27001-33-33-006-2022-00001-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiocho (28) de octubre dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 160 RADICADO 27001333300620220000101 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: APOLONIDES MENA ORTÍZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala Primera de Decisión el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la Sentencia No. 428 del 30 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por el señor APOLONIDES MENA ORTÍZ, contra el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, a través de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.

SITUACIÓN FÁCTICA. La parte demandante expone como hechos los siguientes (se transcribe incluso con posibles errores): “PRIMERO: Mi poderdante, laboró al servicio del Fondo Educativo Regional del Chocó desde el 22 de junio de 1992 hasta el 20 de febrero de 1995, en el cargo de Tesorero Pagador.

SEGUNDO: Mediante decreto num. 0125 del 20 de febrero de 1995, fue separado temporalmente por el señor Gobernador del cargo de Tesorero Pagador del -FER.

TERCERO: A través de apoderado judicial demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho del decreto No. 0125 del 20 de febrero de 1995.

CUARTO: Mediante fallo del 14 de enero de 1999, el Tribunal Administrativo del Chocó declaró la Nulidad del Decreto No. 0125 del 20 de febrero de 1995, mediante el cual el señor Gobernador del Departamento del Chocó lo separó temporalmente del cargo de Tesorero Pagador del – FER- y ordenó el reintegro del señor Apolonides Mena Ortiz, sin solución de continuidad, con el pago de todos los salarios y prestaciones dejados de percibir durante el término de la separación del cargo y hasta el momento de su reintegro.

QUINTO: - Mediante decreto 0618 del 20 de febrero de 1995 el señor Gobernador del Departamento del Chocó dio cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, revocando el decreto No. 0125 del 20 de febrero de 1995, por medio del cual fue separado de cargo de pagador del -FER- el señor APOLONIDES MENA ORTIZ.

SEXTO: Al momento del pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el término de la separación de su cargo, le hicieron los descuentos correspondientes al Sistema de Seguridad Social, pero el Departamento del Chocó no hizo las transferencias a la Caja Nacional de Previsión Social y aún no los ha transferido a COLPENSIONES, por lo cual no ha podido iniciar trámites pensionales.

OCTAVO: Los aportes a pensión hasta la fecha de la separación temporal del cargo, se le hicieron con destino a la entonces Caja Nacional de Previsión Social –CAJANAL-, hoy Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales -UGPP- como se prueba con los descuentos realizados en algunos desprendibles de pagos.

NOVENO: Mediante decreto 0145 del 18 de febrero de 2014, mi mandante fue nombrado en provisionalidad por el señor Gobernador del Departamento del Chocó en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 01.

DÉCIMO: Posteriormente fue nombrado en el cargo de Profesional Universitario Código 219, Grado 07 de la planta global de la Departamento del Chocó y se posesionó mediante acta No. 180 del 10 de septiembre de 2014.

DÉCIMO PRIMERO: Mediante Acuerdo num. 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección por mérito para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la GOBERNACIÓN DEL CHOCÓ-Convocatoria No. 1325 de 2019 – TERRITORIAL 2019”, El Departamento del Chocó ofertó el cargo que venía desempeñando.

DÉCIMO SEGUNDO: A la fecha de la convocatoria e incluso a la fecha de hoy mi poderdante se encuentra amparado por la figura jurídica del retén social, la cual ha sido definida por la Corte Constitucional en sentencia T-460 de 2017, con ponencia del Magistrado ALBERTO ROJAS RÍOS, en los siguientes términos: “[Mecanismo por medio de la cual se buscó que, en los procesos de reforma institucional, se otorgara una protección más intensa que a los demás servidores públicos, en materia permanencia y estabilidad en el empleo a las madres cabeza de familia sin alternativa económica, a las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y a los servidores que al momento de la liquidación estuviesen próximos a obtener su pensión de jubilación o de vejez.

De no contarse con tal protección, en virtud de la fusión, reestructuración o liquidación de las entidades públicas objeto del programa de renovación referido, esas personas quedarían desprotegidas y cesantes laboralmente, al igual que sus hijos menores o aquellas personas que dependieren económica o afectivamente de ellas]”.

DÉCIMO TERCERO: En la referida convocatoria fue ofertado el cargo que mi mandante venía ostentando al servicio del Departamento del Chocó, desconociendo que goza del beneficio de la figura jurídica del retén social.

DECIMO CUARTO: Mediante sendas reclamaciones administrativas mi defendido informó al gobierno departamental del Chocó, sobre su condición de prepensionado invocando su derecho a protección especial y la administración departamental guardó silencio.

DÉCIMO QUINTO: Mediante Decreto 0057 del 24 de enero de 2022, el señor Gobernador del Departamento del Chocó, le declaró insubsistente del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 219, GRADO 07 de la Planta de la Gobernación del Chocó Nivel Central.

DÉCIMO SEXTO: Mi apadrinado interpuso recurso de reposición y le fue despachado desfavorablemente por la administración departamental, mediante Decreto 088 del 20 de febrero de 2022.

