27001-23-33-000-2017-00019-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Providencia Sentencia No. 129 Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandantes DANIEL TRUJILLO CHAVERRA, JOSÉ DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA, GONZALO COPETE ASPRILLA y AFRANIO ALLÍN MORENO Demandados DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ Radicado 270012333000 2017 00019 00 Instancia Primera Temas y subtemas i) Régimen prestacional de los diputados ii) Sanción moratoria en las Cesantías anualizadas (Ley 50 de 1990) iii) Prescripción trienal iv) Cosa juzgada Decisión Declara probadas las excepciones de prescripción y cosa juzgada MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Procede la Sala Primera de decisión del Tribunal Administrativo del Chocó a proferir sentencia de primera instancia en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovido por DANIEL TRUJILLO CHAVERRA identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.797.265, JOSÉ DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.831.441, GONZALO COPETE ASPRILLA identificado con la cédula de ciudadanía No. 82.360.017 y AFRANIO ALLÍN MORENO identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.617.130, en contra del DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ. I.

ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial, los señores DANIEL TRUJILLO CHAVERRA, JOSÉ DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA, GONZALO COPETE ASPRILLA y AFRANIO ALLÍN MORENO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA instauraron demanda contra el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ para que, con audiencia y citación del Agente del Ministerio Público, previo los trámites de un proceso ordinario, se pronuncie mediante sentencia sobre las siguientes: 1.1.

PRETENSIONES. En la demanda se formulan las siguientes pretensiones: 1.1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo No. GDCH 010216 100 del 29 de agosto de 2016 mediante el cual la Gobernación del Chocó niega el reconocimiento MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 2 de 25 y pago de la sanción moratoria por el pago tardío o no pago de las cesantías causadas por los demandantes en los años 2013 y 2014. 1.1.2.

Se declare la existencia del acto ficto o presunto contenido en la reclamación administrativo con fecha de recibido 16 de agosto de 2016, mediante el cual la Asamblea Departamental niega el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías de los demandantes correspondientes a los años 2013 y 2014. 1.1.3.

Se condene al Departamento del Chocó – Asamblea Departamental del Chocó solidariamente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de los demandantes, por el reconocimiento y no pago de sus cesantías correspondientes a los años 2013 y 2014, debidamente indexada. 1.2.

HECHOS Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el apoderado de la parte demandante hizo el relato de los siguientes hechos: 1.2.1. Los señores DANIEL TRUJILLO CHAVERRA, JOSÉ DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA, GONZALO COPETE ASPRILLA y AFRANIO ALLÍN MORENO se desempeñaron como diputados de la Asamblea Departamental del Chocó, desde el día 1° de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2015. 1.2.2.

El 27 de diciembre de 2013 y el 31 de diciembre de 2014, la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Chocó mediante Resolución del 27 de diciembre de 2013 y Resolución 151 del 31 de diciembre de 2014 reconoció y ordenó pagar a favor de los demandantes lo concerniente al valor de sus cesantías de los años 2013 por $116.721.000 y 2014 por $136.005.531. 1.2.3.

A pesar del reconocimiento de las cesantías, la entidad no ha procedido con su consignación al fondo respectivo, incumpliéndose los términos consagrados en la ley y generando con ello una mora que debe ser reconocida en razón a un día de salario por cada día de retardo en el pago. 1.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. Como marco normativo y jurisprudencial aplicable, citó el artículo 299 de la Constitución Política de Colombia y la modificación introducida con el Acto Legislativo 01 de 1996, en el sentido que “Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fijen la ley.” Continuó indicando que la Ley 6ª de 1945 en su artículo 17 dispone que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán del auxilio de cesantías a razón de un mes de suelto o jornal por cada año de servicio, adicionalmente el artículo 1° del Decreto 2567 de 1946 dispuso que el auxilio de cesantía debe liquidarse de acuerdo con el último salario devengado, a menos que éste haya tenido modificaciones en los últimos meses, en cuyo caso la liquidación se efectuará con el promedio devengado en los últimos doce meses o en el tiempo de servicio si fuere menor a los doce meses.

Posteriormente, con la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1598 del 5 de agosto de 1998, se dispuso que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a fondos privados de cesantías sería el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás concordantes de la Ley 50 de 1990.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 3 de 25 Finalmente, señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el auxilio de cesantía de los Diputados, anotando que esta prestación se liquida a razón de un mes de sueldo por cada año calendario de servicio, considerando que para efectos de tiempo de servicio y de asignaciones, se debe entender como si hubieran servido los doce meses del respectivo año calendario.

1.4. DE LA DEFENSA O RESISTENCIA. Las entidades demandadas DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ y ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ, vencido el término de traslado de la demanda no allegaron pronunciamiento alguno.

