REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Providencia Sentencia No. 112 Medio de control REPETICIÓN Demandante INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Demandado CELMIRA BERRÍO MENA Radicado 27001333300120150029201 Instancia Segunda Temas y subtemas i) Del medio de control de repetición. ii) Valoración de la conducta subjetiva del Agente del Estado.
Decisión Confirma sentencia MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, contra la Sentencia No. 026 del tres (03) de marzo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual negó las súplicas de la demanda, y en tal sentido se resolvió: “PRIMERO: DECLARENSE no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: Sin costas.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa las anotaciones de rigor.” I.
ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF-, en ejercicio del medio de control de Repetición consagrada en el artículo 142 del CPACA instauró demanda contra la señora CELMIRA BERRÍO MENA para que, con audiencia y citación del Agente del Ministerio Público, previo los trámites de un proceso ordinario, se pronuncie mediante sentencia sobre las siguientes: 1.1.
PRETENSIONES. En la demanda se formulan las siguientes pretensiones: 1.1.1. Se declare que la señora CELMIRA BERRÍO MENA en su calidad de madre sustituta del menor MAURICIO VELÁSQUEZ BARBOZA es responsable por culpa grave o dolo en su actuar por la muerte del menor MAURICIO VELÁSQUEZ BARBOZA, en hechos ocurrido el 25 de noviembre de 2008, por inmersión mientras se encontraba en el hogar MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 2 de 25 sustituto asignado por el ICBF en el municipio de Riosucio – Chocó, hechos que dieron lugar a la sentencia condenatoria No. 106 del 12 de agosto de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Quibdó. 1.1.2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la señora CELMIRA BERRÍO MENA al pago total o parcial de la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($204.524.840), que la NACIÓN - INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF- fue condenado a pagar a las víctimas, o el monto de lo que correspondiente según lo estime la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pago que deberá realizarse a favor del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF-. 1.1.3.
Que la sentencia que ponga fin al proceso preste mérito ejecutivo, que el monto de la condena sea actualizado hasta la fecha de pago efectivo, así mismo se condene en costas a la demandada. 1.2.
HECHOS Como fundamento fáctico de sus pretensiones, el apoderado de la parte demandante hizo el relato de los siguientes hechos: 1.2.1. La señora LUZ NERY VELASQUEZ BARBOSA y otros, presentaron demanda acción de reparación directa contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el fin de obtener el reconocimiento y pago total de los daños y perjuicios causados por la muerte del menor hijo, hermano y sobrino MAURICIO VELASQUEZ BARBOSA, ocurrida el día 25 de noviembre de 2008 en el municipio de Riosucio-Chocó, por ahogamiento cuando se encontraba en el hogar sustituto que le había asignado el ICBF. 1.2.2.
Los menores MAURICIO y MAYERLI VELASQUEZ BARBOSA, ingresaron al sistema de protección del ICBF bajo la modalidad de hogar sustituto el día 3 de enero de 2005, en el hogar en cabeza de la señora CELMIRA BERRIO MENA, conforme se desprende del acta de colocación familiar historia 27E00120200402. 1.2.3. Mediante auto de apertura de investigación N° 105-1 del 1° de julio de 2008, se ordenó reabrir el proceso administrativo de restablecimiento de derechos en favor de los niños MAURICIO y MAYERLI VELASQUEZ BARBOSA y se decretó como medida de restablecimiento, su ubicación en forma inmediata en hogar sustituto, de la hoy demandada, CELMIRA BERRÍO MENA. 1.2.4.
El menor MAURICIO VELASQUEZ BARBOSA falleció el 25 de noviembre de 2008, por ahogamiento al haberse sumergido en el Rio mientras se encontraba en el hogar sustituto asignado por el ICBF en el municipio de Riosucio cuya madre sustituta era la señora CELMIRA BERRIO MENA. 1.2.5. El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Quibdó en el proceso con radicado número 2010-0836 dictó la sentencia 106 de fecha 12 de agosto de 2013, declarando administrativamente y patrimonialmente responsable al ICBF por la muerte del menor MAURICIO VELASQUEZ BARBOZA, ocurrida el 25 de noviembre de 2008, y condenando a la entidad a pagar, por concepto de perjuicios morales, los montos que a continuación se relacionan y a favor de las siguientes personas: A LUZ NERY VELASQUEZ BARBOZA el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES en calidad de madre del menor.
A JUAN DAVID, ROSNAY Y MAYERLI VELASQUEZ BARBOZA el equivalente en pesos a CINCUENTA (50) SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES para cada uno de ellos en su calidad de hermanos del menor. MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 3 de 25 A MARIO TRANSITO VELASQUEZ BARBOZA el equivalente en pesos a CINCUENTA (50) SALRIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES en su calidad de abuela del menor. 1.2.6.