DECIMO SEPTIMO: -Con la expedición de los Decretos num. 0057 del 24 de enero de 2022 y 088 del 20 de febrero de 2022, el señor Gobernador del Departamento del Chocó, desconoció la condición de prepensionado, padre cabeza de hogar y el debido proceso administrativo del aquí convocante, con el agravante que no ha realizado las transferencias o aportes pensionales a COLPENSIONES.

DECIMO NOVENO: El Ministro del Interior, Delegatario de funciones presidenciales mediante los Decretos 1385 del 28 de octubre de 2021 y 1415 del 4 de noviembre de 2021, modificó y adicionó el Decreto 1083 de 2015 en lo relacionado con la Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos para el personal que ostenten la condición de prepensionados.

VIGÉSIMO: A la fecha de hoy, mi mandante tiene cumplidos 63 años de edad y cuenta con trescientas ochenta y nueve punto ochenta y una (389.81) semanas cotizadas en la Caja Nacional de Previsión Social y Novecientas nueve punto ochenta y siete (909.87) semanas cotizadas en Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES-, para un total de mil trescientas doce punto cincuenta y tres (1.312.53) semanas cotizadas.

VIGÉSIMO PRIMERO: Mi mandante presentó acción de tutela contra el Departamento del Chocó y por reparto correspondió al Juzgado Segundo Penal Municipal de Adolescentes con función de control de garantías de Quibdó, bajo el radicado No. 270014071002202200032, quien mediante sentencia núm. T031 de 16 de mayo de 2022, resolvió: “[PRIMERO: tutelar el derecho fundamental al trabajo y a la vida en condiciones dignas del accionante APOLONIDES MENA ORTIZ, identificado con cédula de ciudadanía número 11.790.291, ordenando al señor GOBERNADOR DEL CHOCÓ, o quien haga sus veces al momento de la notificación, que en el evento de que existan vacantes disponibles al momento de la notificación de la presente decisión judicial, o en caso tal de que existan vacantes futuras en provisionalidad, reintegre al accionante en un cargo igual o de superior categoría al que venía ocupando, hasta tanto llene la totalidad de los requisitos exigidos para alcanzar el status de pensionado]”

VIGÉSIMO SEGUNDO: Mediante memorial, mi mandante solicitó al Departamento del Chocó el cumplimiento de la Sentencia No. 034 del 16 de mayo de 2022 y hasta la fecha el Departamento del Chocó no ha resuelto la petición de mi prohijado.

VIGÉSIMO TERCERO: El último salario devengado por mi patrocinado judicial fue la suma de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NUEVE PESOS ($3.988.709.00).

VIGÉSIMO CUARTO: Mediante memorial radicado el 10 de junio de 2022 en la Procuraduría General de la Nación, se solicitó audiencia de conciliación prejudicial, la cual fue admitida y programada por el señor Procurador 41 Judicial Administrativo II de Quibdó y programada para el día 20 de septiembre de 2022.

VIGÉSIMO QUINTO: Con fecha 20 de septiembre a la hora señalada en el auto admisorio se celebró la audiencia de conciliación, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio por el Departamento del Chocó.

VIGÉSIMO SEXTO: Con fecha 26 de septiembre de 2022, a través de mi correo electrónico, se me allegó copia del acta y de la constancia respetiva.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: El ciudadano APOLONIDES MENA ORTÍZ, me ha conferido poder para intentar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad para demandar la nulidad de los actos administrativos que negaron su reintegro ante la jurisdicción contenciosa administrativa”. 2. PRETENSIONES. Teniendo en cuenta los supuestos fácticos, la parte actora solicita: “PRIMERA: Se declare la nulidad de los actos administrativos: 1.- Decreto 0057 del 24 de enero de 2022, mediante el cual el Señor Gobernador del Departamento del Chocó, le declaró insubsistente del cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO, CÓDIGO 219, GRADO 07 de la Planta de la Gobernación del Chocó Nivel Central. 2.- Decreto 088 del 20 de febrero de 2022, mediante el cual el Señor Gobernador del Departamento del Chocó, resolvió no reponer el Decreto 0057 del 24 de enero de 2022.

TERCERA: Se ordene su reactivación en el Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones realizando los aportes pendientes que garanticen la continuidad de su vinculación al sistema. CUARTA: El Departamento dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA y deberá reconocer intereses sobre los valores debidos y reintegrados retroactivamente, el pago de valores y actualización con el interés moratorio de aportes para pensión ante COLPENSIONES y a la EPS.