1.5. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto interlocutorio No. 272 del 13 de marzo de 2017 se inadmitió la demanda por no haberse aportado la reclamación administrativa de fecha 16 de agosto de 2016, ni haberse allegado los poderes para representar a la totalidad de personas que se tienen como demandantes. Mediante escrito del 29 de marzo de 2017 el apoderado de la parte demandante subsana los requisitos de la demanda, aportando copia de la petición radicada el 16 de agosto de 2016, así como los poderes otorgados por GONZALO COPETE ASPRILLA y AFRANIO ALLIN MORENO, y por último desistiendo expresamente de la demanda respecto de MILTON ELEZAR MORENO LEMOS y YADIRA RAMÍREZ MOSQUERA.

En virtud de lo anterior, por auto interlocutorio No. 438 del 02 de mayo de 2017 se admitió la demanda al verificarse el cumplimiento de los presupuestos y requisitos previstos en la Ley 1437 de 2011. Las notificaciones se surtieron el día 19 de enero de 2018, según consta a folios 75 y siguientes del expediente, y vencido el término de traslado se verificó que no hubo pronunciamiento alguno de la demandada DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ. Por auto del 25 de julio de 2018 se fijó fecha de audiencia inicial, la cual se llevó a cabo el día 31 de octubre de 2018 como consta en Acta No. 054 obrante a folio 94, donde en la etapa de saneamiento, la apoderada del Departamento del Chocó, manifestó que en el Despacho 002 de este Tribunal bajo el radicado 2016-00130 cursa demanda con idénticas pretensiones y entre las mismas partes de esta causa.

Ante lo anterior, se resolvió suspender la diligencia y requerir al Despacho del Tribunal aportar la copia íntegra del expediente en mención. Seguidamente, mediante decisión del 06 de diciembre de 20221, en aplicación del numeral 3 del artículo 182A de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se prescindió de fijar fecha para audiencia inicial y se procedió a fijar el litigio, realizar el decreto probatorio del caso y finalmente se corrió traslado por el término de diez (10) días a las partes y al Ministerio Público para que presentaran los alegatos de conclusión y concepto final, respectivamente.

1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.6.1. Parte demandante No presentó alegaciones finales. 1 Índice 00034 SAMAI MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 4 de 25 1.6.2.

Parte demandada Mediante escrito radicado el 15 de diciembre de 2022 la apoderada del Departamento del Chocó allegó sus alegatos de conclusión, donde cita la normatividad aplicable al reconocimiento y pago de las cesantías de los disputados. Particularmente, indicó que la pretensión de irrogar un doble derecho y el cobro de una doble sanción para los miembros de la Asamblea Departamental del Chocó y con cargo al Departamento del Chocó en busca de una responsabilidad solidaria cuando se evidencia que la Gobernación del Chocó no le asiste responsabilidad alguna en el pago de la acreencia que hoy se pretende ya que las Asambleas Departamentales tienen autonomía administrativa, presupuestal y financiera, además que la Gobernación del Chocó realiza las trasferencias que corresponde a la Asamblea Departamental conforme lo establece la ley.

Adujo que los demandantes pretenden no solo obtener un doble beneficio, sino un enriquecimiento sin causa a costa de las arcas del Estado, persiguiendo la sanción por mora de que trata la Ley 244 de 1995 y además aquélla contenida en la Ley 50 de 1990, lo cual resulta lesivo para el Departamento, en la medida que desborda su capacidad financiera máxime cuando ya está asumiendo el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 y a favor de las mismas accionantes que hoy demandan el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, en cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó dentro del proceso bajo radicado No. 27001 23 33 000 2016 0130 00.

II. CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en primera instancia el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho deprecada por los señores DANIEL TRUJILLO CHAVERRA, JOSÉ DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA, GONZALO COPETE ASPRILLA y AFRANIO ALLÍN MORENO contra el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ, atendiendo lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 152 de la Ley 1437 de 20112, previo a la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021.

2.2. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA El medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho se encuentra definido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: “ARTÍCULO 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro 2 ARTÍCULO 152. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 2.

De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 5 de 25 (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” A su turno el artículo 164 ibídem respecto a la oportunidad de presentar la demanda, indica: “1.

En cualquier tiempo, cuando: (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo; 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.” Respecto al acto ficto demandado, es evidente que la demanda podía interponerse en cualquier momento.

En cuanto a la impugnación del acto administrativo GDCH 010216100 del 29 de agosto de 2016, no operó la caducidad, dado que el término de cuatro meses para presentar la demanda vencía el 30 de diciembre de 2016. Sin embargo, al haberse radicado solicitud de conciliación extrajudicial el 16 de diciembre de 2016, dicho término se suspendió, quedando a favor de la parte demandante 15 días.

Posteriormente, al expedirse la constancia de no conciliación el 13 de febrero de 2017, y presentarse la demanda el 17 de febrero del mismo año, solo habían transcurrido cuatro de los quince días disponibles. Por tanto, resulta claro que el medio de control fue interpuesto dentro del término legal establecido.

