 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Además, a los docentes con régimen de cesantías anualizadas les asiste el derecho a que le sean consignadas oportunamente por el FOMAG cada 15 de febrero y a que los intereses sean pagados antes del 31 de enero de cada año y en este caso quedó demostrado que las cesantías no fueron consignadas desde hace tres décadas, aunque se reclama únicamente el restablecimiento de las correspondientes al año 2021, derivadas de su labor en 2020.
Y si bien la Ley 91 de 1989 no fijó expresamente dichos plazos, la ausencia normativa debe suplirse con la norma general, conforme a lo sostenido por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El Tribunal Administrativo del Chocó, es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con el artículo 153 del CPACA.
PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con los argumentos expuestos ante la segunda instancia por la demandante, quien además es apelante única4, la controversia fundamentalmente se contrae a establecer, si ¿tiene derecho a que las entidades demandadas le reconozcan y paguen la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por la consignación tardía de sus cesantías anuales del año 2020 así como la indemnización establecida en la Ley 52 de 1975 por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías de la referida anualidad? A fin de desatar la controversia planteada inicialmente se aludirá a la sentencia de unificación que trata la materia, para luego de la reseña de la documental que obra en el proceso, establecer si a los impugnantes les asiste la razón en lo que pretenden. 4 CGP.
Artículo 328. «Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley». Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Calle 24 # 1 - 30.
Palacio de Justicia. Oficina 411 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ MARCO JURISPRUDENCIAL Se debe resaltar que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 20235, consideró que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG que están regulados por la Ley 91 de 1989 y en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
También sostuvo que en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliar al docente estatal al FOMAG, no se beneficiaría de aquellas sanciones, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportarían mayor utilidad las garantías determinadas por la Ley 50 de 1990 con fundamento en la cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
En virtud de ello, fijó como regla jurisprudencial, que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
En la citada providencia se indicó que, para los docentes oficiales afiliados, la Ley 91 de 1989 dispuso que el FOMAG reconoce y paga un interés anual sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, procedimiento que se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo, así: 5 Radicado: 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Calle 24 # 1 - 30.
Palacio de Justicia. Oficina 411 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Ente a cargo Trámite Plazo 1 Entidad territorial/establecimiento educativo oficial Remitir a la Oficina Regional del FOMAG a cargo de la secretaria de educación departamental o del distrito capital, las liquidaciones anuales de cesantías Dentro de los primeros 20 días de enero de cada año6 2 La oficina Regional del FOMAG Remitir la información debidamente verificada a la Fiduprevisora S.A. o devolverla en caso de inconsistencias 10 días hábiles siguientes 3 FOMAG Pago de los intereses a los docentes afiliados - En marzo, si la información fue enviada a la fiduciaria antes del 5 de febrero - En mayo, si se remitió entre el 6 de febrero y el 15 de marzo - Si excede lo anterior, se programarán pagos en nóminas posteriores (mayo, agosto y diciembre) y se informará al Consejo Directivo del FOMAG Respecto a la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías, en la mencionada sentencia de unificación se concluyó que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a ella, por no estar prevista en la Ley 91 de 1989.
HECHOS PROBADOS RELEVANTES De acuerdo con los medios de prueba que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: -. A partir del 2017 la actora en su condición de docente se encuentra afiliada al FOMAG7. 6 «[ ] En el evento en que con posterioridad al 20 de enero de cada año la entidad territorial o el establecimiento público educativo oficial, presenten novedades tales como inconsistencias de la información, cesantías dejadas de reportar, reprogramación por no cobro y otros, deberá informarlo a la Oficina Regional del Fondo del Magisterio, responsable de canalizar la información, quien deberá recibirla, depurarla y remitirla dentro de los 10 días hábiles siguientes a la fecha de su recibo, a la entidad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su liquidación, programación y pago de los respectivos intereses.». 7 Conforme el certificado de extracto de intereses a las cesantías expedido por Fomag y que se allegó con la demanda visible en el expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA”) páginas 49-43 Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Calle 24 # 1 - 30.