QUINTA: Se condene en costas a la demandada". 3. TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del circuito de Quibdó, mediante Auto Interlocutorio N° 206 del 30 de septiembre de 2022 y se ordenó notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, como en derecho corresponde. La entidad demandada DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, sustentado en las siguientes consideraciones: “(…) Las pretensiones económicas -consignadas en la demanda, o las que refiere el mandatario para justificar la cuantía, deben ser denegadas en su generalidad, teniendo en cuenta además que el demandante no tiene derecho a solicitar nulidad del acto administrativo mediante el cual fue declarado insubsistente ni solicitar el reconocimiento y pago de las sumas de dineros deprecadas, debido a que la entidad Gobernación del Chocó no le ha ocasionado ningún perjuicio, y no tiene la obligación jurídica con la parte demandante para reconocer erogación o prestación económica alguna en su favor cuando su modalidad de vinculación fue en provisionalidad, a lo que se suma que el demandante gozaba de una estabilidad relativa, que en cualquier caso, debía ceder ante quien detentando un derecho de elegibilidad en consideración a la posición obtenida en la lista de elegibles, con sujeción al mérito, merecía, ser nombrado y posesionado en periodo de prueba, luego del cual, en caso de obtener una calificación satisfactoria, adquiriría sus derechos de carrera administrativa.

(…)” En virtud de ello, propuso las excepciones de legalidad del acto administrativo por inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, genérica e innominada.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia No. 428 del 30 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, concedió parcialmente las súplicas de la demanda. Para tomar esa decisión, el A quo argumentó: “(…) Se advierte que mediante el acuerdo CNSC 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó y estableció las reglas de concurso de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación del Chocó- Convocaría 1325 de 2019.

La Gobernación del Chocó ofertó varias vacantes, entre ellas, 101 vacantes en el cargo Profesional Universitario Código 219- GRADO 7, cargo desempeñado por el accionante. (…) De acuerdo a lo anterior, las personas en calidad de prepensionado deberían ser los últimos en ser separados de sus cargos o en otras circunstancia deben ser reubicados, hasta tanto RADICACIÓN: 27001333300620220000101 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: APOLONIDES MENA ORTÍZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co adquieran los requisitos mínimos para el acceso al beneficio pensional hasta donde el margen de maniobra de la entidad lo permita, porque como se mencionó, no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera pues a pesar de gozar de una prerrogativa legal y constitucional, estos derechos no deben reñir con quien tiene mejor derecho, es decir, quien superó el concurso de méritos.

De las pruebas allegadas al proceso, se tiene evidencia, que la fecha de retiro efectivo del cargo fue hasta el 24 de febrero de 2022, fecha en la cual el señor APOLONIDES MENA ORTÍZ ya había cumplido la edad para jubilarse, contando con 62 años, 10 meses, y 25 días, faltándole solamente complementar las 1300 semanas cotizadas. El apoderado en el escrito de alegatos manifiesta que el señor APOLONIDES MENA ORTÍZ tenía cotizadas 1.312.53 semanas en total, por lo que de ser así tan solo faltaría realizar los trámites administrativos pertinentes para adquirir el status jurídico de pensionado, por lo que la entidad para lo cual y en virtud de los postulados normativos y jurisprudenciales del caso, debió realizar las maniobras pertinentes para reubicar o permitir la permanencia del accionante hasta que se encontrara en la nómina de pensionados.

(…) Sin embargo, como la demanda se presentó hace más de un año, a la fecha, la lista de elegibles se encuentra aún vigente, por lo que al no tener el despacho conocimiento respecto a que si todos los cargos fueron provistos haciendo uso de la lista de elegibles, se procederá a declarar la nulidad parcial del decreto 0057 del 24 de enero de 2022, respecto a la declaratoria de insubsistencia del accionante, APOLONIDES MENA ORTÍZ, el cual fue retirado del cargo como Profesional Universitario, CÓDIGO 219, grado 7 de la Planta de personal de la Gobernación del Chocó. (…)”.

Y luego resolvió: “PRIMERO: Declárese la nulidad parcial del Decreto 0057 del 24 de enero de 2022, expedido por el DEPARTAMENTO DELCHOCÓ, respecto a la declaratoria de insubsistencia del señor APOLONIDES MENA ORTÍZ, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Declárese la nulidad del decreto 0088 del 28 de febrero de 2022, mediante el cual se resolvió recurso de reposición frente a la decisión antes mencionada.

TERCERO: A modo de restablecimiento del derecho, se ORDENA al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ a reintegrar al señor APOLONIDES MENA ORTÍZ, sin solución de continuidad en un cargo igual o equivalente al que venía desempeñando como PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219- GRADO 7, siempre y cuando a la fecha de vencerse la lista de elegibles, la entidad cuente con vacantes ocupadas en provisionalidad CUARTO: ORDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ a pagar los emolumentos salariales, prestacionales y pensionales desde el día 29 de enero de 2022, hasta la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por concepto de salarios y prestaciones sociales pudo haber percibido el accionante, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el período en el cual estuvo desvinculado del servicio, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.

QUINTO: ORDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ a pagar los aportes a pensión adeudados al señor APOLONIDES MENA ORTÍZ y realícense las gestiones pertinentes para su inclusión en la nómina de pensionados de la entidad.

SEXTO: Los valores reconocidos serán actualizados de conformidad con el artículo 187 del CPACA.