2.3. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA En el presente proceso, la legitimación en la causa por activa se encuentra debidamente acreditada, toda vez que los señores DANIEL TRUJILLO CHAVERRA, JOSÉ DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA, GONZALO COPETE ASPRILLA y AFRANIO ALLÍN MORENO son los sujetos respecto de los cuales se profirió el acto administrativo de carácter particular que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías, lo que los convierte en parte legitimada para promover la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

A su turno, la Sala observa que la legitimación en la causa por pasiva de la parte demandada DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ, también se encuentra acreditada, puesto que las Asambleas Departamentales, al ser Corporaciones político administrativas de elección popular, en los términos del artículo 299 de la Constitución, no cuentan con personería jurídica propia, siendo necesario que en la demanda se vincule a la persona jurídica de la cual hacen parte, esto es, al correspondiente ente territorial, representado por el respectivo Gobernador, como efectivamente se ha realizado en el asunto bajo estudio al haberse notificado al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, por tanto, no existe duda en la legitimación por pasiva3. 3 Sobre el particular, consúltese la sentencia del 21 de junio de 2018 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Gabriel Valbuena Hernández, Radicado: 08001-23-33-000-2012-00405-02(0079-16) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 6 de 25

2.4. PROBLEMA JURÍDICO Compete a la Sala determinar si a los demandantes les asiste el derecho a percibir la sanción moratoria consagrada en la Ley 50 de 1990 por no haberse consignado al 15 de febrero las cesantías anualizadas de los periodos 2013 y 2014, y si en virtud de ello habrá de declararse la nulidad de los actos demandados, o si, por el contrario, no hay lugar a dicho reconocimiento por encontrarse probada alguna excepción que deba ser declarada por el juez de instancia. Para dar respuesta al problema planteado, esta Sala analizará i) Régimen Salarial y Prestacional de los Diputados, ii) Régimen de cesantías de los servidores públicos, iii) Aplicación de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 por no consignación de las cesantías y iv) Caso concreto. 2.5.

MARCO TEÓRICO.

2.5.1. DE LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. 2.5.1.1. Régimen Salarial y Prestacional de los Diputados. La Ley 48 de 1962 “Por la cual se fijan unas asignaciones, se aclara la Ley 172 de 1959, y se dictan otras disposiciones” en su artículo 7 previó que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.

Por su parte, el artículo 56 del Decreto Ley 1222 de 1986 señaló que los miembros de las Asambleas Departamentales gozarían de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen. Luego, la Constitución Política de 1991 en su artículo 299, dispuso inicialmente, que los diputados tendrían derecho a honorarios por su asistencia a las correspondientes sesiones.

Con posterioridad, se expidió el Acto Legislativo 01 de 1996, que reformó el artículo 299 de la Constitución Política, a través del cual, es eliminado el pago de honorarios a favor de los diputados e introdujo un régimen laboral a su favor, instituyendo una remuneración durante las sesiones correspondientes y fijando un régimen de seguridad social y de prestaciones en los términos que dispusiera la ley.

Aunque la Ley 617 del 2000 señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos; sin embargo, no se refirió al régimen prestacional de aquellos. Finalmente, el citado artículo 299 constitucional fue objeto de una última modificación a través del acto legislativo 01 de 2007, en la cual no hubo cambio al régimen salarial y prestacional de los diputados.

Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que, si bien a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para fijar el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, se debía tener en cuenta que mientras el Congreso de la República profiriera una nueva ley en la materia, debía entenderse que el régimen prestacional de los diputados era el recogido en la ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.

Fue con la expedición de la Ley 1871 de 2017 cuando se fijó concretamente el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales, en la cual se dispuso a favor del diputado un seguro de vida, auxilio de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 7 de 25 cesantía e intereses sobre las mismas, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones.

Respecto al régimen aplicable de los diputados en lo que concierne a las cesantías, la Sala Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto 1700 del 14 de diciembre de 2005, señaló que: “(…) hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 299 de la Constitución Nacional el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la ley 6a. de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la ley 100 de 1993, que es ley derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, razón por la cual en esta materia la ley 6a. sólo es aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición o sea del artículo 36 de la ley.

Asimismo, no puede olvidarse que con respecto a las cesantías del orden territorial la mencionada ley 6ª fue modificada por las leyes 344 de 1996 y 362 de 1997. En cuanto a la posibilidad de que el Gobierno Nacional pueda reglamentar la ley 6a. de 1945 con el fin de regular las prestaciones sociales de los diputados, hay que observar que dicha reglamentación tendría que ceñirse única y exclusivamente a las prestaciones allí contenidas y en los términos en ella referidos, reglamentación que distaría mucho de la que pudiera proferir el Gobierno en desarrollo de una ley marco que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la constitución corresponde expedir al legislador con el fin de fijar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para establecer el régimen prestacional y de seguridad social de los diputados.” Posteriormente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto 1753 de 1° de junio de 2006, frente a la liquidación de las cesantías de los diputados, precisó que debe efectuarse en los siguientes términos: “En consecuencia, no procede la hipótesis planteada en la consulta respecto de liquidar las cesantías “al 8.33% de los honorarios recibidos por todo el período de sesiones”, porque ello equivaldría a dividir el monto total de lo percibido durante el tiempo real de sesiones, en doce partes, desconociendo lo consagrado por los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969, que ordena liquidar las cesantías con la asignación mensual devengada en el tiempo de sesiones, como si se hubiese laborado cada uno de los doce meses del año. En el evento en que el Diputado no hubiere asistido a todas las sesiones, ordinarias o extraordinarias, se hará el cómputo en proporción al tiempo de servicio, de acuerdo con lo señalado en el inciso 2º del artículo 3º de la ley 5ª de 1969.

