27001-33-33-002-2021-00113-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiocho (28) de octubre dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 163 RADICADO: 27001333300220210011301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISÉS CHAVERRA DURÁN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala Primera de Decisión el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia No. 218 del 18 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por el señor ELKIN MOISÉS CHAVERRA DURÁN, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, a través de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.

SITUACIÓN FÁCTICA. La parte demandante expone que nació el 18 de septiembre de 1953 y cumplió sesenta (60) años de edad el día 18 de septiembre de 2013. Refiere que cuando empezó a regir el Sistema General de Seguridad Social en pensiones (01 de abril de 1994), contaba con más de cuarenta (40) años de edad; por tanto, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que laboró y cotizó desde el 16 de febrero de 1976 hasta el 31 de marzo de 2018, equivalentes a 11.523 días, 32 años y 02 días, o 1.646 semanas, prestando sus servicios en las entidades como: Tejidos Medias Calcetines, Departamento del Chocó, Servicios Ocasionales Ltda., Electrificadora del Chocó, Fiscalía Seccional del Chocó y Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”.

Explica que la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, le reconoció la pensión con un valor de $3.833.740, calculando el ingreso base de cotización en $4.863.976, por haber cotizado un total de 1.562 semanas hasta el 31 de octubre de 2016, efectiva a partir del retiro del servidor público. Complementa que la entidad demandada expidió la Resolución No. SUB 118432 del 03 de mayo de 2018, mediante la cual le reliquidó la prestación pensional, con un ingreso base de cotización de $5.686.870 y tasa de reemplazo del noventa por ciento (90%), para determinar la pensión en $5.118.183, efectiva a partir del 04 de abril de 2018, contabilizando un total de 1.646 semanas cotizadas, hasta el 31 de marzo de 2018 aplicando erradamente el Decreto 758 de 1990, artículo 12, ley 100 de 1993, RADICACIÓN: 27001333300220210011301 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co artículos 21 y 36, parágrafo 4º transitorio del Acto Legislativo No. 01 del 2005, y varias circulares de la entidad.

Argumenta que conforme con el número de semanas cotizadas, equivalentes a treinta y dos (32) años y dos (02) días, o sea, 11.523 días, equivalentes a 1.646 semanas, le corresponde, para la liquidación de su pensión de vejez, un porcentaje del noventa por ciento (90%) como tasa de reemplazo del ingreso base de cotización. 2. PRETENSIONES.

Teniendo en cuenta los supuestos fácticos, la parte actora solicita: “(…) SEGUNDA: DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL. DECLARAR LA NULIDAD PARCIAL Nulidad parcial de la resolución Nº GNR 378241 del 12 de diciembre del 2016, mediante la cual se le reconoció la pensión de vejez, al Sr. ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN, en cuantía de $3.833,740, efectiva a partir del retiro del servicio activo y nulidad parcial de la resolución No. SUB 118432 del 03 de mayo del 2018, que en definitiva le reconoce y ordena pagar la prestación pensional ya mencionada, con efectos fiscales, a partir del 04 de abril del 2018, con ingreso base de cotización de $5.686.870 y tasa de reemplazo del 90%, para un valor de $5.118.183.

TERCERA: DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL. COMO CONSECUENCIA DE DICHA DECLARACIÓN. Como consecuencia de dicha declaración, a título de restablecimiento del derecho, se reconocerá y ordenará pagar la pensión de vejez, con un ingreso base de liquidación (IBL) de $8.130.969 y tasa de reemplazo del 90%, por haber cotizado un total de 1.646 semanas, para determinar la prerrogativa pensional equivalente a $7.317.872, desde el 04 de abril del 2018, en atención al artículo 20, parágrafo 1º y 2º del decreto 758 de 1990, concordante con el artículo 36-2°., de la ley 100 de 1993, hasta cuando sea incluido en nómina de pensión reliquidada judicialmente, más los reajustes de ley, teniendo en cuenta los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, Consejo De Estado y Corte Suprema de Justicia. CUARTA: DE NATURALEZA CONSTITUCIONAL.

Condenar a la entidad accionada, o a la entidad que haga sus veces, a pagarle a mi mandante, la reliquidación ordenada, de las mesadas pensionales y adicionales, inicialmente, desde el 12 de mayo del 2018, hasta cuando se cancele la obligación, con los reajustes de ley, conforme el artículo 157-5° del CPACA. QUINTA: La sentencia exigirá el cumplimiento de los artículos 188, 192 y 195-4° del CPACA”. 3.

TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante Auto Interlocutorio N° 529 del 20 de mayo de 2021, y se ordenó notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, como en derecho corresponde. La entidad demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, sustentado en las siguientes consideraciones: “(…) El demandante pretende el otorgamiento de la pensión de vejez, conforme al acuerdo 049 de 1990, aprobado por el decreto 758 del mismo año, en aplicación del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta el tiempo de servicio en los sectores públicos y privados, realizar este cómputo tal y como pretende el demandante, es improcedente, puesto que no procede la acumulación de tiempos públicos y privados si el reclamante no estuvo afiliado al ISS, con anterioridad a la vigencia de la ley 100 de 1993, esto es 1 de abril de 1994 por carecer de expectativa legitima pensional respecto al RADICACIÓN: 27001333300220210011301 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co acuerdo 049 de 1990 Dicha interpretación encuentra respaldo en las sentencias SL 4165 del 19 de agosto de 2020 y SL 4392 de 2020, las cuales plantean que no es posible realizar el cálculo de las semanas requeridas, el acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta los que válidamente fueron aportados al sistema y tiempos cotizados al sector público, por consiguiente, para acceder al derecho pensional a la luz de la normatividad antes señalada, es necesario que los aportes de semanas deben ser efectivamente cotizadas al ISS, toda vez que, no existe en tal regulación disposición que lo permite.

En consecuencia, no le asiste el derecho a la pensión reclamada por no contar con la densidad de semanas exigidas por el acuerdo 049 de 1990. Se considera importante resaltar que en casos como este, donde se pretende la variación de la tasa de reemplazo aplicada en la liquidación de la pensión, se ve involucrada siempre la interpretación de la norma de cara a los elementos de prueba que sustente el derecho reclamado, así pues, con la escases de información probatoria en este asunto se considera que COLPENSIONES no está en la obligación de re liquidar la pensión de jubilación de la demandante aplicando tasa de reemplazo distinta a la que corresponde basados en los criterios orientadores, el ordenamiento jurídico- jurisprudencial y a los documentos que apoyen la petición, todo ello hace gozar de total validez las decisiones de esta entidad del Estado.(…)” En virtud de ello, se propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar reliquidación pensional, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y/o indexar las condenas, compensación, buena fe de Colpensiones, prescripción, imposibilidad de condena en costas e innominada.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 4.1 PARTE DEMANDANTE No se evidencia en el expediente que la parte demandante haya presentado su escrito de alegatos de conclusión. 4.2 PARTE DEMANDADA La Administradora Colombiana de Pensiones, alegó que, en este caso, resulta procedente la aplicación del régimen de transición en virtud de que el demandante contaba con 40 años de edad al 01 de abril de 1994, para preservar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Agrega que no procede la acumulación de tiempos públicos y privados si el reclamante no estuvo afiliado al ISS con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, por carecer de expectativa legitima pensional respecto al Acuerdo 049 de 1990. Finalmente, indica que la entidad tuvo en cuenta todas las semanas cotizadas del demandante y, revisado su expediente administrativo e historia laboral, se le aplicó la normatividad vigente y aplicable al caso concreto, reconociéndole la pensión de vejez con un 90%. 4.3 MINISTERIO PÚBLICO.

En el expediente no se avizora que el señor Agente del Ministerio Público haya emitido concepto alguno.

5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La Sentencia No. 218 del 18 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto RADICACIÓN: 27001333300220210011301 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Administrativo del Circuito de Quibdó, negó las súplicas de la demanda.

Para tomar esa decisión, el A quo argumentó: “(…) Descendiendo al caso sub examine, observa el Despacho, que la parte actora afirma tener derecho a la reliquidación de la pensión de vejez que le fue reconocida con fundamento en el Decreto 758 de 1990 “por medio del cual, se aprobó el Acuerdo número 049 de febrero 1 de 1990”, pues a su juicio, el ingreso base de liquidación debe corresponder, a aquel que resulte de aplicar lo dispuesto en el Parágrafo 1 del artículo 20 del citado Decreto, el cual señala que, el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas.

Por su parte, la entidad demandada considera que no le asiste razón al accionante, toda vez que, las reglas para calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen transición, están contenidas en el artículo 36 de la ley 100 de 1993. De la valoración probatoria efectuada en este asunto, encuentra el Despacho que el demandante no tiene derecho a la reliquidación pensional solicitada, toda vez que, según el marco normativo y jurisprudencial expuesto en acápites precedentes, es claro que el IBL aplicable al señor ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN correspondía al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento pensional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así como lo determinó la entidad demandada, al momento de efectuar la liquidación de su pensión de vejez reconocida mediante las Resoluciones Nros.

