27001-33-33-003-2016-00255-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veinticinco (25) de noviembre dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 179 RADICACIÓN 27001333300320160025501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia núm. 126 del 28 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO contra el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, a través de la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

SITUACIÓN FÁCTICA. La parte demandante expone como hechos los siguientes (se transcribe incluso con posibles errores): “PRIMERO: La señora LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO., fue vinculada en provisionalidad al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, desde el 3 de agosto de 2010 hasta el 27 de octubre de 2015, en el cargo de Técnico Operativo, Código 3132, Grado 13, en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina - Chocó.

SEGUNDO: Con oficio núm. 3300 del 29 de junio de 2012 el Director General del INPEC solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil adelantar la convocatoria para la provisión de empleos de carrera con vacantes definitivas de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario.

TERCERO: Para el 29 de junio de 2012 el manual específico de funciones y competencias laborales para los empleos del personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC que regía era la resolución 00952 del 29 de enero de 2010, base para reportar la OPEC (Oferta Pública de Empleos de Carrera) a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

CUARTO: Mediante acuerdo num. 297 del 11 de diciembre de 2012 la Comisión Nacional de Servicio Civil, convoca a concurso abierto de méritos para proveer las vacantes definitivas de los empleos de carrera de la planta de personal administrativo del Instituto Nacional RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Penitenciario y Carcelario INPEC, mediante la Convocatoria núm. 250 de 2012 y se publica con base en el Manual Específico de Funciones vigente y contenido de la resolución 00952.

QUINTO: A partir de la fecha de publicación del anterior acuerdo, se iniciaron las etapas de convocatoria que surtieron de conformidad a lo establecido en el acuerdo 297 de 2012.

SEXTO: En el Art. 10 del acuerdo 297 de 2012, se establece la Oferta Pública de empleos de Carrera (OPEC) para un total de 2137 vacantes.

SEPTIMO: Del 15 de enero de 2013 al 25 de enero del 2013, se señala como fechas para la adquisición del PÍN, el que mi poderdante compró en el Banco Popular.

OCTAVO: La Comisión Nacional del Servicio Civil, expide el acuerdo núm. 303 del 13 de marzo de 2013 que modificó el acuerdo núm. 297 del 11 de diciembre de 2012, convocatoria 250/2012 INPEC - ADMINISTRATIVOS: en su parte considerativa, en el inciso 5 señala: Que mediante oficio núm. 12816 del 8 de marzo de 2013, el Director General del INPEC, solicitó a la Comisión modificar la OPEC reportada teniendo en cuenta que mediante resolución núm. 000571 del 7 de marzo de 2013 ajustó el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los empleos del personal administrativo del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC.

NOVENO: El acuerdo núm. 303 del 13 de marzo de 2013, acuerda en su art.2: Modificar el número de vacantes: "Convoca a Concurso abierto de méritos para proveer dos mil cien (2100) vacantes definitivas "; en el art. 3, modifica la oferta pública de empleos inicial, señala que: " la OPEC reportada oficialmente a la Comisión Nacional del Servicio Civil es igual a dos mil cien (2100) vacantes".

Y el art. 4, señala el número de vacantes para cada uno de los cargos a proveer, disminuyendo en 37 vacantes las ofertadas en el numeral 10 del acuerdo 297 de 11 de diciembre de 2012, además indica que en " la OPEC aparecen los nuevos perfiles de empleos adoptados por el INPEC, constituyéndose en una obligación a cargo del aspirante, revisar y analizar de manera detallada la OPEC, antes de su inscripción en el proceso de selección.

DECIMO: El día 15 de marzo de 2013 la señora LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO ingresó a la página web de la Comisión Nacional de Servicio Civil, y ya se había publicado el acuerdo núm. 303 del 13 de marzo de 2013, sin haberse realizado para esta fecha la publicación oficial en el INPEC del nuevo manual de funciones contenido en la resolución número 000571 del 7 de marzo de 2013, por lo que no era exigible a terceros, en este caso los concursantes de la convocatoria 250 de 2012, puesto que la mencionada resolución núm. 000571 fue publicada hasta el 1 de abril de 2013 en la página web del INPEC, siendo hasta este momento conocida por los funcionarios del INPEC y por la ciudadanía en general, por tanto este acto administrativo adquirió eficacia jurídica y fuerza vinculante a partir de su publicación en la página web del Instituto no antes.

La Corte Constitucional en Sentencia C-069 de 1995, sobre la existencia del acto administrativo, indica: "( ). La existencia del acto administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada, claro está, a la publicación o notificación del acto, según sea de carácter general o individual.

"( ). Por su parte la circular conjunta 074 del 21 de octubre de 2009, emitida por el doctor Alejandro Ordoñez Maldonado (Procurador General de la Nación) y la doctora Luz Patricia Trujillo Marín (Presidenta de la Comisión Nacional del Servicio Civil), expresa: ( ) Que las entidades no podrán suprimir empleos reportados y que han sido ofertados a los aspirantes, ni podrán modificar los manuales de funciones y requisitos de los mismos antes de su provisión y hasta cuando el servidor nombrado supere el periodo de prueba, o no existan más aspirantes en la lista de elegibles.

DECIMO PRIMERO: El día 26 de marzo de 2013 en teleconferencia a nivel país realizada por el Subdirector de Talento Humano del INPEC doctor Edwin Arturo Ruiz Moreno, informa a los funcionarios sobre la expedición del nuevo manual de funciones e indica que el mismo se encuentra en el despacho del señor Director para revisión y visado y que el próximo lunes se publica en la página web: 1 de abril de 2013.

DECIMO SEGUNDO: En cumplimiento del acuerdo la CNSC convocó a concurso y la señora Luz Stella Mosquera Hurtado realizó la inscripción para el cargo ofertado en la convocatoria 250 de 2012, para Técnico Operativo, Código 3132, Grado 13, del Sistema Específico de Carrera Administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, ofertado bajo el número 202728.

DECIMO TERCERO: El Teniente Coronel JHON ALEJANDRO MURILLO PEREZ (Director General del INPEC), emite oficio 8200 - DICUV - 1078, datado el 23 de mayo de 2014 con destino al Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil (Dr. ALBERTO MORENO BERMUDEZ), en el que expresa: ( ) Asunto: Remito Documento. De manera atenta me permito remitir el oficio de fecha 22 de mayo de 2014, con el propósito de verificar las anomalías allí descritas encontradas en la convocatoria 250 de 2012 y se tomen las medidas necesarias por parte de esa Comisión.

DECIMO CUARTO: La Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la resolución núm. 0328 del 17 de febrero de 2015 modificada por las resoluciones núm. 0397, 0468 y 0827 del 2015, mediante la cual se adopta la lista de elegibles para el cargo de Técnico Operativo, Código 3132, Grado 13, ofertado en la convocatoria 250 de 2012, bajo el número 202728, y da por terminada la provisionalidad de Luz Stella Mosquera Hurtado, mediante resolución número 003108 de agosto 25 de 2015.

DECIMO QUINTO: Mediante acta de la fecha 27 de octubre de 2015 se notifica personalmente el oficio 85102-SUTAH -GATAL- 18834, datado el 28 de septiembre de 2015, suscrito por la doctora Luz Myriam Tierradentro (Subdirectora de Talento Humano del INPEC), le comunica a Luz Stella Mosquera Hurtado el contenido de la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015, mediante la que se dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad del empleo denominado Técnico Operativo, Código 3132, Grado 13 que desempeñaba en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina Chocó, indicándole que es con el fin de nombrar al señor Robinson Díaz Arango.