Finalmente, conviene precisar que con la expedición de la Ley 344 de 1996, “por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público” se estableció que el sistema de liquidación definitiva de las cesantías se hará por anualidades o por la fracción respectiva, según lo previsto en su artículo 13 (…)”. Por su parte, el Consejo de Estado en providencia del 25 de noviembre de 20214 respecto al régimen de las cesantías de los diputados, precisó: “Como se desprende del marco normativo y jurisprudencial, el texto original del artículo 299 de la Carta Política previó que los diputados solo tendrían «derecho a honorarios con su asistencia a las sesiones correspondientes», situación modificada por el artículo 1º.

(inciso 4º) del Acto legislativo 1 de 15 de enero de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección B. Radicación: 73001-23-33-000-2016- 0010901. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 8 de 25 1996, que estableció para estos servidores públicos una remuneración y un régimen de prestaciones y de seguridad social, determinados por la ley.

Ahora bien, como el legislador tardó varios años en concretar la anterior reforma constitucional, pues el régimen «de remuneración, prestacional y seguridad social de los diputados» se fijó con la Ley 1871 de 12 de octubre de 2017, la jurisprudencia precisó que en ese interregno regirían para los mencionados servidores (i) las prestaciones sociales relacionadas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 (auxilio de cesantía, pensiones de jubilación e invalidez, seguro por muerte, auxilio por enfermedad, asistencia médica y los gastos de entierro; y, posteriormente, la prima de navidad, conforme al artículo 11 de la Ley 4ª de 1966 ), a las cuales tenían derecho antes de la Constitución de 1991; y (ii) el régimen de cesantías previsto en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y 13 de la Ley 344 de 1996, y demás normas modificatorias.

Al accionante se le liquidaron las cesantías de los años 2001 y 2003, de acuerdo con las disposiciones que se les aplicaba a los diputados (artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, en armonía con el 11 de la Ley 4ª de 1966), con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1871 de 2017, en la medida en que solo se le tuvo en cuenta la remuneración mensual y la prima de navidad, como único factor; lo cual, no sobra advertir, se mantuvo en el artículo 3º. de la aludida Ley 1871, al señalar que los miembros de las asambleas departamentales tendrán derecho a auxilio de cesantías e intereses y prima de navidad.

Así las cosas, comoquiera que las cesantías del demandante, causadas en 2001 y 2003, se calcularon en atención a los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 11 de la Ley 4ª de 1996, disposiciones que lo gobernaban transitoriamente, no hay lugar al reajuste pretendido, ni al pago de la sanción moratoria.” Conforme lo expuesto, puede concluirse que sólo con la expedición de la Ley 1871 de 2017 se puede hablar de un régimen prestacional propio y aplicable a los diputados, por consiguiente, con anterioridad a la expedición de la citada ley, el régimen aplicable para ellos era el establecido en la Ley 6ª de 1945 con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997. 2.5.1.2.

Del régimen de cesantías de los servidores públicos. Por medio de la Ley 6 de 1945, se estableció a favor de los empleados y obreros nacionales el derecho al auxilio de cesantía, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 12.- Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: (…) f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato.

Cada tres años de trabajo continúo o discontinuo, el trabajador adquiere el derecho al auxilio de cesantía correspondiente a este período, y no lo perderá aunque en los tres años subsiguientes se retire voluntariamente o incurra en mala conducta o en incumplimiento del contrato que originen su despido. Si fuere despedido o se retirare, solamente perderá el auxilio correspondiente al último lapso inferior a tres años.

(…)”

ARTÍCULO 17. - Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 9 de 25 solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942.

(…)” Posteriormente, el Decreto 1160 de 1947 en su artículo 6 estableció la forma de liquidación del auxilio de cesantía teniendo en cuenta el último sueldo o jornal devengado siempre y cuando no hubiera tenido modificaciones en los últimos 3 meses en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos 12 meses o en todo el tiempo de servicio si fuera menor.

A través del Decreto 3118 de 1968, se creó el Fondo Nacional del Ahorro y se establecieron normas sobre el auxilio de cesantía de empleados y trabajadores oficiales, determinando a liquidación anual de las cesantías y los intereses a las cesantías. A continuación, por medio de la Ley 50 de 1990 se estableció un nuevo régimen de auxilio de cesantía, así: “(…)

ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. (…)” Ahora bien, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, dispuso un régimen de liquidación anual de las cesantías, para los servidores que se vincularan a los órganos y entidades del Estado de cualquier nivel, nacional, municipal o distrital, con aplicación a partir de 1997 y corte a 31 de diciembre de cada año. Posteriormente, la Ley 432 de 1998 en su artículo 5° dispuso la afiliación al Fondo Nacional de Ahorro de los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional excluyendo al personal uniformado de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así mismo, en su artículo 6° previó que en la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas de pensiones y salud las entidades públicas debían transferir al mencionado fondo una doceava parte de los factores de salario base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior, so pena del cobro de intereses a favor del fondo.