SÉPTIMO: Dese cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 ibídem.

OCTAVO: NIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

NOVENO: Sin condena en costas DÉCIMO: Ejecutoriado este proveído, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro en la plataforma SAMAI”.

5. RECURSO DE APELACIÓN. Dentro del término legal establecido, la parte demandada interpuso recurso de apelación RADICACIÓN: 27001333300620220000101 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: APOLONIDES MENA ORTÍZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co manifestando que resultaba imposible para la administración realizar el reintegro y efectuar el pago correspondiente al señor Apolonides Mena (Q.E.P.D.), dado que este se encontraba fallecido.

Tal situación, según lo expuesto, fue advertida oportunamente en los alegatos de conclusión, aunque no habría sido tenido en cuenta en la sentencia proferida. En desarrollo de su argumentación, la entidad señaló que el señor Mena Ortiz no gozaba del beneficio del retén social al momento de su desvinculación, toda vez que ya cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, encontrándose su derecho plenamente causado.

En consecuencia, la solicitud debió ser dirigida al fondo de pensiones correspondiente, a fin de que este procediera conforme a la normativa aplicable. Además, reiteró que los nombramientos en provisionalidad ceden frente a quienes resultaron ganadores en un concurso público de méritos convocado por la entidad. Por otra parte, enfatizó que la estabilidad relativa reconocida a los empleados provisionales con condiciones especiales, como mujeres embarazadas, padres o madres cabeza de familia, personas con discapacidad o servidores próximos a pensionarse, también debe ceder ante el derecho preferente de quienes acceden al cargo mediante concurso público.

En tal sentido, se afirmó que el señor Apolonides Mena Ortiz no se encontraba comprendido en ninguna de las situaciones que otorgaban dicha protección. Adicionalmente, se indicó que todos los cargos de la planta de personal de la Gobernación del Chocó fueron convocados a concurso mediante el Acuerdo CNCS 2019-000005906 del 14 de mayo de 2019.

Superadas todas las etapas del proceso, se conformó la lista de elegibles que otorga derechos de mérito a los participantes, razón por la cual la administración no podía desconocer los derechos del señor Francisco Adonis Mosquera Durán en favor del fallecido Mena Ortiz, pues ello implicaría privilegiar la provisionalidad sobre el mérito.

Finalmente, la entidad recurrente precisó que realizó los aportes correspondientes por el tiempo en que el demandante Mena Ortiz prestó sus servicios a la administración. En ese mismo sentido, aclaró que la expedición del certificado de tiempo laborado (CETIL) durante el período en que el mencionado servidor trabajó para el Fondo Educativo Regional del Chocó —FER— es competencia exclusiva del Ministerio de Educación Nacional, dado que, en ese momento, no se encontraba vinculado a la planta global de la Gobernación del Chocó. Por tal motivo, la expedición de dicho documento resultaba imposible para la entidad territorial.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Con auto interlocutorio N° 248 del 5 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia N° 428 del 30 de noviembre de 2023 y se ordena notificar al Ministerio Público y a las partes procesales, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 7.1 PARTE DEMANDANTE. El apoderado judicial de la parte demandante, luego de realizar un recuento normativo y jurisprudencial sobre la garantía de la estabilidad laboral y/o retén social de aquellas personas que ostentan la calidad de prepensionadas, concluyó que para proveer empleos de carrera administrativa convocados por la CNSC con posterioridad al 25 de mayo de 2019 no deberá incluir los empleos cuyos titulares en provisionalidad le falten tres (3) años o menos para causar el derecho a la pensión de jubilación, en razón a que la exclusión contemplada para estos servidores públicos, se efectuó a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019.

No se evidencia en el expediente que el señor Agente del Ministerio Público haya emitido concepto alguno.

8. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios que acarreen nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. 9. CONSIDERACIONES: Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra la sentencia proferida en primera instancia. 10.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó. 11.

CUESTIÓN PREVIA. Precisado lo anterior, pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación al juez de segunda instancia, en tanto el ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.

Así las cosas, para esta Sala, es claro que el límite al juez de segunda instancia está circunscrito a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al juez de segunda instancia estudiar asuntos de la providencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (en procura 1 “Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa.

RADICACIÓN: 27001333300620220000101 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: APOLONIDES MENA ORTÍZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado3, al indicar: “Con todo, la presencia en el caso de derechos fundamentales y de principios axiales del orden constitucional que pueden resultar afectados por la medida controlada exige a este Juez ocuparse también del cargo de desconocimiento de normas superiores, planteado por el demandante en el escrito introductorio del proceso, pero no estudiado por el a quo ni señalado por el apelante único dentro de sus razones de disconformidad.

Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.

En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”4.

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]declarar exequible el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que, pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda.

Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.