DECIMO SEXTO: La resolución número 003108 del 25 de agosto de 2015 en su artículo 1, establece: " Nombrar en periodo de prueba al señor Robinson Díaz Arango identificado con la cédula de ciudadanía núm. 1.053.766.147 en el cargo de Técnico Operativo, Código 3132, Grado 13, ubicado en la reclusión de Mujeres de Manizales. RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co DECIMO SEPTIMO: Mí prohijada al momento del despido devengaba mensualmente lo siguiente: Salario básico $1.696.344 pesos.

DECIMO OCTAVO: Mediante derecho de petición la demandante Luz Stella Mosquera Hurtado, para demostrar que se produjo un despido irregular solicito al Director General del INPEC, que le informara: (. Para el cargo de técnico operativo, código 3132, grado 13, cuántos cargos fueron ofertados en la convocatoria 250. 2. Para el cargo de técnico operativo, código 3132, grado 13, cuántos cargos ofertados pasaron la convocatoria 250, de estos cuáles fueron posesionados, de la información se solicita discriminar cargo. 3.

Para el cargo de técnico operativo, código 3132, grado 13, cuántos cargos (determinar cantidad) existen en la planta global del INPEC, de ello, cuántos están nombrados en planta, ¿cuántos en provisionalidad y cuántas vacantes existen? DECIMO NOVENO: El día 11 de diciembre de 2015 se radicó en la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos de Bogotá, solicitud de Conciliación Extrajudicial, quien envió por competencia las diligencias a la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos de la ciudad de Quibdó, la que tuvo lugar el día 29 de febrero de 2016, ante la Procuraduría 77 Judicial I para los Asuntos Administrativos y referenciada con el número de radicación 005 la que no prosperó por falta de ánimo conciliatorio de las partes, declarándose fallida la conciliación cumpliendo el requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa tal como quedó plasmado en el acta respectiva”. 2.

PRETENSIONES. Teniendo en cuenta los supuestos fácticos, la parte demandante solicita: “PRIMERA: Se declare la nulidad de la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015 que da por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Luz Stella Mosquera Hurtado SEGUNDA: En consecuencia, con la declaración de nulidad se condene a la demandada INPEC a reintegrar a mi poderdante al cargo de Técnico Operativo, Código 3132, Grado 13, en el Establecimiento Penitenciario de mediana seguridad y carcelario de Istmina - Chocó. TERCERA: Se Condene a la demandada INPEC al pago de todas las sumas dejadas de percibir por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el 27 de octubre de 2015 y se declare la no solución de continuidad hasta el momento en que se restablezcan sus derechos como servidor público.

CUARTA: Se indexen las sumas liquidadas a su favor de conformidad a la pérdida del poder adquisitivo del dinero. QUINTA: se condene en costas a la demandada. SEXTA: Se condene en agencias en derecho a la demandada". 3. TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio núm. 684 del 1 de septiembre de 2017 y se ordenó notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, como en derecho corresponde.

Toda vez que el acto administrativo atacado (resolución núm. 003118 del 25 de agosto de 2015 por la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se da por terminado su nombramiento en provisionalidad), no se encuentra incurso en ninguna de las causales de nulidad previstas en el código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y dentro del acervo probatorio, no obra prueba alguna que nos permita colegir siquiera sumariamente, que se haya desvirtuado la presunción de legalidad, de que goza todo acto administrativo.

Lo anterior por cuanto se trata de un pedimento totalmente carente de sustento factico, jurídico y probatorio. El acto administrativo atacado, se emitió en atención a fundamentos legales y constitucionales propios de la función pública, específicamente en respeto de los preceptos jurídicos propios del acceso a los cargos públicos por estricto orden de mérito, contenidos en el desarrollo de la convocatoria 250 de 2012 del INPEC.

(…)” En virtud de ello, se propuso la excepción de presunción de “legalidad del acto administrativo atacado.” Por redistribución de procesos, correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, continuar con el conocimiento y trámite del presente asunto.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia núm. 126 del 28 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, concedió las súplicas de la demanda. Para tomar esa decisión, el A quo argumentó: “(…) Pues bien, de la valoración probatoria efectuada en este asunto, especialmente, el acto administrativo acusado, advierte el Despacho que la terminación del nombramiento provisional de la demandante, se fundó en el nombramiento en periodo de prueba del señor Robinson Díaz Arango, quien superó satisfactoriamente todas las etapas del concurso de mérito y para ello, según la decisión de la administración, debió liberarse del empleo que ocupaba en provisionalidad, se itera, la señora Luz Stella Mosquera Hurtado.

Igualmente quedó acreditado en el plenario, según se desprende del contenido del acto acusado, que en audiencia pública virtual efectuada el 3 de julio de 2015 al señor Robinson Díaz Arango se le asignó como sede de trabajo la escogida por él, esto es, la ciudad de Manizales en el Departamento de Caldas y en dicha sede fue nombrado en periodo de prueba, en el cargo de técnico operativo código 3132, grado 13.

También está acreditado en el dossier, que el cargo de técnico operativo código 3132, grado 13 que ocupaba la señora Luz Stella Mosquera Hurtado, en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina – Chocó, no hizo parte de los cargos ofertados en la convocatoria núm. 250 de 2012, mientras que el del Municipio de Manizales sí fue ofertado y además escogido por algún miembro de la lista de elegibles en la audiencia pública realizada para tales efectos.

Conforme lo anterior, es claro para el Despacho que la decisión de la entidad demandada de dar por terminado el nombramiento provisional de la demandante, no correspondió a la realidad y en todo caso el INPEC desconoció los parámetros establecidos en la convocatoria núm. 250 de 2012, entendida ésta como la norma reguladora de todo concurso y que obliga RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co tanto a la Administración como a los participantes1, por cuanto, si bien, existe una planta global – lo cual significa que se puede trasladar a un servidor de un cargo a otro - y en dicha convocatoria se indicó que la sede de trabajo era donde se ubicara el empleo y seguidamente se indicaron unas ciudades, en las que no se encontraba, la ciudad de Istmina, lo cierto es, que el cargo de técnico operativo código 3132, grado 13 en dicho lugar, esto es, en el Municipio de Istmina, se itera, no fue ofertado y tampoco fue escogido por alguno de los integrantes de la lista de elegibles, por lo tanto, no era válido finalizar tal vinculación laboral, so pretexto, de la provisión del citado cargo, en periodo de prueba con quienes habían superado el concurso de mérito de la referida convocatoria, pues ello no ocurrió. Y es que, la única interpretación valida que admite el hecho de la existencia de una planta de personal global y que la sede de trabajo de los empleos ofertados es donde se ubiquen los mismos, es que el cargo sea provisto con quien efectivamente superó todas las etapas del concurso, se encuentre en lista de elegible, haya escogido tal sede de trabajo y en el lugar ofertado.

Así las cosas, considera el Despacho que, si el empleo que se indicó como vacante en la convocatoria estaba ubicado en el Municipio de Manizales, la entidad demandada debió conforme las reglas máximas de la experiencia, desvincular al empleado que se encontrara desempeñando en provisionalidad el mismo, para proveerlo con la persona que adquirió los derechos de carrera, tras superar el concurso de mérito y que hubiese escogido dicha sede de trabajo para ejercer el cargo y no so pretexto de liberar el empleo, dar por terminado el nombramiento provisional de una persona cuyo cargo no había sido ofertado en el año 2012.