GNR 378241 del 12 de diciembre del 2016 y SUB 118432 del 03 de mayo del 2018. En ese orden de ideas, es claro para el Despacho, que los actos acusados se encuentran ajustados a derecho, razón por la cual se declararán probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y como consecuencia de ello, se negarán las suplicas de la demanda.

(…)”. Y luego resolvió: “PRIMERO: INAPLÍQUESE a este asunto el sistema normativo del procedimiento administrativo en lo que respecta a los artículos 74, 76, 77, 87 y el numeral 2º del artículo 161 del CPACA, es decir, la interposición y decisión del recurso de apelación como requisito de procedibilidad para demandar ante esta jurisdicción, conforme lo dispone el artículo 4° de la Constitución Política, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLÁRENSE probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación, previo las anotaciones de rigor”.

6. RECURSO DE APELACIÓN. Dentro del término legal establecido, la parte demandante interpuso recurso de apelación manifestando que la sentencia proferida por el despacho judicial de primera instancia incurrió en incongruencia interna al reconocer que el demandante tenía derecho al régimen de transición previsto en el artículo 36, inciso 2°, de la Ley 100 de 1993, pero concluir, de manera contradictoria, que el ingreso base de liquidación debía determinarse conforme al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento pensional, según lo dispuesto en el artículo 21 de la misma ley.

De esta forma, agrega que con la decisión RADICACIÓN: 27001333300220210011301 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co se aplicaron simultáneamente dos regímenes con criterios de liquidación distintos e incompatibles, generando una evidente contradicción jurídica.

Agrega que el juez no definió de manera precisa cuál régimen debía aplicarse en este caso, lo que condujo a un error sustancial en la determinación del derecho pensional. Finalmente, argumentó que el A quo estaba obligado a aplicar la interpretación más favorable al demandante, toda vez que este cumplía con los requisitos previstos en los artículos 12 y 20 (parágrafo) del Acuerdo 049 de 1990.

No obstante, la decisión adoptó una postura jurídica contraria al derecho, al desconocer el principio de la condición más beneficiosa y el efecto de la retrospectividad de la Ley.

7. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Con Auto Interlocutorio N° 462 del 24 de julio de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la Sentencia N° 218 del 18 de octubre de 2022, y se ordena notificar al Ministerio Público y a las partes procesales, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. No se evidencia en el expediente que las partes hayan presentado escritos de alegatos de conclusión ni que el señor Agente del Ministerio Público haya emitido concepto alguno en esta instancia.

9. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarreen nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. 10. CONSIDERACIONES: Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida en primera instancia. 11.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó. 12.

CUESTIÓN PREVIA. Precisado lo anterior, pasa la Sala Primera de Decisión, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN: 27001333300220210011301 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación al juez de segunda instancia, en tanto el ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.

Así las cosas, para esta Sala, es claro que el límite al juez de segunda instancia está circunscrito a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al juez de segunda instancia estudiar asuntos de la providencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado3, al indicar: “Con todo, la presencia en el caso de derechos fundamentales y de principios axiales del orden constitucional que pueden resultar afectados por la medida controlada exige a este Juez ocuparse también del cargo de desconocimiento de normas superiores, planteado por el demandante en el escrito introductorio del proceso, pero no estudiado por el a quo ni señalado por el apelante único dentro de sus razones de disconformidad.

Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.

En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”4.

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. De igual forma, mirar sentencias de la Corte Suprema de Justicia;

Sentencia del 31 de marzo de 2022, SC 482-2022, Radicación N.° 11001-31-03-018-2010-00212-01; Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. Sentencia del 13 de julio de 2020, SC 2222-2020, Radicación N.° 11001-31-10-002-2010-01409-01; Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 4 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.

RADICACIÓN: 27001333300220210011301 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]declarar exequible el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que, pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda.

Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.

