REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiocho (28) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Sentencia No. 126 Medio de control. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - Demandante (s). YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA Demandado (s). NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicado. 27001333300620240001701 Instancia Segunda Temas y subtemas Reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 Decisión Revoca Sentencia MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Procede la Sala Primera de Decisión a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 20241, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las suplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora Yenny Liliana Mosquera Maturana, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado el 14 de diciembre de 2023, mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional -(FOMAG) niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
1.1. LA DEMANDA 1 PRETENSIONES Y CONDENAS. La demandante solicita declarar la existencia del acto ficto o presunto, frente a la no respuesta de la petición presentada el día 13 de septiembre de 2023, donde se solicitó el reconocimiento y pago de la SANCION MORA a mi mandante, establecida en la ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 de 2006 equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.
Como restablecimiento del derecho, solicita condenar a la Nación-Ministerio de Educación -FOMAG Departamento del Chocó Secretaria de Educación Departamental y a la Fiduprevisora al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta y los intereses moratorios hasta el pago total.
Asimismo, pide que se ordene a las entidades demandadas 1 021SENTENCIAANTIC_27001333300620240001700 RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ cumplir el fallo dentro de los 30 días siguientes a su notificación y que se les impongan las costas del proceso. 1.1.2.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante señala: La docente presta sus servicios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El día 2 de mayo de 2022 mi poderdante YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA identificada con la cedula de ciudadanía Nro. 1.077.424.759 expedida en Quibdó radico la solicitud de retiro de cesantías parciales y/o definitivas ante SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ por medio de la plataforma HUMANO EN LINEA radicado CHOCO20220830VN504975205 La secretaria de Educación del Departamento del Chocó reconoció las cesantías mediante resolución CHOCOV2022000229 del 29 de septiembre de 2022.
Posteriormente el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y su Administradora LA FIDUPREVISORA S.A., puso a disposición el pago de los dineros derivados de las cesantías reconocidas mediante resolución CHOCOV2022000229 del 29 de septiembre de 2022 el día 18 de octubre de 2022 como se puede observar en la página oficial del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Pagos de cesantías, auxilios y seguros por muerte-fomag).
La ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 de 2006 y concordantes reza que la entidad pública debe expedir el acto administrativo dentro de los 15 días hábiles a partir de la fecha de reclamación y/o radicación de la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía y luego de ejecutoriada la respectiva resolución, debe ser cancelada dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de la misma, imponiendo como sanción moratoria por el incumplimiento de tales términos. Un día de salario por cada día de retardo.
Mi poderdante conforme a los documentos obrantes en el expediente y plasmado en la misma resolución devengo un promedio salarial de $ 4172669 es decir que el valor salarial por día es de $139088 con base en la cual se deberá liquidar la sanción moratoria multiplicando tal valor por los días de retardo es decir 62 días de mora. ($8623515 valor total de la mora).
Con fecha 13 de septiembre de 2023 se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantías pero las entidades convocadas no contestaron la solicitud, situación que conllevo al silencio administrativo negativo por lo cual de conformidad al procedimiento administrativo se solicita a la procuraduría la fijación de audiencia de conciliación prejudicial con el objeto de llegar a acuerdo sobre las pretensiones de esta demanda, situación que no fue posible y por ello se adelanta la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Con fecha 25 de enero de 2024 se realizó audiencia de conciliación en la procuraduría 41 Judicial II para asuntos administrativos de Quibdó en la cual no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio con las entidades demandadas. 1.1.3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PRETENSIÓN Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Invocó como normas violadas los artículos ley 91 de 1989 articulo 5 y 15, ley 244 de 1995 articulo 1 y 2, ley 1071 de 2006 articulo 4 y 5.
1.1.3.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Expuso la parte actora que las cesantías fueron creadas para un fin especial como lo son compra de vivienda, reparación o remodelación de vivienda, estudio, pago de créditos hipotecarios o la cesantía definitiva por retiro, ello implica que estos derechos constituciones sean cubiertos en debida forma por las entidades encargadas de regular, aprobar y administrar los recursos el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ cosa que no suceden con las entidades pues se demoran más de los 70 días que indican las leyes 44 modificada por la ley 1071 de 2006, es por ello que los docentes deben acudir a la jurisdicción administrativa para que sean cubiertas estas necesidades básicas.
En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de estas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Sin embargo esta circunstancia, y muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO cancela por fuera de los términos establecidos en la ley esta cesantía, lo que genera una SANCIÓN para la entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago de estas cesantías.
1.2. DE LA DEFENSA O RESISTENCIA. 1.2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda mediante escrito en el que se opuso a las pretensiones formuladas en su contra y propuso, como excepción, falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido por moratoria generada en el año 2020, improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, sostenibilidad financiera, prescripción, excepción genérica.