Así mismo, con la expedición del Decreto 1582 de 1998 que reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial se indicó que el régimen de liquidación pago de las cesantías de los servidores públicos territoriales y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 afiliados a los fondos privados de cesantías serían las previstas en la Ley 50 de 1990.

Recogiendo lo expuesto, se concluye que los empleados que ingresaron a la administración pública con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, están cobijados por el régimen anualizado de liquidación de cesantías, al igual que los vinculados con anterioridad pero que se hubieran acogido al régimen anualizado, y para efecto de la liquidación y pago de esa prestación se rigen por lo que en esa materia consagra la Ley 50 de 1990 y normas concordantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1582 de 1998.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 10 de 25 2.5.1.3. Aplicación de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990 por no consignación de las cesantías.

Como se hizo alusión en acápites anteriores, la Ley 50 de 1990 fijó el régimen de cesantías aplicable para los servidores públicos del nivel territorial, y disponiendo en el numeral 3 del artículo 99 lo siguiente: 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Subrayas del Despacho El H. Consejo de Estado5 en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 2016 sostuvo que la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, corre sólo hasta la fecha de desvinculación del trabajador, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, cuales son en concreto aquéllos de la sanción por no pago, que se regula en la Ley 244 de 1995, siendo entonces improcedente que concurran ambas sanciones.

Así lo ha decantado: “Al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías.

Así lo expresó el Consejo de Estado: “[A] pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso 5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda. Sentencia SU del 25 de agosto de 2016.

Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 11 de 25 precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151… (…) El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.” Por último, sobre el salario que ha de tenerse en cuenta para el reconocimiento de la sanción, aclaró el Consejo de Estado que como quiera que hay eventos en que la mora se extiende por más de un año y se produce por periodos sucesivos, no se debe aplicar separadamente respecto de cada una de las anualidades atrasadas, ya que así no lo prevé la norma y reconocerlo en tales términos daría lugar a que se pagara más de un día de salario por cada día de mora, de acuerdo a la cantidad de años que se adeuden.

Así lo detalló: “Como se precisó anteriormente, el salario para liquidar la indemnización moratoria será el que devengue el empleado en el año en que se produzca la mora, pero si esa mora se extiende en el tiempo, a tal punto que surja el derecho a la consignación de un nuevo periodo anualizado de cesantías, a partir de que se desconozca el término para la consignación de ese último periodo, la indemnización moratoria deberá liquidarse con el salario que corresponda al último.

Para entender mejor la situación planteada, habrá de acudirse al siguiente ejemplo: Un empleado a quien se le liquidan las cesantías por el año 2004, su empleador tiene la obligación de consignarlas antes del 15 de febrero del año 2005; sin embargo, transcurre todo el año 2005 y no realiza la consignación debida. Con corte a 31 de diciembre de 2005 realiza la liquidación de las cesantías por este último año, las cuales debe consignar antes del 15 de febrero del año 2006, sin embargo, tampoco realiza la consignación y de igual manera omite tal obligación en los años sucesivos.

En el ejemplo planteado, la indemnización moratoria por el periodo comprendido entre el 15 de febrero de 2005 y el 14 de febrero de 2006, se liquida con el salario recibido por el empleado en el año 2005 -que percibía al momento en que se causó la mora-; la sanción moratoria concurrente, que surge desde el 15 de febrero de 2006 y hasta el 14 de febrero de 2007 se liquida con el salario que recibía el empleado en 2006 y así sucesivamente.” En suma, la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas contemplada en la Ley 50 de 1990 es una obligación autónoma que nace con el incumplimiento del empleador y cuya exigibilidad está sujeta a la prescripción trienal, MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 12 de 25 incluso durante la vigencia del vínculo laboral.

Además, la liquidación de dicha sanción debe realizarse con base en el salario vigente en el momento en que se configura la mora, sin que sea procedente aplicar múltiples sanciones por anualidades acumuladas.

2.6. EL MATERIAL PROBATORIO RECOPILADO Y SU VALORACIÓN. Establece el artículo 176 del Código General del Proceso que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, determinando, así mismo, que el juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada una de ellas. Para el presente caso, fueron oportunamente aportadas y recaudadas en el expediente las siguientes pruebas:  Oficio GDCH 010216 100 del 29 de agosto de 2016, mediante el cual la Gobernación del Chocó da respuesta negativa a la petición de reconocimiento de sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías.  Petición radicada el 16 de agosto de 2016 ante la Secretaría General de la Asamblea Departamental del Chocó, tendiente a obtener el reconocimiento de sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías de las vigencias 2013 y 2014.  Resolución del 27 de diciembre de 2013 mediante la cual la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Chocó reconoció y ordenó pagar a favor de los demandantes lo concerniente al valor de sus cesantías del año 2013 por $116.721.000.  Resolución 151 del 31 de diciembre de 2014 mediante la cual la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Chocó reconoció y ordenó pagar a favor de los demandantes lo concerniente al valor de sus cesantías del año 2014 por $136.005.531.  Cuadro de nómina de cesantías del año 2013 en la que se relacionan los entonces diputados hoy demandantes.  Cuadro de nómina de cesantías del año 2014 en la que se relacionan los entonces diputados hoy demandantes.