(…) Así pues, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han señalado que, la entidad convocante puede hacer uso de la lista o registro definitivo de elegibles para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente de oferta en el concurso de méritos, siempre que: (i) dicha regla sea prevista en las reglas del concurso, es decir, en las bases de la convocatoria, y (ii) que estos nuevos empleos sean de la misma denominación, naturaleza y perfil que los que fueron expresamente señalados en la convocatoria.

Conforme lo previamente expuesto, es claro para el Despacho que, el cargo que ostentaba la demandante no podía ser provisto con el registro de elegibles vigente, como quiera que en el acuerdo núm. 297 del 11 de diciembre de 2012 (Convocatoria 250/2012 INPEC Administrativos) y sus modificaciones, no se fijó una regla que le permitiera a la entidad convocante, utilizar la lista de elegibles para proveer un cargo no ofertado en el concurso de méritos.

De suerte que admitir la utilización del registro de elegibles para proveer un número mayor de empleos a los que fueron ofertados, quebrantaría ello, los principios de confianza legítima y seguridad jurídica que caracterizan a los concursos de méritos. En este caso, la entidad demandada desconoció que, conforme a lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta Política y la Ley 909 de 2004, el retiro del servicio de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera debe estar motivado y que de acuerdo a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional2 como del Consejo de Estado3, esa motivación debe estar fundamentada en hechos comprobables y en argumentos constitucionalmente admisibles.

Por lo tanto, se estima que el cargo de falsa motivación alegado tiene vocación de prosperidad, razón por la cual debe anularse el acto demandado, pues se desvirtuó la presunción de legalidad de que está revestido. Atendiendo lo anterior, el Despacho declarará no probada la excepción de PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ATACADO, propuesta por la entidad demandada y accederá parcialmente a la suplicas de la demanda.

(…)” Y luego resolvió: 1 “ARTICULO 90 del decreto 407 de 1994” 2 “Sentencia T-405 de 2016” 3 “Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de Tutela del 22 de abril de 2021. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 11001- 03-15-000-2021-00109-01 (AC)” RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co “PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ATACADO, propuesta por el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015, por medio de la cual se declaró terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO en el cargo de Técnico Operario Código 3132, Grado 13, del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelaria de Istmina – Chocó, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNESE al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, reintegrar la señora LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO identificada con la C.C. núm. 26.328.836, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente, siempre y cuando el mencionado empleo se encuentre vacante, por no haberse provisto mediante el sistema de concurso de méritos, o haya sido provisto con personal de carrera en virtud de traslado u otra situación administrativa o no haya sido suprimido de la planta de cargos de la entidad, o la servidora no haya llegado a la edad de retiro forzoso y atendiendo las precisiones efectuadas en la parte motiva de este proveído.

CUARTO: CONDÉNASE al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”, a pagarle a la señora LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO, identificada con la C.C. núm. 26.328.836, a título de indemnización, los sueldos, prestaciones sociales, y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación del servicio hasta el momento del reintegro, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, aquella haya recibido y lo correspondiente a los aportes a seguridad social, sin que la suma a cancelar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, conforme lo expuesto en la parte motiva.

QUINTO: Sin costas.

SEXTO: La entidad demandada le dará cumplimiento a esta sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y el numeral 4º del artículo 195 del CPACA. Para su cumplimiento, expídase copia auténtica de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a la demandante, al Ministerio Público y al INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC”; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss, de CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

SEPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación previa las anotaciones de rigor”.

5. RECURSO DE APELACIÓN. Dentro del término legal establecido, la parte demandada interpuso recurso de apelación manifestando su desacuerdo con la sentencia núm. 126 del 28 de mayo de 2024, mediante la cual se declaró la nulidad de la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015 y se ordenó el reintegro y pago de una indemnización a la señora Luz Stella Mosquera Hurtado.

El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC– sostuvo que la decisión del A quo se basó en una indebida valoración probatoria y normativa, razón por la cual la entidad insistió en la presunción de legalidad del acto administrativo y en la inexistencia de responsabilidad estatal. En su argumentación, el INPEC indicó que la resolución núm. 0328 del 17 de febrero de 2015, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó la lista de elegibles correspondiente a la OPEC núm. 202728, a partir de la cual se efectuaron RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co los nombramientos en periodo de prueba mediante la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015.

Explicó que la demandante se encontraba vinculada en provisionalidad en el cargo de Técnico Operativo, código 3132, grado 13, dentro del sistema general de nomenclatura y clasificación de empleos públicos del Instituto, y que la terminación de su nombramiento obedeció a la provisión definitiva del empleo a través del concurso de méritos, no a las funciones desempeñadas por la servidora.

Finalmente, la entidad precisó que los motivos que sustentaron la expedición de la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015 fueron plenamente legales y no evidencian extralimitación de funciones, falsa motivación ni desviación de poder por parte de la administración, por lo que solicitó mantener la presunción de legalidad del acto administrativo demandado.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Con auto interlocutorio núm. 1077 del 12 de agosto de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia núm. 126 del 28 de mayo de 2024 y se ordena notificar al Ministerio Público y a las partes procesales, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Revisado el expediente, no se evidencia que las partes hayan presentado sus escritos de alegatos de conclusión ni que el señor agente del Ministerio Publico haya emitido concepto alguno.

8. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. 9. CONSIDERACIONES. Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, la Sala Primera de Decisión encuentra la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra la sentencia proferida en primera. 10.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1534 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó. 11.

CUESTIÓN PREVIA. Precisado lo anterior, pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación 4 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co al juez de segunda instancia, en tanto el Ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado5.

Así las cosas, para esta Sala, es claro que el límite al juez de segunda instancia está circunscrito a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al juez de segunda instancia estudiar asuntos de la providencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado6, al indicar: “Con todo, la presencia en el caso de derechos fundamentales y de principios axiales del orden constitucional que pueden resultar afectados por la medida controlada exige a este Juez ocuparse también del cargo de desconocimiento de normas superiores, planteado por el demandante en el escrito introductorio del proceso, pero no estudiado por el a quo ni señalado por el apelante único dentro de sus razones de disconformidad.

Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.

En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”7.

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. De igual forma, mirar sentencias de la Corte Suprema de Justicia;

Sentencia del 31 de marzo de 2022, SC 482-2022, Radicación No. 11001-31-03-018-2010-00212-01; Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. Sentencia del 13 de julio de 2020, SC 2222-2020, Radicación No. 11001-31-10-002-2010-01409-01; Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 7 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.

Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que, pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda.

Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.

La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Por lo anterior, esta Sala se permite precisar que del escrito de apelación, ni del estudio sistemático del expediente se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda instancia, para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las partes la oportunidad de recurrir; por lo que esta Sala tan solo estudiará los reproches que de manera puntual realizó la parte demandante a la sentencia de primera instancia, de todas formas, si la Sala estima necesario realizar algún pronunciamiento en aras de efectivizar los derechos fundamentales del proceso, lo hará. 12.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015, mediante la cual el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC” dispuso la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora Luz Stella Mosquera Hurtado en el cargo de Técnico Operativo, código 3132, grado 13, se profirió con sujeción a las normas que regulan el sistema de carrera administrativa y los principios que rigen la función pública, o si por el contrario, se encuentra probada una o varias excepciones que tornen imprósperas las pretensiones de la demanda y deba revocarse la decisión de primera instancia. En consecuencia, la Sala abordará el asunto de la siguiente manera: i. Marco legal y jurisprudencial para la declaratoria de insubsistencia de los cargos nombrados en provisionalidad, ii.

Naturaleza de las listas de elegibles y los precedentes jurisprudenciales y iii. Caso en Concreto.

13. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL PARA LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD. Respecto de la declaratoria de insubsistencia en los cargos en provisionalidad, el RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Consejo de Estado, en providencia de 23 de septiembre de 20108, indicó: “(…) El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.

Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto, la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las etapas que comprende el proceso selectivo, y siempre que no se obtenga calificación insatisfactoria en la prestación de los servicios […].

Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].

En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, dicha Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 20039, unificó el criterio en el siguiente sentido: “(…) Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera. 8 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), M. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9 Sección segunda, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarcisio Cáceres Toro.

Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

No obstante, por medio del referido fallo de 23 de septiembre de 201010, el Consejo de Estado determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 200411 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO12, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

Así lo dijo el fallo analizado: 10 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 11 Es del caso precisar que el artículo 3 (numeral 2) de la Ley 909 de 2004 preceptúa que las disposiciones contenidas en esa Ley pueden aplicarse, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que rige la carrera en la Procuraduría General de la Nación. 12 «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada».

Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal”.

14. NATURALEZA DE LAS LISTAS DE ELEGIBLES Y LOS PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES. Las listas o registros definitivos de elegibles son actos administrativos de carácter particular que tienen por finalidad establecer la forma de provisión de los cargos objeto de concurso, con un carácter obligatorio para la administración. Es decir, se trata del acto administrativo que enumera las personas que aprobaron el concurso con el mayor puntaje de acuerdo a sus comprobados méritos y capacidades, las cuales deben ser nombradas en los cargos de carrera ofertados en estricto orden numérico.

A través de su conformación, la entidad pública con fundamento en los resultados de las distintas fases de selección, organiza en estricto orden de mérito el nombre de las personas que deben ser designadas en las plazas ofertadas en la convocatoria y, tiene en cuenta para el efecto, las precisas reglas fijadas en ésta. Bajo ese contexto es dable afirmar que la lista de elegibles organiza la información de los resultados del concurso, indica quiénes están llamados a ser nombrados, de acuerdo con el número de plazas a ocupar, así como el orden de elegibilidad en que han quedado los participantes según su puntaje14.

Este acto tiene una vocación transitoria o temporal, toda vez que tiene una vigencia específica en el tiempo, lo cual refuerza su obligatoriedad, porque durante su vigencia la administración debe hacer uso de él para llenar las vacantes que originaron el llamamiento a concurso. Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que, con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes. 13 «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas». 14 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 21 de abril de 2014, expediente No. 15001-23-33-000-2013 – 00563-02, con ponencia del magistrado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

Sobre el particular, la Corte Constitucional se ha pronunciado puntualmente en dos oportunidades: (i) en sentencia de C-319 de 2010, por medio de la cual se resolvió una demanda de constitucionalidad contra un apartado normativo15 de la Ley 201 de 1995 “(…) [p]or la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación (…)”; y, (ii) en sentencia de unificación SU-446 de 201116, la cual se encargó de estudiar algunas demandas de tutela presentadas por varios de los inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación. Veamos: En sentencia de C-319 de 2010 la Corte Constitucional al estudiar la demanda de constitucionalidad presentada contra la expresión «podrá» contenida en el artículo 145 de la Ley 201 de 1995, “(…) [p]or la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación (…)”, acogió, en cuanto a la Defensoría del Pueblo, el criterio según el cual, las listas de elegibles, mientras estén vigentes, pueden ser extendidas o utilizadas para proveer empleos adicionales a los originalmente ofertados, siempre y cuando sean iguales a los inicialmente sacados a concurso.

Lo anterior, porque de acuerdo con el artículo 125 de la Constitución, la regla general es que los empleos públicos son de carrera y deben ser provistos a través de concursos públicos que permitan comprobar, verificar y medir el mérito; y además, en virtud de la aplicación de criterios de razonabilidad, eficiencia y economía en el gasto público, de tal manera que se le dé el mayor uso posible a la lista de elegibles mientras esté vigente.

Al respecto señaló: “(…) El término “podrá”, empleado en el artículo 145 de la Ley 201 de 1995, ¿es una facultad o, por el contrario, un mandato imperativo para el nominador (un deber)? La Corte considera que, (…) una interpretación conforme con la Constitución, la cual será acogida por la Corte, apunta a señalar que se trata realmente de un deber y no de una facultad, por cuanto la única forma de ingresar a la carrera administrativa, es decir, a ocupar un cargo público en propiedad, es mediante la superación de un concurso público de méritos.

En otras palabras, un nominador no puede contar con la facultad de decidir si hace nombramientos en propiedad en relación con personas 15 “(…) Artículo 145. Lista de elegibles. La lista de elegibles se establecerá por resolución y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito.

La lista de elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que figuren en ella se deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conformó. También podrá utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominación. (…)” (Lo subrayado y resaltado en negrilla fue el aparte acusado). 16 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia de unificación 446 de 26 de mayo de 2011, acción de tutela instaurada por Nelson Triana Cárdenas y otros en contra de la Comisión Nacional de la Carrera de la Fiscalía General de la Nación, M. P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

La anterior interpretación, a su vez, se sustenta en las siguientes razones. (…) La jurisprudencia constitucional constante de la Corte en cuanto a la obligación de nombrar en propiedad a quienes han superado un concurso de méritos. Esta Corporación ha sostenido que, en virtud del artículo 125 Superior, la regla general que rige el ingreso a la carrera administrativa es el concurso público de méritos.

De allí que haya entendido que no se trata de una facultad sino de un deber de nombrar en propiedad a quienes han superado el mencionado concurso, de conformidad con su ubicación en la respectiva lista de elegibles, comenzando por quien obtuvo el primer lugar. En tal sentido, recientemente en sentencia C- 181 de 2010, a propósito del examen del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en relación con la elección de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado, la Corte consideró que cuando el legislador o la administración deciden sujetar a los principios del concurso la provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, tienen la obligación constitucional de velar por la realización del principio fundamental del mérito que debe favorecer al concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas evaluaciones.

Como se puede advertir, no se trata de una facultad sino de un deber. El acatamiento de los principios que rigen la función administrativa. En los términos del artículo 209 Superior, la función administrativa está orientada, entre otros por los principios de economía, eficiencia y eficacia. En tal sentido, el nombramiento de personal en la Defensoría del Pueblo, mediante el mecanismo previsto en la norma acusada, apunta a hacer más eficiente el uso del talento humano y de los recursos públicos, escasos para el caso de la Defensoría del Pueblo, tal y como la interviniente lo reconoce: “Las convocatorias a concursos de méritos para la planta global de la Defensoría del Pueblo, que es a la que se refiere la norma aquí demandada, como sucede usualmente en la gestión administrativa, están predeterminadas no sólo por el número de vacantes a proveer en un espacio de tiempo determinado, sino por los costos que implica la correspondiente convocatoria y, consecuentemente, por la capacidad presupuestal.

Por esta razón, y dado que la Defensoría del Pueblo no cuenta con recursos propios, los concursos de méritos no siempre resultan convocados para la totalidad de las vacantes, sino por el número de cargos disponibles que sea posible proveer mediante concurso público dados los recursos presupuestales, técnicos y humanos con los que cuenta la Entidad en un período de tiempo determinado.

De lo anterior se puede apreciar la importancia que las listas de elegibles significan para cualquier Entidad y, en particular, para la Defensoría del Pueblo, en virtud de las inveteradas restricciones presupuestales a las que se encuentran sometidas por la rigidez del sistema presupuestal y financiero nacional”. Como se puede advertir, no se trata de un argumento de conveniencia, ajeno al juicio de constitucionalidad de las leyes, sino soportado en los dictados del artículo 209 Superior.