Además, indicó que dentro la prueba obrante en plenario se tiene que, desde el 18 de octubre de 2022, el pago de las cesantías estuvo a disposición de la demandante, lo que significa que FIDUPREVISORA efectuó el pago de las cesantías dentro de los plazos establecidos en la Ley 1071 de 2006, esto es, sin incurrir en mora. Finalmente, considerando de acuerdo con la fecha de pago de las cesantías reconocidas se realizó de forma oportuna el 14 de diciembre de 2022, y conforme a lo establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que dispone los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías para los servidores del sector público, la fecha máxima de pago era el 28 de noviembre de 2022, lo que nos lleva a concluir que no se incurrió en mora por parte de la Fiduprevisora, entidad encargada de la administración de los recurso del fomag, pues el pago de realizó dentro delos 45 días contados a partir de la Ejecutoria del acto administrativo. 1.2.2.
Por su parte, el Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental fue desvinculado del proceso, razón por la cual no contestó la demanda.
1.3. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Secretaria de Educación del Departamento del Chocó incurrieron en mora en el pago de las cesantías de la docente.
Estableció que la mora se configuró desde el día calendario siguiente al vencimiento del plazo legal para efectuar el desembolso de las sumas reconocidas esto es, el 6 de agosto de 2022 y se extendió hasta el día inmediatamente anterior a aquel en que los recursos quedaron a disposición de la demandante, lo que ocurrió el 18 de octubre de 2022, toda vez que se demostró que el desembolso fue realizado el 19 de octubre de 2022.
En cuanto a la forma en que deben contabilizarse los términos para verificar la ocurrencia de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías en el caso concreto, el a quo señaló lo siguiente: RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ En atención a que la administración negó la indemnización solicitada por la demandante, mediante el acto ficto configurado el 14 de diciembre de 2023, corresponde declarar la nulidad de dicho acto por violación de lo dispuesto en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Secretaria de Educación del Departamento del Chocó a reconocer y pagar a la señora Yenny Liliana Mosquera Maturana la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Dicha sanción corresponde a un (1) día calendario de salario por cada día de retardo, causada durante el período comprendido entre el 16 de agosto de 2022 y el 18 de octubre de 2022.
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN. La apoderada de la parte demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro del término legal interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. En su escrito manifiesta no compartir la decisión adoptada por el a quo, señalando que, del material probatorio allegado por el extremo actor, en el cual se acredita que la fecha de solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial, data del día 30 de agosto de 2022; y se reconoció la acreencia mediante la Resolución N°.
CHOCOV2022000229 del 19 de septiembre de 2022 modificada mediante Resolución N°. 257 del 29 de septiembre de 2022, de lo anterior se desprende que conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019 (aplicable al presente caso por haberse efectuado la petición en junio de 2020) es la entidad territorial quien tendría que responder por su mora, en caso de probarse, situación que no fue analizado en debida forma por el juez de instancia. Fecha solicitud cesantías: 30 de agosto de 2022.
Fecha expedición del acto administrativo N° CHOCOV2022000229: 19 de septiembre de 2022. Fecha notificación del acto administrativo: 19 de septiembre de 2022. Fecha de presentación recurso de reposición: 19 de septiembre de 2022. Fecha expedición del acto administrativo resolviendo recurso N° 257: 29 de septiembre de 2022. Fecha notificación del acto administrativo aclaratorio: 05 de octubre de 2022.
Fecha de recibido del acto administrativo para pago: 05 de octubre de 2022. Fecha de pago: 18 de octubre de 2022. Como se puede evidenciar, el ente territorial es el responsable de la causación de la mora; teniendo en cuenta que emitió el acto administrativo el 19 de septiembre de 2022. Posteriormente emitió el acto resolviendo el recurso presentado y modificando solo hasta el 29 de septiembre de 2022, para finalmente enviar el acto administrativo para pago solo hasta el 05 de octubre de 2022.
Dentro la prueba obrante en plenario se tiene que, desde el 18 de octubre de 2022, el pago de las cesantías estuvo a disposición de la demandante, lo que significa que FIDUPREVISORA efectuó el pago de las cesantías dentro de los plazos RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ establecidos en la Ley 1071 de 2006, esto es, sin incurrir en mora.
Por lo anterior considerando de acuerdo con la fecha de pago de las cesantías reconocidas, se realizó de forma oportuna el 18 de octubre de 2022 y conforme a lo establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que dispone los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías para los servidores del sector público, la fecha máxima de pago era el 12 de diciembre de 2022, lo que nos lleva a concluir que no se incurrió en mora por parte de la Fiduprevisora, entidad encargada de la administración de los recurso del FOMAG, pues el pago se realizó dentro de los 45 días contados a partir de la fecha en que se recibe el acto administrativo.