2.7. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO. En el presente asunto, los demandantes DANIEL TRUJILLO CHAVERRA, JOSÉ DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA, GONZALO COPETE ASPRILLA y AFRANIO ALLÍN MORENO persiguen el reconocimiento de la sanción moratoria originada por la no consignación en fondo privado al 15 de febrero de la vigencia respectiva, de las cesantías causadas para los años 2013 y 2014.

Atendiendo al marco normativo y jurisprudencial anotado, en efecto la sanción por mora que fue establecida en la Ley 50 de 1990, puede ser reclamada por el empleado cuando sus cesantías anualizadas no fueron consignadas al 14 de febrero de la vigencia respectiva, por tanto, para el caso concreto de los demandantes, tenemos que las cesantías que se causaron entre enero a diciembre del año 2013 debieron ser consignadas a más tardar el 14 de febrero de 2014, pero si bien se encuentra acreditado que fueron liquidadas por la Asamblea Departamental del Chocó al 7 de diciembre de 2013, no obra prueba alguna de que hubiesen sido consignadas antes de la fecha definida en la norma, por lo que es procedente reclamar la sanción moratoria.

En este orden de ideas, se hacía exigible su reclamación ante el empleador, siempre y MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 13 de 25 cuando la misma se elevara dentro del término de los 3 años siguientes a la fecha en que debió acreditarse la consignación en fondo, es decir, a partir del 15 de febrero de 2014, pues el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, y por su parte, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 dispone que el valor liquidado por concepto de cesantía debe consignarse antes del 15 de febrero del año siguiente.

Por consiguiente, como la obligación del pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías liquidadas para el año 2013 se configuró a partir del 15 de febrero de 2014, los tres años con los que contaba el trabajador para hacer el reclamo de tal indemnización vencían el 15 de febrero de 2016, no obstante, la sanción moratoria vino a ser solicitada el 18 de agosto de 2016, encontrándose para esa fecha prescrito el derecho a reclamar la aludida sanción por la prestación causada para el año 2013.

El Consejo de Estado ha hecho referencia al concepto de prescripción en el siguiente sentido:    “[…] La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración […]” En consecuencia como el medio de control fue presentado transcurrido el término legal de tres (3) años desde que la obligación se hizo exigible, sin que mediara reclamación o actuación que interrumpiera dicho término, es manifiesta la prescripción del derecho en consecuencia, y en aplicación del numeral 3 del artículo 182A del CPACA6, se declarará probada de oficio la prescripción extintiva, al ser una excepción de orden público que debe ser declarada por el juez contencioso administrativo para proteger el patrimonio público.

Ahora, en lo que atañe al reconocimiento de la sanción por la mora en la consignación de las cesantías causadas en la vigencia 2014, sí se acredita que se elevó la solicitud dentro del término de los tres años, pues para este caso, como el pago debió haberse realizado al 14 de febrero de 2015, es a partir del 15 de igual calendario que se hacía exigible la obligación en cabeza del empleador, so pena de que se pidiera la sanción moratoria, y consecuente, la fecha máxima en que podría solicitarse el pago de la sanción aplicando los tres años, sería hasta el 15 de febrero de 2018 y en efecto la parte demandante acreditó que elevó la petición en el año 2016.

En este punto se hace necesario advertir que tal como se resolvió en audiencia inicial, desde el pasado 31 de octubre de 2018 se requirió al Despacho 001 de este Tribunal para que remitiera copia íntegra del expediente con radicado No. 270012333000 2016 00130 00, ello a fin de verificar si dicha causa resultaba semejante a la que en este Despacho se tramita, pues allí según lo expresó en la diligencia la apoderada de la parte demandada, también se debatía el asunto de la sanción moratoria por el pago de cesantías entre los mismos sujetos procesales.