El Juez, con fundamento en las pruebas aportadas al expediente y la normatividad aplicable, expresó que se encontraba acreditado el daño antijurídico a causa de la muerte del niño MAURICIO VELASQUEZ BARBOZA, situación que repercutía en la órbita subjetiva o emocional de sus parientes quienes no estaban en la obligación de soportar las consecuencias negativas que se desprenden del infortunado accidente. 1.2.7.
Mediante ACTA DE PÉRDIDA DE LA CALIDAD DE HORGAR SUSTITUTO AMIGO, suscrita por el Coordinador del Centro Zonal de Riosucio y los miembros del equipo de protección, se consignó: a) Que debido a un accidente presentado el día 25 de noviembre de 2008 en el hogar sustituto de la señora CELMIRA BERRIO MENA identificada con la cedula 26.258.114, falleció el niño MAURICIO VELASQUEZ BARBOZA, presuntamente por inmersión, quien estaba bajo su custodia y cuidado, estableciéndose como resultado de este hecho que se ha incurrido en una de las causales de cierre de Hogar Sustituto. 1.2.8.
A través de Resolución No. 01951 de diciembre 20 de 2014 emanada de la Dirección Regional Chocó del ICBF, en atención a lo dispuesto en Sentencia 106 de fecha 12 de agosto de 2.014 se ordenó “…Reconocer y ordenar el pago de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES QUINIENTOS VEINTICUATRO MIL OCHOCIENTOS CUARENTA PESOS MCTE ($204.524.840), a LUZ NERY VELASQUEZ BARBOSA Y OTROS, identificado con la cedula de ciudadanía No.1.078.576.849 de Acandí, representado legalmente por la Doctora SHIRLEY ROSA CORDOBA MATURANA identificado con la cedula de ciudadanía No 35.892612 de Quibdó y la tarjeta de profesional Número 141676 CSJ), y la cual se notificó personalmente el día 8 de enero de 2015, efectuándose en dicha fecha los pagos correspondientes. 1.2.9 El Comité de Defensa Judicial y Conciliación del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF en sesión el 12 de mayo de 2015 analizó la procedencia de iniciar acción de repetición como consecuencia de la condena generada dentro del medio de control de reparación directa impetrado por LUZ NERY VELASQUEZ BARBOSA Y OTROS y decidió iniciar acción de repetición en contra de la madre sustituta CELMIRA BERRIO MENA por su responsabilidad en el ahogamiento del menor MAURICIO VELASQUEZ BARBOZA, ocurrido el 25 de noviembre de 2008. 1.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. Expuso la entidad demandante que la acción de repetición se erige como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores públicos, tiene el derecho – deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual el Estado ha respondido.
En lo relativo a que la madre sustituta estaba prestando el servicio público de protección a la niñez, una de las misiones institucionales del ICBF, consideró que tal hecho permite deducir que el operador del Instituto es un agente del Estado en la concesión otorgada por el CPACA y por la Ley 678 de 2001, y de allí la posibilidad de repetir contra el mismo.
Argumentó que la madre sustituta no actuó de forma diligente en el cuidado del menor a su cargo e incurrió en culpa grave por inexcusable omisión de sus funciones y deberes como es el de brindar protección y seguridad a la integridad física del menor, sostiene que en el fallo proferido en el proceso de reparación directa, se censuró la conducta de la persona que estaba a cargo del menor, ya que se desconoce dónde estaba la madre y MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 4 de 25 las circunstancias fácticas que permitieron que MAURICIO VELÁSQUEZ BARBOZA se ahogara.
Trae a colación sentencia de la Corte Suprema de Justicia de fecha 2 de junio de 1958, en la que se definió la culpa en los siguientes términos: “Hay culpa cuando el agente no previó los efectos nocivos de su acto, habiendo podido preverlos o cuando a pesar de haberlos previsto, confió imprudentemente en poder evitar. La culpa pues, se presenta en dos casos: a) cuando el autor conoce los daños que pueden ocasionarse con un acto suyo pero confió imprudentemente en evitarlos, es la llamada culpa consciente es desde luego la más grave, b) cuando el autor no prevé el daño que pueda causarse con un acto suyo, pero hubiera podido preverlo, dado su desarrollo mental y conocimiento de los hechos.
Aquí se trata de una negligencia o culpa inconsciente.” Por lo anterior, consideró que sobre la madre sustituta recae la responsabilidad del cuidado de los niños beneficiarios del programa de bienestar, y al no cumplir con su cometido legal y constitucional en salvaguardar los derechos fundamentales de los menores como se establece en el artículo 44 de la Constitución Política, en la convención internacional de derechos de los niños y niñas y en el Código del menor, incurrió en omisión grave de sus funciones y se encuentra incursa en la conducta establecida en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001.