La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Por lo anterior, esta Sala Primera de Decisión se permite precisar que del escrito de apelación, ni del estudio sistemático del expediente se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. De igual forma, mirar sentencias de la Corte Suprema de Justicia;

Sentencia del 31 de marzo de 2022, SC 482-2022, Radicación N.° 11001-31-03-018-2010-00212-01; Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. Sentencia del 13 de julio de 2020, SC 2222-2020, Radicación N.° 11001-31-10-002-2010-01409-01; Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 4 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.

RADICACIÓN: 27001333300620220000101 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: APOLONIDES MENA ORTÍZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co instancia, para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las parte la oportunidad de recurrir; por lo que esta Sala tan solo estudiará los reproches que de manera puntual realizó la parte demandada a la sentencia de primera instancia, de todas formas, si la Sala estima necesario realizar algún pronunciamiento en aras de efectivizar los derechos fundamentales del proceso, lo hará. 12.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala Primera de Decisión determinar si el acto administrativo contenido en el decreto núm. 0057 del 24 de enero de 2022, mediante el cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del señor Apolonides Mena Ortiz en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 07, adscrito a la planta globalizada de la Gobernación del Chocó, se encuentra o no provisto de legalidad.

En consecuencia, la Sala abordará el asunto de la siguiente manera: i. Marco legal y jurisprudencial para la declaratoria de insubsistencia de los cargos nombrados en provisionalidad, ii. Estabilidad laboral reforzada y iii. Caso en Concreto.

13. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL PARA LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD Respecto de la declaratoria de insubsistencia en los cargos en provisionalidad, el Consejo de Estado, en providencia de 23 de septiembre de 20105, indicó: “(…) El nombramiento provisional se produce cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera, sin que otorgue fuero alguno de estabilidad, pues “el empleado no ha accedido a la carrera por los medios legales”.

Los derechos de carrera administrativa se derivan del sometimiento a la superación satisfactoria de las etapas del concurso. […] Ha sido criterio reiterado de la Sala el precisar que, la situación del nombrado provisionalmente, aunque no es idéntica, tiene importantes semejanzas con la de los designados para ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, porque en ambos casos, el nombramiento se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger, en beneficio del servicio, a quien tenga las condiciones de idoneidad para desempeñar la función, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general. […] Se ha dicho que, si bien es cierto la clasificación de los cargos de carrera administrativa obedece a un criterio técnico que difiere de la naturaleza directiva y en ocasiones política de los cargos de libre nombramiento y remoción, la facultad discrecional se impone al efectuar los nombramientos provisionales, en cuanto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, faculta a la administración para efectuar el nombramiento provisional, actuación administrativa en la que la discrecionalidad es el marco rector.

En este orden de ideas, a juicio de la Sala, mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en una situación precaria, y admitir el fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera administrativa para los nombramientos provisionales, dada la naturaleza del empleo, desatiende el sentido del concurso de méritos y desconoce que la permanencia en los cargos de carrera no se condiciona a la realización del concurso de méritos, sino que opera exclusivamente cuando se ingrese al sistema previa superación de las 5 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), M. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Por estas razones, la jurisprudencia de la Sala ha señalado, que si bien es cierto el nombramiento provisional es válido para los cargos clasificados como de carrera administrativa que no hayan sido provistos por concurso, y que dicho nombramiento no procede como forma de provisión de cargos de libre nombramiento y remoción, sí es posible predicar respecto de tal modalidad de vinculación las reglas de la facultad discrecional, dada la similitud en el ingreso y el retiro que se presenta tanto para los nombramientos provisionales como para los de libre nombramiento y remoción […].

En lo referente a la motivación del acto administrativo que retira del servicio a un empleado con nombramiento en provisionalidad, dicha Corporación, por medio de sentencia de 13 de abril de 20036, unificó el criterio en el siguiente sentido: “(…) Es claro que el empleado nombrado en provisionalidad ostenta una “posición diferente” al vinculado y escalafonado en la carrera judicial, como también a la del designado por la vía del libre nombramiento y remoción. En efecto, el primero no puede asimilarse en sus derechos al de carrera (estabilidad), por cuanto no ha accedido al cargo mediante el respectivo concurso de méritos; tampoco puede equipararse al de libre nombramiento, por cuanto el cargo que ejerce provisionalmente es de carrera.

El servidor público judicial nombrado en provisionalidad, antes que cobijarle algún tipo de estabilidad, le rodea una situación de doble inestabilidad, pues, por una parte, al no pertenecer al sistema de carrera, puede ser desvinculado del servicio de manera discrecional por el nominador, y por otra, puede ser desplazado por quien habiendo concursado tenga derecho a ocupar el cargo. […] En estas condiciones, se considera que para los empleos judiciales no es posible reconocer una estabilidad al empleado nombrado en provisionalidad.

Además, el nombrado en provisionalidad en un empleo de carrera […], lo es en forma “discrecional” por el nominador por cuanto no requiere de procedimiento, ni motivación dicho acto; de igual manera, su desvinculación puede seguir igual procedimiento. Así, tienen similitud el nombramiento y la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción con el nombrado provisionalmente. […] De conformidad con lo anterior, esta Sala de Sección, en cuanto al punto del nombramiento en provisionalidad judicial, unifica su criterio acogiendo la tesis que de que al empleado nombrado en provisionalidad no le asiste fuero alguno de estabilidad, pudiéndose, en consecuencia, proceder a su retiro sin que sea menester motivación alguna.