(…) El artículo prevé un segundo supuesto fáctico que es el siguiente: dentro de los 6 meses de vigencia de la lista de elegibles, de llegar a presentarse otras vacantes en cargos de igual o inferior grado, correspondientes a la misma denominación, el nominador deberá proveerlas, de forma definitiva, realizando nombramientos en propiedad con personas que figuren en la inicial lista de elegibles.

Ahora bien, como se ha explicado, el demandante planteó dos cargos de inconstitucionalidad en relación con la mencionada disposición. Uno primero, que apunta a señalar que el recurso a la lista de elegibles previamente elaborada constituye un deber y no de una facultad del nominador; el segundo, que indica que se estarían violando los derechos de los ciudadanos que aspiraban a presentarse a concursar para una nueva vacante, pero que, debido a la aplicación de la norma, no pueden hacerlo.

En lo que concierne a los cargos de igual grado y denominación, el recurso obligatorio a la lista de elegibles ya elaborada no vulnera la Constitución por cuanto (i) se están nombrando personas que superaron un concurso de méritos para el mismo cargo, es decir, no se trata de un mecanismo de ingreso automático a la función pública; (ii) la norma se aplica en supuestos muy puntuales por cuanto la lista debe estar vigente (6 meses), a cuya expiración deberá hacerse un nuevo concurso; y (iii) las dificultades presupuestales que afectan a la Defensoría del Pueblo, y que le impiden realizar constantes concursos de méritos, a efectos de proveer las vacantes que se presenten en los cargos de carrera administrativa, justifican que el nominador acuda a una lista de elegibles, debidamente conformada por ciudadanos que participaron en igualdad de condiciones, a efectos de proveer otro cargo de idéntico grado y denominación que yace vacante, en vez de recurrir al expediente de la provisionalidad.

Ahora bien, en gracia de discusión se podría argumentar que resultaría más conforme con el espíritu del artículo 125 Superior, declarar inexequible la expresión acusada, bajo la lógica de que cada vez que se presente una vacante en la administración pública deberá abrirse un concurso de méritos y surtir el cargo únicamente con quienes participaron en el mismo.

Aunque ello es el ideal en un sistema de carrera, lo cierto es que declarar inexequible la norma acusada conduciría a un resultado contrario precisamente con el sentido del artículo 125 Superior por cuanto, dadas las dificultadas presupuestales que aquejan a la Defensoría del Pueblo, tal y como lo destaca su titular, ante la imposibilidad de realizar concursos públicos con la necesaria regularidad, se tendrían que realizar nombramientos en provisionalidad.

Así las cosas, la Corte considera necesario condicionar en primer lugar la exequibilidad de la norma en el sentido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual, correspondiente a la misma denominación, el empleo de la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador. (…) El nominador no cuenta con una facultad sino con un deber al momento de recurrir a la lista de elegibles, a efectos de proveer un cargo de grado y denominación iguales para el cual se abrió originalmente el concurso de méritos.

Lo anterior, bien entendido, durante el tiempo de vigencia de la lista de elegibles (6 meses). (…) En este orden de ideas, la Corte declarará EXEQUIBLE, por el cargo analizado, el artículo 145 de la Ley 201 de 1995, en el entendido de que cuando se trate de proveer una vacante de grado igual, correspondiente a la misma denominación, el empleo de RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co la lista de elegibles es un deber y no una facultad del nominador, e INEXEQUIBLE la expresión “o inferior” del mismo artículo.

(…)”. Por su parte, en sentencia SU-446 de 201117 la Corte Constitucional al efectuar el análisis correspondientes a varias demandas de tutela presentadas por algunas personas que se encontraban inscritos en uno de los concursos de la Fiscalía General de la Nación, estableció que la lista de elegibles conformada como resultado de un proceso de selección, durante su vigencia, podrá ser utilizada únicamente para proveer los cargos que fueron expresamente ofertadas en la convocatoria.

Sin embargo, en la mencionada sentencia la Corte Constitucional aceptó que, tanto el Legislador cuando regula uno de los regímenes de carrera especial o la «entidad convocante», pueden disponer la posibilidad de que la lista de elegibles sea utilizada para proveer cargos que no hayan sido objeto inicialmente ofertados en el concurso de méritos, siempre y cuando éstos sean de la misma naturaleza, perfil y denominación que los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria.

Sobre el particular señaló: “(…) Con la conformación de la lista o registro de elegibles se materializa el principio del mérito del artículo 125 de la Constitución, en la medida en que, con él, la administración debe proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes o los que están ocupados en provisionalidad debidamente ofertados.

En términos generales, debemos decirlo, el Estado convoca a un concurso público porque tiene plazas vacantes u ocupadas en provisionalidad que deben ser provistas mediante el sistema de concurso público, pues, tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia T-455 de 2000 “Se entiende que cuando una entidad pública efectúa una convocatoria para proveer un empleo de carrera administrativa, es porque indudablemente existe el cargo (pues) carece de toda razonabilidad someter a un particular interesado en el mismo a las pruebas, exámenes y entrevistas que pueden resultar tensionantes para la mayoría de las personas, sin que el proceso adelantado y sus resultados se traduzcan en el efectivo nombramiento.

En consecuencia, una vez que se han publicado los resultados, es perentorio que la entidad que ha convocado al concurso entre a proveer el cargo respectivo. Así, cuando hay un registro de elegibles vigente y se presenta una vacante en el cargo objeto del concurso, la administración debe nombrar para ocuparla a quien se encuentre en el primer lugar de ese acto y a los que se encuentren en estricto orden descendente, si se ofertó más de una plaza y se presenta la necesidad de su provisión, pues ello garantiza no solo la continuidad en la función y su prestación efectiva, sino el respeto por los derechos fundamentales de quienes participaron en el respetivo concurso y superaron sus exigencias.

En consecuencia, la obligación del Estado en cumplimiento del artículo 125 constitucional es convocar a concurso público cuando se presenten vacantes en los cargos de carrera, con el objeto de cumplir la regla de la provisión por la vía del mérito y los principios que rigen la función pública, artículo 209 de la Constitución, específicamente los de igualdad, eficacia, economía, celeridad e imparcialidad, en donde la lista de elegibles producto de ese concurso tiene una vigencia en el tiempo que, por regla general, es de dos años, para que en el evento de vacantes en la entidad y en relación con los cargos específicamente convocados y no otros, se puedan proveer de forma inmediata sin necesidad de recurrir a nombramientos excepcionales como lo son el encargo o la provisionalidad. 17 Corte Constitucional, 26 de mayo de 2011, MP.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co La conformación de la lista de elegibles, así entendida, genera para quienes hacen parte de ella, un derecho de carácter subjetivo, que consiste en ser nombradas en el cargo para el que concursó, cuando el mismo quede vacante o esté desempeñando por un funcionario o empleado en encargo o provisionalidad.

En ese sentido, la consolidación de este derecho “se encuentra indisolublemente determinado por el lugar que se ocupó dentro de la lista y el número de plazas o vacantes a proveer”18. Es importante señalar, entonces, que la lista o registro de elegibles tiene dos cometidos, el primero, que se provean las vacantes, los encargos o las provisionalidades para las cuales se convocó el respectivo concurso y no para otros, porque ello implicaría el desconocimiento de una de las reglas específicas de aquel: el de las plazas a proveer.