1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Debidamente notificada la demandada CELMIRA BERRÍO MENA, ésta constituyó apoderado judicial y por intermedio de éste presentó contestación a la demandan en los siguientes términos: Tuvo como ciertos todos los hechos expuestos en el escrito de demanda pero se opuso a todas las pretensiones de la demanda, ya que no es posible imputar la responsabilidad que se predica respecto de la señora CELMIRA BERRÍO MENA, en los hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2008, pues el medio de control de repetición resulta inepto frente a ella por no tener la calidad de funcionaria del ICBF, así como que la entidad no expone las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se configura la culpa grave o dolo, ni tampoco realiza un análisis de culpabilidad.
Adujo que las pretensiones de condena contra la señora CELMIRA BERRÍO MENA, no están llamadas a prosperar por cuando la demandada no es servidora, Ex servidora, ni contratista con funciones públicas del ICBF, por lo cual no es destinataria de la norma sobre la cual se sustenta la demanda. Consideró que en el derecho colombiano está proscrito todo tipo de responsabilidad objetiva, de allí que al imputado o investigado, se le debe exponer las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos y en el presente caso se desconoció decirle a su poderdante a qué título se cometió el hecho a fin de que pueda ejercer el derecho de contradicción y de defensa lo que es violatorio del derecho al debido proceso.
Propuso como excepciones las que denominó Falta de legitimación en la causa por pasiva y ausencia de dolo o culpa. Finalmente, solicitó se despacharan desfavorablemente las pretensiones de la demanda y en consecuente no se condene a la señora CELMIRA BERRÍO MENA a ningún pago, conforme la normativa vigente y la argumentación expuesta. MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 5 de 25
1.5. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante sentencia de instancia, negó las pretensiones de la demandada, al considerar que la Sección Tercera del Consejo de Estado1 ha explicado en varias oportunidades los elementos del medio de control de repetición, cuales son: (i) La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal, determinante del daño causado a un tercero, la cual hubiere generado una condena o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdo conciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de un conflicto;
(ii) La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública o la obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación, transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto; (iii) El pago realizado por parte de la Administración; y (iv) La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente culposa.
Expuso que, conforme a la jurisprudencia aplicable, los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y frente a ellos resultan aplicables las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda. Por su parte, la conducta dolosa o gravemente culposa corresponde a un elemento subjetivo que se debe analizar a la luz de la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la actuación u omisión determinante del pago para cuya recuperación se adelanta la acción de repetición, pero, en todo caso, los anteriores elementos deben estar debidamente acreditados por la entidad demandante para que prospere el medio de control de repetición. A la luz de lo anterior, consideró que la señora CELMIRA BERRIO MENA para la época de los hechos que dieron origen a la demanda de la cual se deriva la condena que se pretende repetir, fungía como madre sustituta al servicio de la citada entidad pública, vínculo que para la fecha de los hechos (2008) en ningún caso generaba una relación laboral ni contractual entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y los responsables del hogar sustituto.
Sostuvo que a partir del Decreto 0289 de 2014, por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 1607 de 20122, se ordenó formalizar las madres comunitarias laboralmente devengando un salario mínimo mensual legal vigente o su equivalente, sin que ello implique reconocerles la calidad de servidoras públicas. Posición que es ratificada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU 224 de 1998, donde se reiteró que el vínculo entre la asociación de padres de familia de los hogares comunitarios de bienestar y las madres comunitarias, era de naturaleza contractual y de origen civil.
Así las cosas, al no encontrarse acreditado en el proceso, la calidad de servidora, ex servidora pública o en su defecto particular con funciones públicas de la señora CELMIRA BERRIO MENA, consideró el A-quo que no se cumple con el primer requisito para que proceda el medio de control de repetición, y en virtud de ello, declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y negó las pretensiones de la demanda.
1.6. EL RECURSO DE APELACIÓN. El apoderado del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, dentro del término legal presentó recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, exponiendo como razones de su alzada que el Juez de instancia no consideró la calidad de ex agente del Estado que revestía la señora CELMIRA BERRÍO MENA dada su función de madre comunitaria. 1 Cita las sentencias del 27 de noviembre de 2006 (Rad. 18.440), 6 de diciembre de 2006 (Rad. 22.189), 3 de diciembre de 2008 (Rad. 24.241) de 26 de febrero de 2009 (Rad. 30.329) y del 13 de mayo de 2009 (Rad.694). 2 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.
MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 6 de 25 Consideró que el planteamiento del Juez de instancia partió de la consideración errada de que, única y exclusivamente los servidores públicos son sujetos pasivos del medio de control de repetición, desconociendo que el artículo segundo de la Ley 678 de 2001, dispone que el medio de control de repetición también procede “contra el particular que investido de una función pública haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación patrimonial”, aunado a ello, el parágrafo de la misma normatividad, sostiene que “para efectos de repetición, el contratista, el interventor, el consultor y el asesor se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo concerniente a la celebración, ejecución y liquidación de los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley”.