No obstante, por medio del referido fallo de 23 de septiembre de 20107, el Consejo de Estado determinó que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 20048 deben motivarse, con fundamento en lo siguiente: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es 6 Sección segunda, expediente 76001-23-31-000-1998-1834-01 (4972-01), C. P. Tarsicio Cáceres Toro. 7 Sección segunda, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2005-01341-02 (883-08), C. P. Gerardo Arenas Monsalve 8 Es del caso precisar que el artículo 3 (numeral 2) de la Ley 909 de 2004 preceptúa que las disposiciones contenidas en esa Ley pueden aplicarse, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normativa que rige la carrera en la Procuraduría General de la Nación. RADICACIÓN: 27001333300620220000101 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: APOLONIDES MENA ORTÍZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO9, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).

Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.

Así lo dijo el fallo analizado: “La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos10[27] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado [sic para toda la cita].” Lo anterior coincide con el criterio fijado por la Corte Constitucional11, según el cual «[…] la necesidad de motivación del acto administrativo no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia. Por el contrario, esta Corporación ha acudido al concepto de “razón suficiente” para señalar que la motivación del acto deberá exponer los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario.

Un proceder distinto violaría el sustento constitucional que da origen a la necesidad de motivar las actuaciones de la administración y convertiría este requerimiento en un simple requisito inane y formal»12

14. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA. Con la expedición de la Ley 790 de 2002 se buscó renovar y modernizar la estructura de la Rama Ejecutiva del orden nacional y por ello se ordenó la liquidación o fusión de algunas entidades públicas, situación que ocasionó la modificación de las plantas de personal de las distintas entidades y el retiro de servidores públicos.

Por tal razón, la norma creó una «protección especial» para aquellos que se encontraran en una situación diferencial. En tal sentido se señaló: “Artículo 12. Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” 9 «De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada». 10 «La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas». 11 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, M. P. Nilson Pinilla Pinilla; y T-204 y T-726 de 2012, ambas del M. P. Jorge Iván Palacio Palacio 12 Sentencia T-204 de 2012, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio.

En efecto, dichos empleados no podían ser retirados del servicio, puesto que debía protegerse su derecho pensional. Aunque el retén social fue concebido para casos en los que las entidades públicas se encontraban en reestructuración, la jurisprudencia13 ha manifestado que respecto de los prepensionados esta es solo una de las situaciones en las que debe ser aplicado, puesto que tal prerrogativa no se origina en un mandato legal, sino que tiene su fundamento en la Constitución Política de 1991.

Al respecto, se expresó14: “(…) Bajo tal entendimiento, la Corte Constitucional ha precisado que el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los “prepensionados” no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional, es decir, “opera para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público”; así las cosas, sostuvo que la mencionada estabilidad no solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad, o en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública (retén social), siendo estos casos, apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales involucrados por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse.(…)” En consonancia con el anterior lineamiento, el Consejo de Estado15 ha definido las siguientes reglas para la aplicación del retén social: i) la condición de prepensionado la tienen los funcionarios a quienes les falten 3 años o menos para reunir los requisitos de acceso a la pensión; ii) esta condición también se predica del servidor de libre nombramiento y remoción, pero no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, teniendo en cuenta que la decisión de retiro debe consultar, en cada caso concreto, la afectación de los derechos fundamentales del funcionario; y iii) la protección de estabilidad laboral de prepensionado no se aplica a quien tiene cumplidos los requisitos para adquirir la pensión. Por su parte, la Corte Constitucional16 ha expresado que la mera condición de prepensionado no es suficiente para ordenar el reintegro de un trabajador sino que es necesario evidenciar en cada caso concreto que la desvinculación pone en riesgo su mínimo vital, teniendo en cuenta que la edad «es un indicador [de] la falta de probabilidades de integrarse al mercado laboral que debe apreciarse junto con el hecho de que el salario sea la única fuente de ingresos de este o, en todo caso, que los ingresos por otros conceptos sean insuficientes para garantizar una vida en condiciones dignas ante la ausencia del primero» 15.

CASO CONCRETO. En primer lugar, es preciso señalar que, conforme a las pruebas que obran en el expediente, se encuentra plenamente acreditado que mediante la Resolución No. 565 del 19 de julio de 1992 se aceptó una renuncia y, en consecuencia, se nombró al señor Apolonides Mena Ortíz en el cargo de Tesorero Pagador del Fondo Educativo Regional del Chocó “FER”.