Palacio de Justicia. Oficina 411 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ -. En escrito de 14 de septiembre de 2021 le solicitó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG, Secretaría de Educación del Chocó (SEDCHOCÓ), el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la no consignación oportuna de sus cesantías del año 2020 conforme lo establece el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, al igual que la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías del mismo año, según lo ordenan las Leyes 52 de 1975, Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991.
Hay que anotar que al revisar el expediente no se encontró constancia procesal que dé cuenta de respuesta alguna8. -. El 6 de octubre 2021 pidió a la Secretaría de Educación del Chocó (SEDCHOCÓ): i) información sobre la fecha exacta en que le fueron consignadas o reportadas las cesantías al FOMAG durante la vigencia del año 2020;(ii) copia de la respectiva consignación o planilla utilizada para tales efectos, y iii) copia del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas del año 2020.
Revisado el expediente no se encontró constancia procesal de respuesta alguna9..- Informe del extracto de intereses a las cesantías aportado con la demanda, que da cuenta que el 27 de marzo de 2021 a la educadora le fueron consignadas las cesantías del año 2020 en el FOMAG y que el 31 de marzo de 2021 le consignaron los intereses a las cesantías correspondientes a la misma anualidad10.
ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Con el fin de determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida por la Ley 52 de 1975, hay que tener presente lo siguiente: 8 Ver expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA”) paginas 39-48 9 Ver expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “DEMANDA”) paginas 44-49 10 Ver en expediente digital el extracto de intereses a las cesantías expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Calle 24 # 1 - 30. Palacio de Justicia. Oficina 411 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ Se advierte que a la demandante en su condición de docente que está afiliada al FOMAG, no le asiste el derecho a la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, porque conforme a la regla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ- 032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, atrás reseñada, dicha penalidad resulta incompatible con el sistema especial que la beneficia, por su calidad de docente y que se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989.
Aunado a lo anterior, debe precisarse que, no es posible equiparar las condiciones salariales y prestacionales de los docentes a las de los demás empleados del régimen general territorial o a aquellos que conservaron esta condición con anterioridad a la Ley 91 de 1989, en tanto, que los docentes ostentan un régimen especial y en esa medida gozan de unas previsiones especiales en cuanto a ingreso, ascenso y prestaciones, independientemente de su condición de empleados públicos.
Además, tampoco resulta procedente el reconocimiento de la indemnización prevista en la Ley 52 de 1975, por el pago tardío de los intereses de las cesantías del año 2020, al no estar prevista en la Ley 91 de 1989 y además porque, en el plenario quedó acreditado que el 31 de marzo de 2021 el FOMAG le hizo el pago esos intereses a través del Banco de Bogotá sucursal abierta, según el comprobante 202103310233329 por valor de a $323,277, es decir, dentro del término previsto en el Acuerdo 39 de 1998.
Con lo anterior, la Sala encuentra que debe confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. Costas En cuanto a la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones, con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas.
Conforme lo anterior, la Sala no observa carencia de fundamento legal en el presente asunto por parte de la demandante al Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Calle 24 # 1 - 30. Palacio de Justicia. Oficina 411 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ interponer el recurso de apelación, pues lo que pretendió fue la prosperidad de las súplicas de la demanda, razón por la cual, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia de 24 de agosto de 2023 a través de la cual el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora ANA CECILIA PALACIOS MOSQUERA contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACION DEPARTAMENTAL, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado Radicado: 27001-33-33-005-2022-00932-01 Demandante: Ana Cecilia Palacios Mosquera Demandados: Nación, Ministerio de Educación, FOMAG y otros Calle 24 # 1 - 30. Palacio de Justicia. Oficina 411 https://www.tribunaladministrativodelchoco.gov.co/ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.