En la sentencia se justifica que son varias las normas y los precedentes judiciales, los que descartan que exista una relación laboral entre el ICBF y las madres comunitarias, pero a juicio del apelante, esta situación no implica que la señora demandada por lo menos transitoriamente, no haya estado “investida de una función pública”. Dice que, para el caso concreto, debe tenerse presente que el principal objetivo de los hogares sustitutos es brindar a los menores un ambiente libre de amenaza de sus derechos.
Esta labor se ejerce en representación del ICBF, en el desarrollo de un proceso administrativo de restablecimiento de derechos; el hecho de que no constituya o convierta esa atribución en empleada o servidora pública del Estado, tampoco implica ni mucho menos demerita que la madre sustituta está ejerciendo una función pública de protección de los menores en situación de vulneración de derechos, por lo menos de manera transitoria.
Con base en lo explicado, concluye que la señora CELMIRA BERRIO MENA sí es sujeto pasivo de la acción de repetición, por cuanto en el momento que ejercía como madre sustituta, estaba transitoriamente investida para ejercer la función pública de protección de los niños, niñas y adolescentes del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.
Recalca que dentro del proceso se han demostrado todos los elementos para la prosperidad de la acción de repetición: (i) La calidad de la señora Celmira Barrios Mena como agente del Estado investida de función pública para el momento en que sucedió la muerte del niño Mauricio Velásquez Barboza; (ii) La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, esto es la sentencia de 12 de agosto de 2013 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Quibdó;
(iii) El pago realizado a través de la Resolución No. 01951 de 20 de diciembre de 2014 y (iv) La calificación de la conducta del agente. Sobre esta última dijo que las características de la muerte del niño Mauricio Velásquez Barboza demuestran que la señora CELMIRA BERRIO MENA incurrió en una culpa grave que obliga a que la condena asumida por el ICBF deba retornar al erario público, en la medida que el niño fallece ante el descuido de la citada madre sustituta, quien permitió que el niño se dirigiera al rio y muriera ahogado.
Por estas razones, considera que la sentencia emitida en primera instancia debe ser revocada y, en su lugar, solicita se le concedan las pretensiones de la demanda en ejercicio del medio de control de repetición.
1.7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Mediante auto del 04 de agosto de 2023 se admitió el recurso interpuesto contra el fallo de primera instancia y se advirtió a las partes que de conformidad con los numerales 4 y 6 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, podrán alegar de conclusión, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, y al Ministerio Público se recordó que podría rendir concepto hasta antes de que ingresara el proceso al Despacho para sentencia. MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 7 de 25 Al plenario sólo se allegaron alegaciones de la parte demandada, quien reiteró los argumentos y medios exceptivos presentados en la contestación a la demanda, aduciendo que no es la señora CELMIRA BERRÍO MENA destinataria del presente medio de control, en el entendido que su trabajo como madre comunitaria fue de carácter solidario y no le representó ninguna contraprestación y menos aún derivó en relación legal y reglamentaria alguna con el Estado.
Sostuvo que para la época de los hechos, esto es el año 2008, la actividad de las madres comunitarias que participaban en el programa de hogares de bienestar familiar, se tenía como una contribución voluntaria en razón a la obligación de asistir a los menores de familia y a la sociedad, labor que se hace en calidad de “particular” y no revestía ninguna condición legal y reglamentaria con el Estado, de la cual pueda endilgarse calidad de servidor público.
Por lo anterior, solicitó se confirmara la sentencia recurrida. II. CONSIDERACIONES PRESUPUESTOS DE LA SENTENCIA DE MÉRITO 2.1 COMPETENCIA. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…)”.
Respecto a los límites de la decisión de segunda instancia, el Honorable Consejo de Estado, en providencia del 25 de marzo de 2015, C.P. Dr. HERNAN ANDRADE RINCON, expediente 41001-23-31-000-1999-00435-01 (28425) dijo: “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo3.” Así las cosas, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, se circunscribirá exclusivamente al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante, en concordancia con el artículo 328 del C.G.P., aplicable al caso concreto por el artículo 306 del CPACA, y la jurisprudencia citada. 2.2 OPORTUNIDAD DEL MEDIO DE CONTROL El medio de control de repetición se encuentra definido en el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así: 3 Dicho principio ha sido definido por la doctrina como: “La facultad exclusiva del individuo de reclamar la tutela jurídica del Estado para su derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el órgano jurisdiccional, de aportar elementos formativos del proceso y determinarlo a darle fin”.
O como dice COUTURE, es el principio procesal que asigna a las partes y no a los órganos de la jurisdicción la iniciativa, el ejercicio y el poder de renunciar a los actos del proceso.” (Negrillas adicionales). López Blanco, Hernán Fabio, Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano, Parte General, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, Pág. 106.
MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 8 de 25 ARTÍCULO 142. Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño. A su turno el literal l) del artículo 164 ibídem respecto a la oportunidad de presentar la demanda, indica: l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el termino será de cinco (5) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código.
Para el caso bajo análisis, la demanda fue presentada dentro del término, teniendo en cuenta que mediante Resolución 1951 del 30 de diciembre de 20144 la Directora General del ICBF Regional Chocó ordenó el pago de la condena contenida en la sentencia No. 106 de 2013, pago que se realizó a través del Banco Agrario de Colombia el día 11 de febrero de 20155, por lo cual, los dos (2) años siguientes de que trata la norma, se cumplían el 12 de febrero de 2017 y la demanda fue radicada el 19 de junio de 2015, esto es, dentro del término de ley.
Se advierte que para la fecha en que se radicó la demanda, no se habían introducido las modificaciones de la Ley 2195 de 2022 al estatuto contencioso.
2.3. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA El titular del interés jurídico que se debate en este proceso es el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, entidad que fue condenada patrimonialmente en sede judicial por el fallecimiento del niño MAURICIO VELÁSQUEZ BARBOZA, y que hoy pretende repetir frente a la señora CELMIRA BERRÍO MENA las sumas de dinero pagadas, por considerar que ésta en su calidad de madre sustituta es responsable del deceso del menor por culpa grave o dolo en su actuar.
Se encuentra entonces acreditada la legitimación en la causa en sus extremos pasivo y activo.
2.4. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a esta Sala establecer si en el caso objeto de estudio, procede o no confirmar la Sentencia No. 026 del 03 de marzo de 2023, emitida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda; para lo cual se debe analizar si la señora CELMIRA BERRÍO MENA en su condición de madre sustituta ejerció funciones en calidad de agente del Estado y si su actuar en torno a los hechos que desencadenaron el deceso del menor MAURICIO BARBOZA se le puede atribuir culpa grave o dolo, o si por el contrario, no se configuran las condiciones narradas.
Para dar respuesta al problema planteado se hace necesario el siguiente análisis. 4 Folios 32 y 33 5 Folio 34 MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 9 de 25 2.5. MARCO TEÓRICO.
2.5.1. DE LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. 2.5.1.1. Del medio de control de repetición. Como una manifestación del principio de responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala:
ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.
Por su parte, el legislador expidió la Ley 678 de 2001, “Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición”, en la cual se definió la repetición como una acción civil de carácter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor público, así como también respecto de los particulares que ejercen función pública, cuando como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa hayan dado lugar al pago de una condena contenida en una sentencia, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.
La mencionada disposición normativa reglamentó aspectos sustanciales de la acción de repetición y del llamamiento en garantía con fines de repetición, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las que se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró unas presunciones legales con incidencia en punto a la carga probatoria dentro del proceso, veamos: ARTÍCULO 3o.
FINALIDADES. La acción de repetición está orientada a garantizar los principios de moralidad y eficiencia de la función pública, sin perjuicio de los fines retributivo y preventivo inherentes a ella. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0678_2001.html ARTÍCULO 4o. OBLIGATORIEDAD. Es deber de las entidades públicas ejercitar la acción de repetición o el llamamiento en garantía, cuando el daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes.
El incumplimiento de este deber constituye falta disciplinaria. (…) ARTÍCULO 5o. DOLO. La conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado. Se presume que existe dolo del agente público por las siguientes causas: 1. Que el acto administrativo haya sido declarado nulo por desviación de poder, indebida motivación, o falta de motivación, y por falsa motivación. 2.
Haber sido penal o disciplinariamente responsable a título de dolo por los mismos daños que sirvieron de fundamento para la responsabilidad patrimonial del Estado. 3. Haber expedido la resolución, el auto o sentencia contrario a derecho en un proceso judicial. 4. Obrar con desviación de poder. ARTÍCULO 6o. CULPA GRAVE. Se presumirá que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 10 de 25 a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Por su parte, la Corte Constitucional, ha sostenido que la acción de repetición se encuentra subordinada a la observancia de los siguientes requisitos: (i) que la entidad pública sea condenada por la jurisdicción contencioso administrativa para efectos de reparar los daños a una persona con ocasión de una acción u omisión de un servidor público;
(ii) que se demuestre que el daño se produjo a raíz de la conducta dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex- funcionario público; y (iii) que la entidad condenada haya realizado el pagado la suma de dinero6. A su turno, el Consejo de Estado, ha reiterado la postura de la Sección Tercera, frente a los elementos necesarios y concurrentes para la declaratoria de repetición: i. “La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena.