A través del decreto num. 0125 del 20 de febrero de 1995, el Gobernador del Chocó dispuso la separación temporal del señor Mena Ortiz del cargo de Tesorero Pagador, mientras se resolvía lo concerniente a su póliza de manejo ante La Previsora S. A. y se 13 Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado 05001 23 33 000 2012 00285 01 (3685-2013), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado: 05001- 23-33-000-2012-00285-01 (3685-2013) 16 Corte Constitucional, Sentencia T-357 de 2016.

Posteriormente, como consecuencia de la imposición de una sanción e inhabilidad, el señor Mena Ortiz fue destituido del referido cargo mediante decreto expedido en el año 2000. De otra parte, mediante certificación de fecha 8 de marzo de 2022, la Coordinadora del Grupo de Talento Humano de la Gobernación del Chocó hizo constar que el señor Apolonides Mena Ortiz prestó sus servicios en el Fondo Educativo Regional del Chocó, entidad que posteriormente fue asumida por la Gobernación del departamento.

En dicha certificación se indicó que el señor Mena Ortiz se desempeñó como tesorero desde el 18 de junio de 1992 hasta el 18 de enero de 2000. Con posterioridad, mediante el Decreto núm. 0145 del 18 de febrero de 2014, se nombró en provisionalidad al señor Mena Ortiz en el cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 01, adscrito a la planta globalizada de la Gobernación del Chocó. La posesión correspondiente se llevó a cabo el 10 de septiembre de 2014, conforme al Acta No. 180.

Más adelante, mediante el Acuerdo núm. 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó al proceso de selección para proveer de manera definitiva 258 empleos con 468 vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Gobernación del Chocó, identificado como Convocatoria núm. 1325 de 2019.

Como resultado de dicho proceso, el Gobernador del Departamento del Chocó, mediante el Decreto núm. 0057 del 24 de enero de 2022, declaró insubsistente al señor Apolonides Mena Ortiz del cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 07, en razón de haberse efectuado los nombramientos en período de prueba derivados del concurso de méritos.

Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante el Decreto No. 0088 del 20 de febrero de 2022, confirmándose en todas sus partes la decisión adoptada por la administración departamental. Luego, mediante sentencia de tutela proferida el 16 de mayo de 2022, el Juzgado Segundo Penal Municipal de Adolescentes con Función de Control de Garantías de Quibdó tuteló el derecho fundamental al trabajo y a la vida en condiciones dignas del señor Apolonides Mena Ortiz.

En consecuencia, ordenó al Gobernador del Chocó, o a quien ejerciera sus funciones al momento de la notificación, que, en caso de existir vacantes disponibles o futuras en provisionalidad, procediera a reintegrarlo a un cargo igual o de superior categoría al que venía desempeñando, hasta tanto cumpliera los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez.

No obstante, el juez negó por improcedente la solicitud de dejar sin efectos el Decreto No. 0057 del 24 de enero de 2022 mediante el cual se declaró su insubsistencia. Establecido lo anterior, procederá la Sala Primera de Decisión a resolver los cargos formulados en el recurso de apelación. En ese sentido, la entidad demandada sostiene que resulta imposible dar cumplimiento a la sentencia de primera instancia, en cuanto ordenó el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales al señor Apolonides Mena Ortiz, toda vez que éste falleció el 11 de marzo de 2023, circunstancia que se encuentra acreditada con el Registro Civil de Defunción con indicativo serial No. 10859277, allegado al plenario.

Al respecto, se tiene que la sucesión procesal es una figura prevista en el artículo 68 del Código General del Proceso, que tiene lugar, entre otros eventos, cuando muere una persona natural que hace parte del proceso, caso en el cual las diligencias continúan con el cónyuge, los herederos o el curador correspondiente, siempre que los derechos discutidos sean susceptibles de ser transferidos.

No obstante, cuando se trata de derechos cuya titularidad es estrictamente personal, la muerte del actor impide su continuación, dado que dichos derechos se extinguen con su fallecimiento. En el caso concreto, las órdenes impartidas en la sentencia de primera instancia del 30 de noviembre de 2023, orientadas al reintegro del señor Apolonides Mena Ortiz al cargo de Profesional Universitario resultan jurídicamente inejecutables, toda vez que, conforme al Registro Civil de Defunción allegado al expediente, da fe que el demandante falleció el 11 de marzo de 2023, esto es, antes de emitirse la decisión del A quo.

En consecuencia, la relación laboral se encuentra extinguida, y no existe posibilidad legal de restablecerla, por tratarse de un vínculo personalísimo que cesa con la muerte del servidor público. No obstante, la Sala advierte que el fallecimiento del demandante no extingue los eventuales efectos patrimoniales derivados de la nulidad del acto administrativo demandado, en la medida en que tales derechos son de naturaleza económica y, por tanto, susceptibles de ser transferidos a sus herederos.

Establecido lo anterior y precisado el efecto procesal derivado del fallecimiento del señor Apolonides Mena Ortiz, procederá la Sala a examinar el siguiente cargo de apelación, relativo a determinar si resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo que dispuso su insubsistencia, bajo el argumento de que dicha decisión desconoció el derecho a la estabilidad laboral reforzada por condición de prepensionado y como consecuencia de ello, procede o no el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación hasta la fecha de su fallecimiento, los cuales podrían ser reclamados por sus sucesores procesales debidamente acreditados.