(…) Así las cosas, y considerando que la entidad territorial incumplió los plazos para la expedición y notificación del administrativo de reconocimiento, dicho retardó también repercutió en la tardanza del envío de la solicitud de pago a la sociedad Fiduciaria, después de ejecutoriado el administrativo, por consiguiente, la sanción moratoria aquí reclamada ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
(…) Por último, considerando que el Departamento de Chocó incumplió los plazos para la expedición y notificación del administrativo de reconocimiento, dicho retardó también repercutió en la tardanza del envío de la solicitud de pago a la sociedad Fiduciaria, después de ejecutoriado el administrativo, por consiguiente, la sanción moratoria aquí reclamada ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Por lo expuesto, solicito al honorable despacho, tenga en cuenta los argumentos expuestos y revoque la condena con respecto a mis representas en virtud del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Las partes demandante y demandadas no presentaron alegatos de conclusión ni el Ministerio Publico emitió concepto final. I. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)2, este Tribunal Administrativo es competente para decidir, en segunda instancia, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el 26 de septiembre de 2023. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a esta Sala establecer si en el caso objeto de estudio, procede o no confirmar la Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las pretensiones de la demanda, para lo cual se debe analizar, i) si a la luz del artículo segundo de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y en la Ley 1955 de 2019, se acredita o no la existencia de la sanción moratoria y ii) se determinará si es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o el Departamento del Chocó, o ambas entidades, las obligadas a pagar la sanción moratoria. 2 “ARTÍCULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”.
RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ 2.3. Marco normativo y jurisprudencial de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías. 2.3.1.
Régimen legal del pago de las cesantías del personal docente. La Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, creó EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital3.
En materia de cesantías, los docentes afiliados a este Fondo se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, cuyo tenor dispone lo siguiente: Artículo 15: Numeral 3. Cesantías. A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 2.3.2. “Término para el reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción por mora: Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.
La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció mecanismos para garantizar que al servidor público se le cancelen las cesantías de manera oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. Con tal propósito, el legislador dispuso un término perentorio dentro del cual la entidad empleadora debe reconocer y cancelar las cesantías definitivas o parciales; de lo contrario, se genera a su cargo una sanción moratoria: ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del 3 Artículo 3 de la Ley 91 de 1989 RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3.3. “Responsables del pago de la sanción mora en virtud de la Ley 1955 de 2019 y su decreto reglamentario”. A través de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, el Gobierno Nacional dispuso en el parágrafo 1° del artículo 57 que la sanción moratoria generada por el pago extemporáneo de las cesantías de los docentes deberá ser pagada por la Secretaría de Educación territorial donde labora, o en su defecto, la última en la que laboró el docente, siempre que dicha sanción tenga su origen en el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de dicha Secretaría al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; el citado parágrafo establece de manera textual: “PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. Por otra parte, el Gobierno Nacional, el 1° de junio del año 2022, expidió el Decreto 942, “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, determinó el trámite que se debe seguir para el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas por los docentes y en cuanto a la sanción moratoria, estableció: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos e n los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
(Negrita y subraya del Tribunal) RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.
De la norma citada se extrae que, para establecer cuál es la entidad responsable del pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, debe determinarse en primer lugar si la mora se originó antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019. Posteriormente, debe analizarse si quien incurrió en mora fue la Secretaría de Educación territorial certificada, durante el trámite del acto administrativo que reconoce las cesantías, o, por el contrario, si fue el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien demoró el pago. 2.3.4.
Marco Jurisprudencial En otrora, una parte de la Jurisprudencia Colombiana frente a la posibilidad de reconocer la sanción por mora en el pago cesantías establecida en la Ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, consideraba que se excluía a este tipo de servidor público al ser beneficiarios de un régimen especial contemplado en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, generando pronunciamientos disimiles del Consejo de Estado, aun cuando se tratara de condiciones fácticas y jurídicas iguales.
Situación de inseguridad jurídica que fue conjurada inicialmente por la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 336 de 2017; así: “De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente.
Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos.
Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […] La creación de regímenes especiales para ciertos sectores tiende a otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los establecidos en el régimen general; sin embargo, la Ley 91 de 1989 no pareciera ser más garantista, en lo que concierne al pago de la sanción moratoria.
Al evidenciar esta circunstancia, la Sala reafirma que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, con base en la RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ voluntad misma del legislador, en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.