La calidad y la actuación u omisión de los agentes del Estado debe ser materia de prueba, con el fin de brindar certeza sobre la calidad de funcionario o ex funcionario del demandado y de su participación en la expedición del acto o en la acción u omisión dañina, determinante de la responsabilidad del Estado. ii. “La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado.
La entidad pública debe probar la existencia de la obligación de pagar una suma de dinero derivada de la condena judicial impuesta en su contra, en sentencia debidamente ejecutoriada, o de una conciliación o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto. iii. “El pago efectivo realizado por el Estado. La entidad pública tiene que acreditar el pago efectivo que hubiere realizado respecto de la suma dineraria que le hubiere sido impuesta por una condena judicial o que hubiere asumido en virtud de una conciliación. iv.
“La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. La entidad demandante debe probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.”7 En lo que atañe a la procedencia de la acción de repetición el Consejo de Estado ha sostenido que: “Considerando que el actuar del Estado se ejecuta a través de personas naturales, éstas podrán declararse patrimonialmente responsables, cuando con sus actuaciones u omisiones, calificadas como dolosas o gravemente culposas, se haya causado un daño antijurídico.
La acción de repetición se erige, entonces, como el mecanismo procesal especial con que cuenta el Estado para proteger el patrimonio público, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex-servidores públicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un daño antijurídico por el cual -el Estado- ha respondido.
El objeto de la acción de repetición se encamina a la protección directa del patrimonio y de la moralidad 6 Sentencia C 619 de 2002. 7 Consejo de Estado- Sección Tercera, sentencia del 12 de septiembre de 2016, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA Radicación: 68001233100020090036201 (54.394) MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 11 de 25 pública y, además, estimula el correcto ejercicio de la función pública.
Sumado a lo anterior, un efecto indirecto de esta acción se dirige a la reducción del manejo indebido de los dineros y bienes públicos, pues este mecanismo procesal se establece como la herramienta propicia para que las entidades públicas actúen contra los agentes que por conductas arbitrarias han generado una condena en contra del Estado, más aún, cuando se cuenta con la posibilidad de perseguir, directamente, su patrimonio, a través de medidas cautelares o de la ejecución de la sentencia.”8 En conclusión, la acción de repetición constituye un instrumento jurídico esencial para la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, al permitir que el Estado recupere los recursos erogados por condenas derivadas de actuaciones dolosas o gravemente culposas de sus servidores, ex servidores públicos o agente del Estado investido de función pública.
Esta figura no solo reafirma la responsabilidad patrimonial individual de quienes ejercen funciones públicas, sino que también promueve el ejercicio ético y diligente de la función estatal. 2.5.1.2. Valoración de la conducta subjetiva del Agente del Estado. La responsabilidad del servidor público o de particulares revestidos de funciones administrativas, dentro de la acción de repetición, es de carácter subjetivo, puesto que procede sólo en los eventos en que se haya actuado con dolo o culpa grave en los hechos que hubieran dado lugar al reconocimiento económico por parte del Estado.
Al tratarse de un juicio de responsabilidad patrimonial de naturaleza civil e indemnizatoria, el juez no puede limitarse a los postulados abstractos de las disposiciones sino que debe analizar el caso puesto a su consideración, a partir de las “funciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos de estos, y los conceptos de buena y mala fe contenidos en la Constitución Política”, frente a las cuales se haya presentado un “incumplimiento grave a una actuación consciente y voluntaria del agente, esto es, con el pleno conocimiento de la irregularidad de sus acciones y con la intención de producir las consecuencias nocivas, configurando así una actuación dolosa. o, por el contrario, si al actuar pudo prever la irregularidad en la que incurría y evidenció el daño que podría generar y aun así lo hizo o confió imprudentemente en poder evitarlo, configurando una actuación gravemente culposa.” 9 La conducta subjetiva del agente del Estado es una garantía y una realización de los principios de la buena fe, debido proceso, presunción de inocencia, responsabilidad y solidaridad, en marco de los cuales y con fines al buen servicio público, de ahí que responsabilidad subjetiva que se exige en repetición sea bajo el título de dolo o culpa grave aplicando la normatividad que se encuentre vigente al momento de los hechos, por consiguiente, asume impostergable para la estimación de la pretensión restitutoria, que se encuentre probado que el daño antijurídico es imputable a la conducta gravemente culposa o dolosa del servidor o ex servidor público de quien se pretende restitución de la indemnización pagada.
Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “La culpa grave o el dolo exigen una manifestación de reproche sobre la conducta del sujeto, en tanto dejan al descubierto un comportamiento no solo ajeno al derecho, sino dirigido a causar daño o cuando menos producto de una negligencia que excluye toda justificación. Se trata de un juicio particular de la conducta que más que descuido denota negligencia en el manejo de los asuntos ajenos que no admite comparación, ni siquiera con la que emplean las personas de poca prudencia en los asuntos propios.