Ahora bien, la Ley 100 de 1993 en su artículo 33, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, estableció lo siguiente: «Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: Haber cumplido (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1° de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.» De la valoración integral de las pruebas obrantes en el expediente y del marco jurídico y jurisprudencial aplicable, está plenamente acreditado que el señor Apolonides Mena Ortiz nació el 25 de marzo de 1959, es decir que para la fecha de su desvinculación (24 de enero de 2022), contaba con sesenta y dos (62) años de edad, por lo que cumple con el primer requisito para obtener la pensión de vejez.

Por otro lado, del reporte de semanas cotizadas en pensiones del 8 de junio de 2022 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, se establece que aquel tenía un total de 922, 72 semanas cotizadas entre el 11 de agosto de 1979 al 31 de enero de 2022. Cabe precisar que, de tal informe, no se evidencian los tiempos cotizados entre el 19 de junio de 1992 cuando fue nombrado por el Departamento del Chocó para el cargo de RADICACIÓN: 27001333300620220000101 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: APOLONIDES MENA ORTÍZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co Tesorero Pagador del FER hasta cuando es separado del mismo, mediante decreto núm. 125 del 20 de febrero de 1995.

Siendo así, es claro que existe un tiempo sin cotizar hasta ese momento de 136.64 semanas. Ahora, se observa que el Departamento del Chocó expidió el decreto núm. 0618 de 1999 (ilegible día y fecha), mediante el cual ordenó revocar el decreto núm. 125 del 20 de febrero de 1995 que separaba al demandante de tal cargo. Lo anterior, en razón, al fallo proferido por este Tribunal el 14 de enero de 1999 (no se allega al plenario).

No obstante, del acto administrativo del año 2000 (ilegible número y fecha), expedido por el Fondo Educativo Regional del Chocó, se extrae que el demandante ya contaba con una sanción de destitución para ejercer cargos públicos desde el 23 de junio de 1998 hasta el 23 de junio de 2003. Lo anterior, traduce a que al declararse la nulidad del decreto núm. 125 del 20 de febrero de 1995, sus efectos cesaron desde ese entonces hasta el día anterior a la imposición de su sanción de destitución, esto es, hasta el 23 de junio de 1998.

No obstante, el departamento del Chocó, tan solo efectuó la destitución del cargo al demandante en el año 2000 (ilegible número y fecha del acto administrativo), pese a que, se insiste, desde el 23 de junio de 1998 se encontraba inhabilitado para ejercer cargos públicos. Analizado ello, es claro que el demandante contaba con un tiempo laborado desde el 18 de junio de 1992 hasta el 18 de enero de 2000, tal y como lo certificó la Coordinación del Grupo de Talento Humano de la Gobernación del Chocó el día 08 de marzo de 202217, lo cual arrojaría como resultado un total de 387,8 semanas que adicionada con las 922,72 semanas cotizadas reportadas por COLPENSIONES, da como resultado 1.310,52 semanas, lo que significa que al momento de su desvinculación cumplía con la totalidad de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, esto es, edad y semanas mínimas de cotización que debieron ser cotizadas al Fondo pensional en el que se encontraba afiliado el demandante.

Así las cosas, como quiera que el demandante fue vinculado mediante nombramiento en provisionalidad al cargo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 07, de la planta globalizada de la Gobernación del Chocó, y su desvinculación se produjo mediante Decreto No. 0057 del 24 de enero de 2022, como consecuencia de la provisión definitiva del cargo a través del concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el marco de la Convocatoria núm. 1325 de 2019.

Dicha causal de retiro constituyó una actuación legítima y objetiva, ajustada a las normas constitucionales y legales que regulan el sistema de carrera administrativa, en particular los artículos 125 de la Constitución Política, 41 de la Ley 909 de 2004 y 10 del decreto 1227 de 2005, además de haberse calculado el cumplimiento de sus requisitos para obtener el reconocimiento y pago de su prestación pensional.

Es oportuno señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-446 de 2011, señaló que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”.

En conclusión, el acto administrativo que declaró insubsistente al señor Apolonides Mena Ortíz se expidió con observancia de los principios de legalidad, motivación y mérito, y no vulneró derecho fundamental alguno, teniendo en cuenta que para el 17 De este periodo deberán tenerse en cuenta los aportes particulares de las semanas cotizadas entre el 01 al 31 de marzo de 1997 (2.43 semanas) y desde el 01 de abril al 31 de mayo de 1997 (8.57 semanas).

Bajo este panorama y sin más consideraciones, la Sala Primera de Decisión revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negarán las súplicas de la demanda. 16. COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado18, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 428 del 30 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Quibdó que accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por el señor APOLONIDES MENA ORTÍZ contra la DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (En uso de permiso) (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 18Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.