Esta resulta ser la condición más beneficiosa para los trabajadores docentes del sector oficial y, en esa medida, se adecue mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales. La aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, a los docentes oficiales, en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales, y en la intensión misma del legislador de fijar el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 para todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, dentro de los cuales, según lo ha entendido esta Corporación, se entienden incluidos los docentes del sector oficial en razón a sus funciones y características.”4 Posteriormente el Consejo de Estado zanjó la discusión respecto de la aplicabilidad de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, con la expedición de la Sentencia de Unificación 00580 de 2018, donde concluyó lo siguiente: “De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Para efectos prácticos, el Consejo de Estado consolidó en un cuadro los escenarios naturales que se pueden suscitar en la reclamación, reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas cuyo escenario lleve a configurar la sanción moratoria en el caso de los maestros, y la manera como deben ser abordados.
La Sala trascribirá a continuación el citado cuadro, dada su importancia, veamos: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORI A PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposició n del recurso En esta providencia, en relación con el salario base para la liquidación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, se precisó: 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Teniendo en cuenta lo anterior, el presente asunto se resolverá conforme a los parámetros citados, tal como lo estima la jurisprudencia en la actualidad, y los derechos aquí reclamados surgirán solamente a partir de la comprobación de las condiciones fácticas que plantea la demanda y que exige la ley.
2.4. DE LO PROBADO EN EL PROCESO. En el proceso se encuentra probado que: 1.- Mediante Resolución No. CHOCOV2022000229 de fecha 19 de septiembre de 2022 la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, reconoció y ordenó pagar a la demandante las cesantías parciales para compra de vivienda6. 2.- En la resolución de reconocimiento de las cesantías, consta que el 30 de agosto de 2022, la señora Yenny Liliana Mosquera Maturana, presentó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, solicitud de pago de cesantías parciales para compra de una vivienda. 3.- El 12 de septiembre de 2023, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, certifico que el 18 de octubre de 2022, puso a disposición de la señora Yenny Liliana Mosquera Maturana las cesantías parciales por un valor equivalente a $18.500.000. 4.
El día 14 de septiembre de 2023, la actora por conducto de apoderado, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 2.5. Caso Concreto. Analizados los hechos de la demanda, se observa que la señora Yenny Liliana Mosquera Maturana, en su calidad de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), radicó el 30 de agosto de 2022 solicitud para el retiro de sus cesantías parciales las cuales fueron reconocidas mediante resolución CHOCOV2022000229 de fecha 19 de septiembre de 2022, no obstante, la parte demandante interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo de reconocimiento y se resolvió a través de la resolución Nro. 257 de fecha 29 de septiembre de 2022 por medio de la cual se modificó la resolución Nro.
CHOCOV2022000229 de 19 de Septiembre de 2022 y el pago fue efectuado el 18 de octubre de 2022. De acuerdo con la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, las entidades públicas deben realizar el reconocimiento y pago de las cesantías dentro de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud. Ahora bien, conforme a la normativa y jurisprudencia previamente citadas, y una vez confrontado el material probatorio allegado al proceso, se advierte que en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la señora Yenny Liliana Mosquera Maturana, no se desconocieron los términos fijados en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006.
En efecto, la fecha de radicación de la solicitud fue el 30 de agosto de 2022, y si se contabilizan los quince (15) días hábiles para la expedición del acto administrativo que reconoce la citada prestación, el ente territorial tenía plazo hasta el 20 de septiembre de 2022 para emitirlo y lo hizo el 19 de septiembre del mismo año a través de la resolución Nro.
CHOCOV2022000229 es decir dentro de los términos legales para la expedición, sin embargo la docente formulo a través de la plataforma humano en línea recurso de reposición contra la decisión. Así las cosas, como la resolución Nro. 257 de fecha 29 de septiembre de 2022 resolvió el recurso de reposición interpuesto por la actora, a partir del día 30 de septiembre de 202210 inicia el conteo de los cuarenta y cinco (45) días para que la entidad proceda a 6 Índice 02 del Expediente digitalizado expediente de primera instancia RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ realizar el pago, tal como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, en el caso bajo estudio, el plazo se cumplió el día 06 de diciembre de 2022, y las cesantías se pusieron a disposición a partir del 18 de octubre de 2022 según certificación expedida por la Fiduprevisora S.A., de tal manera, se debe concluir que las entidades demandadas Nación- Fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio Fiduprevisora S.A., Secretaria de Educación Departamental no incurrieron en mora como el a quo indico en la sentencia de primera instancia. En consecuencia, la Sala revocará la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, al no haberse causado sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías parciales en el presente asunto. 2.6.
COSTAS En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 20247, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Sala Primera de Decisión que la parte demandada, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del circuito de Quibdó que accedió a las suplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en sesión No. _____ De la fecha. (En uso de Permiso) (Firmado electrónicamente) GRACIELA TANGARIFE BEOTANCURT ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.
RADICADO: 2700133330062024000001701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YENNY LILIANA MOSQUERA MATURANA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.