Se concluye entonces que no cualquier conducta, 8 Consejo de Estado- Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2008, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., Radicación número 25000-23-26-000-1998-01148-01(16335). 9 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia 08/01/2016, radicado número 54001233100020020152901 (40476).
C.P. Danilo Rojas Betancourth. MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 12 de 25 así fuere errada, compromete en repetición la responsabilidad de los servidores públicos. (…)”10 Subrayas y énfasis del Despacho.
En ese sentido, se puede concluir que, a pesar de la existencia de las presunciones legales, es claro que la acreditación de la culpa grave corresponde a la Entidad demandante, en el entendido que es la parte interesada en demostrar que el comportamiento del agente fue contrario a derecho, o que su actuar fue negligente. De otro lado, respecto al valor probatorio de la sentencia proferida en el proceso inicial, la jurisprudencia ha sido consistente en determinar que la prueba de la culpa grave del ex agente estatal no puede ser auscultada en la decisión que da origen al medio de control de repetición, cuando en aquella no se hizo una valoración de la conducta del servidor: "( ) la Sección Tercera de esta Corporación, en otras oportunidades, ha advertido acerca de la improcedencia de tener como prueba en los juicios de repetición, la sentencia definitiva del proceso primigenio que declaró nulo un acto administrativo y que dio origen a la condena en contra del Estado, para efectos de acreditar el dolo o culpa grave con la cual habría actuado el funcionario o ex- funcionario demandado, comoquiera que si bien de la mencionada providencia se podría deducir la existencia de un proceso, la naturaleza del acto administrativo, la Corporación que la profirió y la fecha y decisión final correspondiente, lo cierto es que no sirve para probar los hechos que fundamentaron la expedición del respectivo acto administrativo, ni mucho menos puede constituir prueba del dolo o de la culpa grave del funcionario que lo hubiere expedido, puesto que, de ser ello posible, comportaría la ocurrencia de situaciones incompatibles con el debido proceso en la medida en que se estarían teniendo en cuenta medios probatorios en relación con los cuales el demandado en el juicio de repetición no intervino en su producción o contradicción, además de que ello supondría que el juez no sería a quien le correspondería valorar y analizar las pruebas para formar su propia convicción sobre los hechos controvertidos, dado que estaría obligado a aceptar el juicio realizado por otro funcionario judicial, sumado al hecho de que la finalidad que persigue el proceso primigenio y la valoración de las pruebas que allí se realiza, no se encuentra encaminada a enjuiciar la conducta asumida por el funcionario que expidió el acto administrativo cuya legalidad allí se debate.
( )"11 En ese orden de ideas, la sentencia proferida en el proceso primigenio, que constituye el fundamento para iniciar el medio de control de repetición, no es por sí misma un medio probatorio para demostrar la culpabilidad del agente, salvo que en ella se haya analizado de manera expresa su conducta. Ahora bien, las pruebas practicadas en el proceso primigenio y que son trasladadas al proceso de repetición sí pueden ser valoradas, en tanto el apoderado del agente demandado tiene la posibilidad de controvertirlas e incluso solicitar nuevas pruebas para desvirtuarlas.
Este entendimiento se desprende de un pronunciamiento del Consejo de Estado del 3 de abril de 2018, al resolver una solicitud de nulidad de una sentencia en la que el demandado alegaba como causal que el dolo en su actuar se había configurado a partir de testimonios rendidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual no tuvo la calidad de parte ni intervino. Al ser trasladados dichos testimonios al proceso de repetición, el demandado argumentó que debió aplicarse el trámite previsto en el artículo 174 del Código General del Proceso.
Frente a ello, la Corporación manifestó: 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B, Rad. Repetición No 11001- 03-26-0002005-00072-00(32174) C.P. Stella Conto Díaz del Castillo 11 Consejo de Estado-Sección Tercera, sentencia del 28 Ene. 2016, radicación No. 1001-03-26-000-2014-00058- 00(50743), C.P. Hernán Andrade.
MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 13 de 25 “(…) Se decretaron las pruebas documentales y testimoniales pedidas por la parte demandada, sin que esta solicitara nuevamente los testimonios de los señores Edgar Neira y Carlos Ramírez o presentara objeción alguna frente a la incorporación de tal medio de convicción como prueba traslada a la presente actuación, sin que se advierta irregularidad alguna en su aducción al proceso, pero si en gracia de discusión se incurrió en vulneración del precepto consagrado en el artículo 174 del Código General del Proceso ésta se convalidó por la misma parte demandada en el proceso de repetición –aquí recurrente– (…) (…) 6.3.3.4.