La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Por lo anterior, esta Sala se permite precisar que, del escrito de apelación ni del estudio sistemático del expediente, no se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda instancia para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala Primera de Decisión no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las parte la oportunidad de recurrir; por lo que esta Sala tan solo estudiará los reproches que de manera puntual realizó la parte demandante a la sentencia de primera instancia, de todas formas, si la Sala estima necesario realizar algún pronunciamiento en aras de efectivizar los derechos fundamentales del proceso, lo hará. 13.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala Primera de Decisión determinar si procede declarar la nulidad parcial de la resolución Nº GNR 378241 del 12 de diciembre del 2016 y nulidad parcial de la resolución No. SUB 118432 del 03 de mayo del 2018, expedidas por la Administradora Colombiana de Pensiones, mediante las cuales ordena reconocer y pagar la pensión de vejez, al Sr. ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN, o si por el contrario, debe confirmarse la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda al no desvirtuarse la legalidad de los actos demandados.

En consecuencia, la Sala abordará el asunto de la siguiente manera: l. Liquidación del ingreso base de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y ii. Caso en Concreto.

14. LIQUIDACIÓN DEL INGRESO BASE DE LA PENSIÓN DE LOS BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE LA LEY 100 DE 1993 Por medio de la Ley 100 de 1993 se instituyó el Sistema General de Pensiones, cuyo propósito fundamental consiste en garantizar la protección de la población frente a las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte.

No obstante, con el objetivo de salvaguardar las expectativas legítimas de aquellos trabajadores que RADICACIÓN: 27001333300220210011301 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co cumplían determinados requisitos al momento de la entrada en vigencia de la mencionada norma, esto es, el 1º de abril de 1994 para los empleados del orden nacional y el 30 de junio de 1995 para los del orden territorial, se estableció un régimen de transición en el artículo 36 ibidem, cuyo contenido dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 36.

Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)” De conformidad con la norma transcrita, se reconoce como beneficiario del régimen de transición aquel trabajador que, al 1º de abril de 1994, contara con 35 o más años de edad si era mujer, 40 o más años si era hombre, o 15 años o más de servicios cotizados.

Sobre el alcance de dicho beneficio, el Consejo de Estado adoptó la postura de que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) hacía parte del régimen de transición. En efecto, la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda el 4 de agosto de 2010 se refirió al tema en los siguientes términos5: “la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.

(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación” La anterior postura se mantuvo vigente hasta que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales que constituyen un precedente vinculante y de obligatorio cumplimiento para la resolución de casos con identidad fáctica y jurídica, con efectos retrospectivos “a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, que en virtud del principio de seguridad jurídica resultan inmodificables”.

En la citada sentencia se estableció la siguiente regla jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación (IBL) en el régimen de transición del artículo 36 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 250002325000200607509 01. RADICACIÓN: 27001333300220210011301 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co de la Ley 100 de 1993: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

En ese orden se señaló que la razón jurídica que sustenta esta interpretación radica en que “una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.” Al fundamentar esta regla, el Consejo de Estado expuso lo siguiente: “(…) 85.

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables”.

(Negrillas fuera de texto). En relación con las subreglas jurisprudenciales, la primera de ellas se refiere al periodo que debe tenerse en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho bajo las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985, y se formuló así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda subreglas define los factores salariales que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos amparados por la transición, en los siguientes términos: “(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

En consecuencia, el Consejo de Estado unificó su criterio en relación con el Ingreso Base de Liquidación aplicable a las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, estableciendo dos reglas fundamentales: una referente al periodo de cálculo del IBL y otra relativa a los factores salariales que deben considerarse.

De esta manera, determinó que, si al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 al afiliado le faltaban más de diez años para obtener el derecho pensional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión. En caso contrario, si le faltaban menos de diez años, el IBL corresponderá al promedio de lo devengado en el tiempo que le faltare para consolidar el derecho o al cotizado durante todo el tiempo, tomando el que resulte superior.

En efecto, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, concebido como un mecanismo para garantizar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse, solo extendió la aplicación del régimen anterior respecto de la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y la tasa de reemplazo, mientras que el IBL, tanto en su periodo de cálculo como en sus factores constitutivos, se rige exclusivamente por lo dispuesto en la normativa vigente y sus reglamentos.

15. CASO CONCRETO Conforme a las pruebas que obran en el expediente, se encuentra plenamente acreditado que el señor Elkin Moisés Chaverra Durán nació el 18 de septiembre de 1953. Mediante la Resolución No. GNR 378241 del 12 de diciembre de 2016, la Administradora Colombiana de Pensiones, reconoció y ordenó pagar al demandante una pensión mensual vitalicia de vejez con fundamento en el Decreto 758 de 1990, por un valor de $3.833.740, efectiva a partir de la fecha en que acreditara su retiro definitivo del servicio.