El segundo, que, durante su vigencia, la administración haga uso de ese acto administrativo para ocupar sólo las vacantes que se presenten en los cargos objeto de la convocatoria y no otros. Por tanto, no se puede afirmar que existe desconocimiento de derechos fundamentales ni de principios constitucionales cuando la autoridad correspondiente se abstiene de proveer con dicho acto empleos no ofertados.

¿Qué significa esta última función de la lista o registro de elegibles? Nada diverso a que las entidades públicas en cumplimiento del artículo 125 de la Constitución Política están obligadas a proveer únicamente las vacantes que se presenten en la respectiva entidad y que correspondan estrictamente a los cargos ofertados, respetando siempre el orden de su conformación. Cuando esta Corporación afirma que la lista o registro de elegibles tiene por vocación servir para que se provean las vacantes que se presenten durante su vigencia, se está refiriendo a los cargos objeto de la convocatoria y no a otros, pese a que estos últimos puedan tener la misma naturaleza e identidad de los ofrecidos.

En otros términos, el acto administrativo en análisis tiene la finalidad de servir de soporte para la provisión de los empleos que fueron objeto de concurso y no de otros. En consecuencia, si en vigencia de la lista se presenta una vacante, ésta se podrá proveer con ella si la plaza vacante fue expresamente objeto de la convocatoria que le dio origen.

Los cargos que se encuentren por fuera de ésta, requerirán de un concurso nuevo para su provisión. Fuerza concluir, entonces, que el uso del registro o lista de elegibles se impone sólo para proveer las vacantes y los cargos en provisionalidad que registre la entidad durante su vigencia, siempre y cuando se trate de las plazas ofertadas en el respectivo concurso (…).».

De otro lado, el Consejo de Estado también se ha ocupado de estudiar la legalidad de la regla que habilita el uso de la lista de elegibles para proveer cargos que no fueron ofertados en la convocatoria a concurso, siempre que sean equivalentes o similares. En sentencia de 26 de julio de 2018, proferida en el expediente de número interno 4970-2015, la Sección Segunda de esta Corporación19, conservó la presunción de legalidad de varios apartados del acuerdo núm. 001 de 9 de abril de 2015, “(…) por el cual se convoca y se fijan las bases y el cronograma del Concurso de Méritos Público y Abierto para el nombramiento de Notarios en propiedad e ingreso a la carrera notarial (…)”, que así lo señalaban.

Dijo entonces: “(…) Agrega esta Corporación, que la regla jurisprudencial que autoriza el uso de la lista de elegibles, mientras estén vigentes, para proveer cargos diferentes a los que fueron ofertados, siempre que sean de la misma naturaleza, perfil y denominación, y 18 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-913 del 11 de diciembre de 2009.

M.P. Juan Carlos Henao Pérez., pág. 134. 19 Con ponencia de quien ahora lo hace en el presente asunto. RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co se haya establecido así en las bases de la respectiva convocatoria, tiene un claro arraigo constitucional, pues, materializa principios fundamentales de la función administrativa consagrados en el artículo 209 Superior, tales como economía, celeridad, eficiencia y eficacia, garantizando que un mayor número de plazas o empleos, sean provistas con quienes superaron todas las etapas del concurso y se ubicaron en la lista de elegibles.

En este punto, la Sala retoma y afianza el argumento expuesto por el Ministerio de Justicia y del Derecho y por la Superintendencia de Notariado y Registro, cuando señalan, que para el caso en concreto, no tiene sentido realizar un esfuerzo presupuestal de más de 6 mil millones de pesos desarrollando el concurso público de méritos, cuyo resultado es una lista de elegibles que sólo se usaría para proveer las vacantes ofertadas, pudiendo realizar una utilización más eficiente de dichos recursos, permitiendo que mientras esté vigente, dicho registro definitivo de elegibles sea utilizado para cubrir vacantes adicionales a las ofertadas cuando sean de la misma naturaleza, perfil y denominación. Sin lugar a dudas, ello permite un uso racional de los recursos públicos, ya que se evita tener que convocar nuevos concursos a muy corto plazo, tantos como vacantes se vayan presentando, con los altos costos que ello demanda para el erario público, por cuanto no se obliga a la administración a efectuar concursos cada vez que se presenten vacantes, haciéndose uso del registro de elegibles que se encuentre vigente, el cual existe para llevar a cabo la provisión de cargos en forma rápida y eficaz, conforme con las reglas del mérito.

Por otra parte, también se garantiza el postulado fundamental del mérito contenido en el artículo 125 de la Constitución, pues, permitir el uso de las listas de elegibles, mientras estén vigentes, para proveer empleos adicionales a los inicialmente ofertados, pero iguales o equivalentes a estos, parte precisamente, de la premisa según la cual, las personas designadas tienen comprobados méritos para desempeñar el cargo de notario.

Es decir, se están nombrando a personas que han superado un concurso de mérito, diseñado de acuerdo a las necesidades del servicio y, especialmente, para cargos de igual naturaleza y categoría, es decir, no se trata de un mecanismo de ingreso automático a la función pública, arbitrario e inconsulto. Ello apunta a hacer más eficiente el uso del talento humano, en cuanto se acude a personal capacitado y previamente evaluado sobre las condiciones necesarias para el ejercicio de los cargos por proveer.

De esta manera, se asegura que a la función pública accedan los mejores y los más capaces funcionarios, descartándose la inclusión de otros factores de valoración que son contrarios a la esencia misma del Estado Social de Derecho, y a la filosofía que inspira el sistema de carrera, tales como el clientelismo, el favoritismo y el nepotismo, pues, mientras se surten los nuevos concursos, los cargos de carrera a proveer quedarían sujetos a la sola voluntad del nominador y lo serían a través de la figura de la provisionalidad.

Y finalmente, se garantiza el ejercicio del derecho subjetivo de que son titulares quienes hacen parte de la lista de elegibles, en cuanto permite que éstos accedan a un cargo igual para el que concursaron y demostraron su idoneidad. (…) En el caso objeto de análisis, observa la Sala que en lo que tiene que ver con la utilización de las listas de elegibles en el Sistema Específico de Carrera Notarial, para el último concurso de méritos, de acuerdo con el artículo 1º del Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015, en las bases mismas de la convocatoria se estableció que una vez provistos la totalidad de los cargos ofertados en la convocatoria, se puedan usar los registros de elegibles, para proveer eventuales cargos vacantes, aunque estos no hayan sido objeto de oferta en el proceso de selección, así como para proveer las notarías que se lleguen a crear durante la vigencia de las listas de elegibles.

En consecuencia, para el caso concreto es aplicable la excepción dispuesta por la Corte Constitucional en la sentencia C-319 de 2010 y reiterada en la SU-446 de 2011, según la cual, el uso de la lista de elegibles para proveer cargos diferentes a los ofertados es procedente, siempre y cuando las bases de la convocatoria respectiva lo permitan y los empleos no contemplados inicialmente en el proceso de selección, sean iguales o equivalentes a los ofertados.

Por otra parte, en criterio de esta Corporación y, para el caso concreto del concurso de notarios adelantado en virtud de la convocatoria abierta mediante el demandado Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015, es totalmente razonable, proporcional y justificado considerar utilizar de manera eficiente todo el esfuerzo que el Consejo Superior de la Carrera Notarial ha desarrollado para sacar avante el proceso de selección, los recursos económicos sufragados, así como el talento humano que se ha desplegado; siendo este el norte o propósito que guía la regla contenida en la convocatoria que implica el alcance de la lista de elegibles para permitir su uso más allá de la provisión de las notarías inicialmente ofertadas, y de esta manera, cubrir también las que, durante la vigencia del registro de elegibles, quedaren vacantes o fueren creadas.