El expediente no fue aportado en la oportunidad pedida, puesto que se encontraba a Despacho para proferir sentencia, sin embargo, reiteró en sus alegaciones finales el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, que no podría accederse a las pretensiones que en este 6 Artículo 182A SENTENCIA ANTICIPADA. Se podrá dictar sentencia anticipada: (…) 3. En cualquier estado del proceso, cuando el juzgador encuentre probada la cosa juzgada, la caducidad, la transacción, la conciliación, la falta manifiesta de legitimación en la causa y la prescripción extintiva.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 14 de 25 medio de control se persiguen, por cuanto ya el Tribunal Administrativo del Chocó en sentencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada, había concedido la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

El artículo 282 del Código General del Proceso, consagra que la excepción de cosa juzgada puede ser declarada de oficio por el juez, en tanto se trata de una figura de orden público que busca garantizar la seguridad jurídica y evitar decisiones contradictorias. El artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión que hace el artículo 306 del CPACA, dispone que se configura la cosa juzgada cuando el nuevo proceso “verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

El Consejo de Estado ha indicado que la cosa juzgada otorga a las decisiones judiciales características de inmutabilidad y las convierte en decisiones vinculantes y definitivas, dándoles vocación de seriedad, certeza y seguridad jurídica7. En reciente pronunciamiento, reiteró que cuando en el nuevo proceso se pueda corroborar la existencia de una sentencia ejecutoriada que resolvió un proceso anterior y además, que en el nuevo concurren los elementos de i) identidad de partes; ii) identidad de causa pretendí; e, iii) identidad de objeto, debe declararse la configuración de la cosa juzgada y en consecuencia, al juez no le es permitido pronunciarse sobre la prosperidad o no de las pretensiones, en tanto que no puede volver a decidir acerca de asuntos ya juzgados, so pena de quebrantar el principio de seguridad jurídica de las decisiones judiciales8.

Por su parte, la Corte Constitucional, mediante sentencia C - 744 de 2011, describió los siguientes para que una providencia adquiera el carácter de cosa juzgada: “- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica.

Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. - Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual, el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. -Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.

Cuando la cosa juzgada exige que se presente la identidad de partes, no reclama la identidad física sino la identidad jurídica.” Descendiendo al caso concreto, de la consulta del expediente electrónico obrante en SAMAI, bajo radicado 27001233300020160013000 tenemos que en efecto, los demandantes DANIEL TRUJILLO CHAVERRA, JOSÉ DIÓGENES PALACIOS MOSQUERA, GONZALO COPETE ASPRILLA y AFRANIO ALLÍN MORENO en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandan al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ persiguiendo el reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de sus cesantías definitivas por los años 2013 y 2014, en aplicación del contenido normativo de la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, y sustentados en la 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de octubre de 2017, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 25000-23-42-000-2013-06646-02(3073-16). 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 24 de marzo de 2011, rad. 17001-23-31-000-2004-01402- 01(34396), C. P. Olga Mélida Valle de la Hoz.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 15 de 25 expedición de la Resolución del 27 de diciembre de 2013 mediante la cual la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Chocó reconoció y ordenó pagar a favor de los demandantes lo concerniente al valor de sus cesantías del año 2013 por $116.721.000 y la Resolución 151 del 31 de diciembre de 2014 mediante la cual la mesa directiva de la Asamblea Departamental del Chocó reconoció y ordenó pagar a favor de los demandantes lo concerniente al valor de sus cesantías del año 2014 por $136.005.531.

Lo hasta aquí narrado permite verificar la existencia de identidad de partes e identidad de causa, entre ambos medios de control. Ahora, en lo relativo a la identidad de objeto, existe una variación en una y otra demanda, en tanto que la primera persigue la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 que fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, misma que se causa por la mora en el pago de las cesantías definitivas y la segunda demanda, que es la que actualmente decide esta Sala, persigue la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 por la no consignación al 15 de febrero de las cesantías liquidadas anualmente.

Si bien es cierto, ambas sanciones moratorias pueden generarse a favor de un trabajador, su reconocimiento no puede ser concurrente. En palabras del Consejo de Estado, “al momento en que se produce el retiro del servicio surge la obligación de pagar las cesantías definitivas, por ende, hasta esa fecha podría correr la sanción producto de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, pues a partir de ese momento empiezan a correr nuevos términos, del lado del trabajador, para reclamar sus prestaciones definitivas, y del lado del empleador, para cumplir los plazos y términos concedidos por la ley para pagar la integridad de las prestaciones definitivas debidas, dentro de las cuales se encuentran las cesantías.

Y como no puede haber simultaneidad o concurrencia de una y otra de las indemnizaciones moratorias, es decir, las que se producen a causa de la mora en la consignación de las cesantías anualizadas y las que surgen de la mora en el pago de las definitivas, deberá tomarse como límite final la fecha de la desvinculación del servicio, para efecto de la causación de la mora en el pago de las cesantías definitivas.” Para el caso, en la sentencia proferida dentro del radicado 270012333000 2016 00130 009, el Tribunal Administrativo del Chocó, sostuvo: Así, la aludida Sentencia de Unificación CE-SUJ2 004 del 25 de agosto de 2016, determinó entre otras, una regla jurisprudencial clara en cuanto a que la exigibilidad de la sanción surge desde el momento mismo en que la entidad empleadora incurra en el incumplimiento del deber legal, aun cuando el pago no se haya efectuado, so pena de verse afectada por el fenómeno de prescripción. Ahora bien, como se expuso de manera precedente, pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas de los servidores públicos, al referirse a la imposibilidad de concurrencia de dos sanciones, si precisó que solo tendrá lugar hasta la finalización de la relación laboral, cuando surge para el empleador la obligación de pagar los valores consignados anualmente en el fondo administrador elegido por el empleado. […] Y al resolver el problema jurídico, interpretó la Magistrada Ponente: Bajo tal contexto, la Asamblea Departamental del Chocó, a través de la Resoluciones No. 393 del 27 de diciembre de 2013 y Resolución N° 151 del 31 de diciembre de 2014, reconoció a los actores, el auxilio de cesantías definitivas por sus desempeños como Diputados durante el periodo comprendido entre el 01 de enero y 31 diciembre del año 2013 y 01 de enero y 31 diciembre de 2014, en cuantía de $ 116.721.000 y $136.005.531 correspondiente a los años 2013 y 2014 (fs.22 y 25).