Igualmente, se señaló que el beneficiario contaba con un total de 10.869 días laborados, equivalentes a 1.552 semanas, y que para el cálculo del ingreso base de liquidación se aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, a través de la Resolución No. SUB 118432 del 3 de mayo de 2018, la entidad demandada efectuó un nuevo reconocimiento pensional con base en el análisis RADICACIÓN: 27001333300220210011301 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co del tiempo de servicios acreditado en distintas entidades.

En este acto administrativo se estableció que el señor Chaverra Durán laboró un total de 11.523 días, equivalentes a 1.646 semanas, determinándose que el ingreso base de liquidación fue calculado conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que la pensión se reconoció nuevamente con fundamento en el Decreto 758 de 1990, con efectos a partir del 4 de abril de 2018.

Asimismo, se fijó la cuantía de la pensión en $5.118.183, calculada sobre un IBL de $5.686.870 y aplicando un porcentaje del 90%. Adicionalmente, se precisó que para el cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debían aplicarse las siguientes reglas: En primer término, para aquellas personas a quienes les faltare menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL correspondería al promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que les faltare desde la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones hasta la fecha en que adquirieran dicho derecho, o durante todo el tiempo si este fuere superior.

En segundo término, para quienes les faltare más de diez años para cumplir los requisitos para pensionarse, el IBL sería calculado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando como base el promedio de lo devengado o cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, o durante todo el tiempo si el afiliado contara con 1.250 semanas o más, actualizado anualmente con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC), según la certificación expedida por el DANE.

Ahora bien, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante se dirige contra la decisión del A quo, bajo el argumento de que la entidad demandada incurrió en un error al determinar el ingreso base de liquidación conforme a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en lugar de aplicar lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990. A juicio del apelante, el señor Chaverra Durán es beneficiario del régimen de transición, por tanto, el cálculo de su pensión debía realizarse bajo las reglas previstas en el artículo 20 del mencionado Acuerdo, que establecía el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas como base para la liquidación del monto pensional.

Para resolver sobre ello, nótese que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, determinó de forma expresa que el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe calcularse con fundamento en el inciso tercero del artículo 36 de dicha ley.

La citada providencia señaló que el artículo en mención constituye una disposición integral que armoniza los derechos adquiridos con los principios de sostenibilidad y equidad del sistema. De acuerdo con su texto, si al entrar en vigencia la Ley 100 al afiliado le faltaban menos de diez años para pensionarse, el IBL corresponde al promedio de lo devengado o cotizado durante ese tiempo faltante o durante todo el periodo si fuera superior; y si le faltaban más de diez años, se aplica el promedio de los salarios de los últimos diez años cotizados, debidamente actualizados con el IPC.

En este caso, el demandante contaba con 40 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y le faltaban más de diez (10) años para pensionarse (teniendo en cuenta que laboró desde el 24 de enero de 1980 de forma interrumpida), por tanto, debía aplicársele el promedio de los salarios de los últimos diez años cotizados, debidamente actualizados con el IPC.

El monto final de la prestación, liquidado sobre un IBL debidamente actualizado y aplicando la tasa del 90% prevista en el Decreto 758 de 1990, respeta la estructura del régimen de transición sin desconocer los límites impuestos por el legislador. Por el contrario, aplicar el sistema de las últimas 100 semanas conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 implicaría desconocer el mandato expreso del inciso tercero del artículo 36, así como la línea jurisprudencial consolidada por el Consejo de Estado, lo cual resultaría contrario a la interpretación unificada del ordenamiento.

En ese orden de ideas, en el caso bajo análisis, deben aplicarse las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente similares. Asimismo, se determinó que esta aplicación tendrá efectos retrospectivos de acuerdo con el siguiente criterio: “(…) por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

En consecuencia, la liquidación efectuada por la entidad demandada se encuentra conforme con el marco normativo y la jurisprudencia vigente, razón por la cual los cargos formulados en el recurso de apelación no prosperan, y deberá confirmarse la sentencia de primera instancia al no desvirtuarse la legalidad de los actos demandados. 16.

COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado6, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, como quiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 218 del 18 de octubre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó dentro del proceso promovido por el señor ELKIN MOISÉS CHAVERRA DURÁN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas. 6Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. RADICACIÓN: 27001333300220210011301 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ELKIN MOISES CHAVERRA DURAN DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (En uso de permiso) (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.