En ese sentido, luego del estudio realizado, la Sala considera que los apartes normativos demandados del artículo 1º del Acuerdo 001 de 9 de abril de 2015, al autorizar a los aspirantes inscritos en el concurso que fueron incluidos en las listas de elegibles, a que opten por aquellas notarías que resultaren vacantes después del ejercicio de los derechos de carrera, o que se llegaren a crear por el Gobierno Nacional durante la vigencia de las listas, no es contrario a las normas invocadas como vulneradas.

(…)”. De acuerdo con el anterior recuento es dable inferir que tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han señalado que la «entidad convocante» puede disponer de la posibilidad de que la lista o registro definitivo de elegibles, sea utilizada para proveer cargos que no hubiesen sido objeto inicialmente de oferta en el concurso de méritos, siempre que: (i) dicha regla sea prevista en las normas que rijan la carrera administrativa o las que rijan el concurso en las reglas del concurso, es decir, en las bases de la convocatoria, y (ii) que estos nuevos empleos sean de la misma denominación, naturaleza y perfil a los que fueron expresamente contemplados en la convocatoria. 15.

CASO CONCRETO. En primer lugar, cabe señalar que, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, mediante la resolución núm. 09248 del 3 de agosto de 2010, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC– efectuó el nombramiento en provisionalidad de la señora Luz Stella Mosquera Hurtado en el cargo de Técnico Operativo, código 3132, grado 13, posesionándose en dicho empleo el 6 de agosto del mismo año. Posteriormente, el 11 de diciembre de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) expidió el acuerdo núm. 297, mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para la provisión de las vacantes definitivas correspondientes a los empleos de carrera administrativa de la planta de personal del INPEC, bajo la Convocatoria RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co núm. 250 de 2012.

En el nivel técnico operativo, código 3132, grado 13, se ofertaron ciento treinta y dos (132) vacantes. Dicho acuerdo fue modificado posteriormente por el acuerdo núm. 303 del 13 de marzo de 2013, el cual, en su artículo 10 denominado “Oferta Pública”, estableció un total de ciento diez (110) vacantes para el mencionado nivel y código.

Asimismo, se convocó a un concurso abierto de méritos con el objeto de proveer dos mil cien (2.100) cargos de carrera administrativa pertenecientes al INPEC, identificados bajo la misma convocatoria núm. 250 de 2012. En desarrollo de lo anterior, la entidad demandada expidió la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015, en la cual se indicó que el empleo identificado con el número 20278, correspondiente al cargo de Técnico Operativo, código 3132, grado 12, fue ofertado en setenta y un (71) sedes geográficas distintas.

En cumplimiento de lo previsto en el acuerdo núm. 297, y con ocasión de las audiencias públicas realizadas para la elección de sedes de trabajo, se efectuaron los respectivos nombramientos en período de prueba, lo que conllevó la terminación de diversos nombramientos en provisionalidad, entre ellos, el de la señora Luz Stella Mosquera Hurtado.

De igual modo, en la mencionada resolución consta que, durante la audiencia pública virtual celebrada el 3 de julio de 2015, al señor Robinson Díaz Arango le fue asignado como sede de trabajo la ciudad de Manizales, en el departamento de Caldas, donde fue nombrado en período de prueba en el cargo de Técnico Operativo, código 3132, grado 13.

En atención a lo dispuesto en la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015, el 28 de septiembre del mismo año se notificó a la señora Luz Stella Mosquera Hurtado la terminación de su nombramiento en provisionalidad. Esta decisión obedeció a la conformación de la lista de elegibles para el cargo de Técnico Operativo, código 3132, grado 13, en la cual figuraba el señor Díaz Arango, quien fue designado en el cargo ocupado por la demandante a partir del 5 de octubre de 2015.

Posteriormente, el 27 de octubre de 2015, la señora Mosquera Hurtado, compareció ante la entidad para la comunicación formal de la finalización de su vínculo provisional. El 29 de enero de 2016, mediante oficio núm. 85102-SUTAH-GATAL-01232, el INPEC dio respuesta al derecho de petición presentado por la actora. En dicho documento, se precisó que para el empleo núm. 202728, Técnico Operativo, código 3132, grado 13, se ofertaron ciento diez (110) vacantes a nivel nacional, sin que se hubiere incluido ninguna correspondiente al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina.

Adicionalmente, se anexó copia de la resolución núm. 2863 del 24 de diciembre de 2014, mediante la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil conformó la lista de elegibles para dicho empleo. Se indicó igualmente que la única lista de elegibles válida fue la contenida en esa resolución, destacando que el señor Robinson Díaz Arango, identificado con cédula de ciudadanía núm. 75.067.975, superó el concurso de méritos y fue nombrado en la Reclusión de Mujeres de Manizales.

En consecuencia, se concluyó que al Establecimiento Penitenciario de Istmina no le fue asignado el empleo núm. 202728 dentro de la citada convocatoria. En ese orden, concluyó: “En conclusión, tenemos que de acuerdo con la distribución de sedes de trabajo a nivel nacional al EPMSC de Itsmina, no le fue asignado el empleo núm.202728, denominado Técnico Operativo Código 3132 Grado 13.

RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Finalmente, como resultado del concurso de méritos Convocatoria No. 250 de 2012, para el EPMSC de Istmina, fueron ofertados los siguientes empleos: OFERTA PUBLICA CONVOCATORIA 250 ISTMINA PROFESIONAL UNIVERSITARIO 2044-05 1 TECNICO ADMINISTRATIVO PROPUESTA 3124-09 1 INSTRUCTOR 3070-10 1 AUXILIAR ADMINISTRATIVO 4044-11 1 PAGADOR 4173-20 1 TOTAL 5 Finalmente, se advierte que, mediante oficio del 3 de noviembre de 2016, y en atención al requerimiento formulado por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, la entidad demandada manifestó: “(…) 1) La Comisión Nacional del Servicio Civil, en desarrollo de la Convocatoria 250 de 2012, a través de la resolución núm. 2863 del 24 de diciembre de 2014, cuya copia se adjunta en seis (06) folios, conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer ciento diez (110) vacantes del empleo denominado Técnico Operativo, Código 3132, Grado 13, del Sistema Específico de Carrera Administrativa del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario - INPEC, ofertado dentro de la Convocatoria núm. 250 de 2012 bajo el núm. 202728, la cual está conformada por más de 137 elegibles y adquirió firmeza a partir del 04 de mayo de 2015, según Oficio núm. 9900, expedido por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que se adjunta en un (01) folio. 2) En el presente caso, por medio de la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015, cuya copia se adjunta en diez (10) folios, fue nombrado en periodo de prueba el señor Robinson Díaz Arango, para el empleo de Técnico Operativo, Código 3132, grado 13, por estar ubicado en el puesto núm. 27 de la lista de elegibles, quien toma posesión en el empleo el 06 de octubre de 2015 en Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Manizales – Caldas. 3) Para efectuar el nombramiento en periodo de prueba del señor Díaz Arango, fue necesario liberar el empleo y, en consecuencia, dar por terminado el nombramiento en provisional que recaía sobre la señora Luz Stella Mosquera Hurtado, situación que se surtió por medio del acto administrativo señalado en el punto anterior. 4) La Subdirección de Talento Humano, a través del oficio 85102-SUTAH- GATAL18834 del 28 de septiembre de 2015, efectuó la comunicación de la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015, a la señora Luz Stella Mosquera Hurtado y la Dirección del Establecimiento de Istmina por medio del acta de comunicación del 27 de octubre de 2015, efectuó la entrega y comunicación de la resolución en comento a la Demandante, tal como consta en los dos (02) folios que se allegan.