Respectivamente. 9 Índice 0081 Expediente SAMAI. Sentencia No. 017 del 17 de febrero de 2019 Folios 286 a 302. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 16 de 25 Ahora bien, en este caso los demandantes pretenden el pago de la sanción moratoria prevista en la ley 244 de 1995, por cuanto a la fecha pese a haberse reconocido la prestación, las entidades accionadas no han realizado el pago de las mismas.

Las entidades demandadas solicitan se deniegue las pretensiones de la demanda, en razón a que el periodo de cesantías por la cual se solicita el reconocimiento de la precitada sanción moratoria, fueron canceladas en término, luego entonces no se causó la misma. De los elementos de prueba aportados en el expediente, se evidenció que la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Chocó mediante resoluciones No. 393 del 27 de diciembre de 2013 y resolución N° 151 del 31 de diciembre de 2014, reconoció a los actores, el auxilio de cesantías definitivas por su desempeño como Diputados durante el periodo comprendido entre el 01 de enero y 31 diciembre del año 2013 y 01 de enero y 31 diciembre de 2014, en cuantía de $ 116.721.000 y $136.005.531 correspondiente a los años 2013 y 2014 (fs.22 y 25).

Mediante documento visible a folios 104 a 105 del expediente, la Asamblea Departamental del Chocó acredita el pago correspondiente al año 2013. […] De conformidad con la jurisprudencia anteriormente reseñada, la entidad debía cancelar la suma correspondiente a las cesantías definitivas (periodo correspondiente al año 2014) a más tardar el 20 de marzo de 2015, por lo que a partir del día siguiente, es decir 24 de marzo de 2015 la Administración se convirtió en morosa por el no pago de las cesantías que reconoció a través de la Resolución N° 151 del 31 de diciembre de 2014, debiendo cancelar entonces un día de salario por cada día de retardo, hasta el día anterior a la fecha en que se cancele la totalidad de la prestación social reconocida.

Por ello, la Sala aplicará la regla jurisprudencia fijada en esta sentencia, relativa a la expedición del acto administrativo en tiempo, la sanción moratoria corre 55 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, que corresponde a i) 10 días posteriores a Certificación de acceso al acto, ii) 45 días para efectuar pago. iii) a partir del día 55 corre la mora.

Subrayas de este Despacho Nótese que, aunque el Despacho aludido anunció que la sanción pedida era aquélla de la Ley 244 de 1996, en el análisis concreto abordó el estudio de la sanción que se causó por la mora en el pago de las cesantías causadas en el año 2014, esto es, las que debían haberse consignado en 2015, dándoles calidad de cesantías definitivas, cuando para tal vigencia el reconocimiento procedente era el de las cesantías anualizadas en la medida que el periodo de los diputados culminaba al 31 de diciembre de 2015, y se reitera, es al momento en que se produce el retiro del servicio cuando surge la obligación de pagar las cesantías definitivas.

En consecuencia, no es dable reabrir el debate toda vez que se ha resuelto de manera definitiva un aspecto específico de la presente controversia, cual es la sanción moratoria causada por la no consignación al 14 de febrero de 2015 de las cesantías causadas para el año 2014 por los demandantes, y como existe un reconocimiento de la sanción moratoria por el pago de las cesantías definitivas de la misma vigencia aquí perseguida, no puede existir concurrencia entre dos sanciones moratorias.

De conformidad con lo expuesto, habrá de negarse las pretensiones de la demanda por encontrarse probadas las excepciones de prescripción y cosa juzgada. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 27001233300020170001900 DEMANDANTE: DANIEL TRUJILLO CHAVERRA y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – ASAMBLEA DEPARTAMENTAL 17 de 25

2.8. DE LA CONDENA EN COSTAS. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En este caso, y teniendo en cuenta que no se comprueban en el expediente las costas causadas y bajo la consideración que la norma no obliga a la condena, si no están acreditadas en el proceso, esta sala se abstendrá de condenar en costas. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DEL DERECHO en relación al pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías anualizadas del año 2013, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE probada la excepción de COSA JUZGADA respecto a la pretensión de pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías anualizadas del año 2014, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue leída y discutida en Sala conforme consta en el acta de la fecha. (En uso de permiso) (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BETANCOURT ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.