Al respecto, se debe considerar que tal como consta en los correos adjuntos, la señora Mosquera Hurtado, a pesar de los requerimientos efectuados, únicamente firma el acta de Comunicación del acto Administrativo de terminación del nombramiento en provisionalidad el 27 de octubre de 2015, en razón a que el señor Director del Establecimiento de Istmina, mediante el oficio 533- EPMSCIST-DIR-748 del 06 de octubre de 2015, solicita que se reconsidere la terminación del nombramiento provisional a la mencionada señora, desconociendo que la decisión se encuentra soportada, en la necesidad de cumplir con la posesión del elegible que por méritos adquirió los derechos en la Convocatoria 250 de 2012.

Ahora bien, en lo que refiere a la solicitud de certificación sobre la fecha en la cual se produce la comunicación, notificación, ejecución o publicación de la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 201, se hace necesario precisar que el acto Administrativo, fue comunicado individualmente a cada una de las personas que constan en los RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co artículos 1° y 3o de la resolución, en virtud de los nombramientos en periodo de prueba que se realizaban y las terminaciones de nombramientos en provisionalidad, tal como consta en los artículos 6o y 7° del acto mención, así: (…) En el caso que nos ocupa, teniendo en consideración que el señor Robinson Díaz Arango, identificado con la cedula de ciudadanía núm. 75.067.975 quien fue nombrado en remplazo de la Demandante, a través de la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015, tomó posesión el 06 de octubre de 2015, en el empleo de Técnico Operativo, Código 3132, Grado 13, ofertado dentro de la Convocatoria 250 de 2012 bajo el No. 202728, tal como consta en el acta núm. 01162, que se adjunta en un (1) folio, el acto administrativo de nombramiento cobra ejecutoria desde la fecha en mención, en razón a que se cumple la condición para el cual fue expedido, que era efectuar los nombramientos en periodo de prueba de elegibles determinados por la Comisión Nacional del Servicio Civil en desarrollo de un concurso, la terminación de nombramientos que ostentaban en carácter de provisionalidad un grupo de funcionarios del INPEC y la consecuente posesión de las personas nombradas en virtud de méritos”.

Establecido lo anterior, procederá la Sala a resolver los cargos formulados en el recurso de apelación por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC. La entidad sustenta su desacuerdo en tres ejes principales: indebida valoración probatoria y normativa, la presunción de legalidad del acto administrativo y la inexistencia de responsabilidad estatal.

En cuanto al primer argumento, se advierte que en el expediente existen documentos oficiales expedidos por el INPEC que permiten establecer, que el empleo de Técnico Operativo, código 3132, grado 13, del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Istmina (Chocó), no fue ofertado dentro de la Convocatoria núm. 250 de 2012.

Así lo certificó además la Subdirección de Talento Humano del Instituto en el Oficio núm. 85102-SUTAH-GATAL-01232 del 29 de enero de 2016, en el cual se señaló expresamente que la OPEC núm. 202728 no incluía dicha sede. Esta circunstancia fue adecuadamente valorada por el Juzgado de primera instancia, quien la consideró determinante para concluir que el retiro de la demandante careció de sustento fáctico, puesto que su cargo no fue objeto de concurso ni podía ser provisto con la lista de elegibles conformada.

Así las cosas, no se trató de un error probatorio sino de una aplicación rigurosa del principio de congruencia entre los empleos ofertados y aquellos que pueden ser cubiertos mediante el uso de la lista. Si bien, el señor Robinson Díaz Arango fue incluido en la lista de elegibles derivada de la Convocatoria 250 de 2012 y nombrado en periodo de prueba mediante la resolución núm. 003108 del 25 de agosto de 2015, lo cierto es que en el expediente se evidencia que su designación correspondió a la reclusión de Mujeres de Manizales (Caldas) y no a la sede de Istmina (Chocó), por tanto, no existe identidad entre el empleo ocupado por la demandante y el provisto al señor Díaz Arango, aun cuando compartan la misma denominación y código.

El uso de la lista de elegibles para justificar la terminación del nombramiento provisional de la demandante en una sede distinta configura una aplicación indebida de la convocatoria y un desconocimiento del principio del mérito. Respecto al segundo cargo, la presunción de legalidad del acto administrativo no constituye un blindaje absoluto.

Tal presunción es desvirtuable cuando se demuestra que la administración incurrió en falsa motivación o vulneró el debido proceso administrativo. En este caso, el acto demandado se sustentó en la supuesta necesidad de proveer en propiedad un cargo que no fue ofertado en la convocatoria, contrariando lo dispuesto en la jurisprudencia constitucional y contencioso-administrativa, RADICACIÓN: 27001333300320160025501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO DEMANDADO: INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO “INPEC” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co particularmente en las sentencias SU-446 de 2011 y C-319 de 2010 de la Corte Constitucional, según las cuales las listas de elegibles sólo pueden utilizarse para proveer los cargos expresamente ofertados, salvo que las bases de la convocatoria dispongan lo contrario.

El Acuerdo núm. 297 de 2012 y su modificatorio núm. 303 de 2013 no contemplaron esa posibilidad, pues limitaron el alcance de la lista a los empleos detallados en la OPEC publicada por la CNSC. Por lo tanto, la aplicación de la lista al cargo desempeñado por la demandante fue jurídicamente improcedente. En cuanto a la alegada inexistencia de falsa motivación, el argumento tampoco puede prosperar.

La motivación del acto administrativo debe reflejar la realidad objetiva que lo sustenta y estar soportada en hechos ciertos. En el presente caso, la Resolución núm. 003108 de 2015 se expidió afirmando que el cargo ocupado por la señora Luz Stella Mosquera Hurtado había sido provisto en virtud de la lista de elegibles de la Convocatoria 250 de 2012, cuando en realidad el empleo de Istmina no figuraba en dicha oferta ni fue asignado al señor Robinson Díaz Arango, quien fue nombrado en un establecimiento penitenciario distinto.

La administración basó su decisión en un supuesto fáctico inexistente, lo que constituye una clara causal de falsa motivación. Además, se desconocieron los límites fijados por los artículos 125 y 209 de la Constitución Política y la Ley 909 de 2004, que imponen que el retiro de un funcionario provisional sólo procede cuando el cargo es efectivamente provisto mediante concurso en condiciones válidas.

Finalmente, no se advierte desviación de poder, pero sí un uso incorrecto de la potestad nominadora, en tanto la administración aplicó una lista de elegibles a un cargo no ofertado, generando una afectación injustificada a la estabilidad laboral de la demandante y vulnerando los principios de mérito, igualdad y confianza legítima. La decisión judicial de declarar la nulidad del acto y ordenar el reintegro, entonces, no configura un exceso ni una interpretación extensiva indebida, sino una consecuencia lógica del restablecimiento del derecho frente a una actuación administrativa carente de fundamento legal y probatorio.

En conclusión, la sentencia apelada valoró correctamente las pruebas, aplicó de forma adecuada la normativa sobre listas de elegibles y motivación de los actos administrativos, y respetó los precedentes jurisprudenciales vigentes. Por tanto, la decisión del Juzgado Cuarto Administrativo de Quibdó deberá ser confirmada en todas sus partes. 16.

COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado20, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 126 del 28 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó dentro del proceso promovido por la señora LUZ STELLA MOSQUERA HURTADO contra el INSTITUTO 20Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada (En uso de permiso) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.