No existiendo cuestionamiento alguno en relación con los elementos de juicio allegados a la actuación, resulta evidente que el juez contencioso administrativo competente para resolver la acción de repetición, tenía la posibilidad de valorarlos en su conjunto, sin que le fuera dable excluir alguno por no haber sido legalmente presentado, decretado o practicado (…)” Los anteriores lineamientos jurídicos que han sido trazados, serán tenidos en cuenta para resolver el presente asunto, habida cuenta que dan claridad sobre el marco jurídico en que se debe basar la presente decisión.
2.6. EL MATERIAL PROBATORIO RECOPILADO Y SU VALORACIÓN. Establece el artículo 176 del Código General del Proceso que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, determinando, así mismo, que el juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada una de ellas. Para el presente caso, fueron oportunamente aportadas y recaudadas en el expediente las siguientes pruebas: Sentencia No. 106 del 12 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Quibdó dentro del proceso de Reparación Directa con radicado 2010-00836, donde funge como demandante la señora LUZ NERY VELÁSQUEZ BARBOZA y Otros y como demandado el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (Fls 16 a 34 Expediente Samai). Resolución No. 1951 del 30 de diciembre de 2014 “POR LA CUAL SE ORDENA EL PAGO DE UNA SENTENCIA” proferida por la Directora Regional del Chocó del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (Fls 36 a 39 Expediente Samai) Constancia de transacción de pago de sentencia por valor de $203.710.000, de fecha 11 de febrero de 2015 (Fl 40 Expediente Samai) Antecedentes administrativos relacionados con el proceso de Restablecimiento de Derechos adelantado por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR CENTRO ZONAL RIOSUCIO, en favor de los menores MAURICIO y MAYERLI VELÁSQUEZ BARBOZA, hijos de LUZ NERY VELÁSQUEZ BARBOZA (Fls 41 a 154 Expediente Samai) Certificación del Comité de Defensa Judicial y Conciliación del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, mediante la cual se recomienda iniciar acción de repetición contra CELMIRA BERRÍO MENA (Fls. 158 a 160 Expediente Samai) Expediente de Reparación Directa, con radicado No. 27001333100320100083600 (Cuaderno Samai)
2.7. ANÁLISIS DEL CASO EN CONCRETO. Como se anunció en los antecedentes normativos y jurisprudenciales aplicables al caso, la prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad de ex agente del Estado del aquí demandado y iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado.
MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 14 de 25 En tal virtud, la Sala procederá a analizar si en el presente caso están reunidos o no los presupuestos para la procedencia del medio de control de repetición que propuso el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR -ICBF: i) La existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio de la entidad estatal correspondiente.
Se da por cumplido este requisito, al haberse aportado copia de la sentencia 106 del 12 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Quibdó dentro del proceso de Reparación Directa con radicado 2010- 00836, y en la cual se dispuso:
PRIMERO: DECLÁRESE no probadas las excepciones de FALTA DE CAUSA, GENÉRICA, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA y CADUCIDAD DE LA ACCIÓN.
SEGUNDO: DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR por la muerte del menor MAURICIO VELÁSQUEZ BARBOZA, ocurrido el 25 de noviembre de 2008, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR a pagar, por concepto de perjuicios morales, los montos que a continuación se relacionan y a favor de las siguientes personas: A LUZ NERY VELASQUEZ BARBOZA el equivalente en pesos a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES en calidad de madre del menor.
A JUAN DAVID, ROSNAY Y MAYERLI VELASQUEZ BARBOZA el equivalente en pesos a CINCUENTA (50) SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES para cada uno de ellos en su calidad de hermanos del menor. A MARIO TRANSITO VELASQUEZ BARBOZA el equivalente en pesos a CINCUENTA (50) SALRIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES en su calidad de abuela del menor. ii) El pago de la indemnización por parte de la entidad pública: Se acredita a folio 40 del expediente, donde consta la transacción realizada en entidad bancaria Banco Agrario por concepto de pago de sentencia, por la suma de $203.710.000, desembolsado el 11 de febrero de 2015. iii) La calidad de ex agente del Estado del aquí demandado: Sobre este punto, cual es centralmente el motivo de inconformidad planteado por el apelante único, es preciso aludir a la labor que desempeñan las madres sustitutas, para así resolver si su actuación se equipara a la categoría de particulares revestidos de funciones pública.
Para el efecto, a la fecha en que ocurrieron los hechos, esto es, en la vigencia 2008, el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR atendía a la Resolución 2365 del 24 de septiembre de 2007 “Por la cual se actualiza el Lineamiento Técnico – Administrativo de Hogares Sustitutos”, en esta normativa se definió el Hogar Sustituto como una modalidad de atención que corresponde a una medida de restablecimiento de derechos denominada “Ubicación en Hogar Sustituto” que a su vez estaba definida en el artículo 59 del Código de la Infancia y de la Adolescencia como “la ubicación del niño, la niña o el adolescente en una familia que se compromete a brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de origen”.
Se resalta en el lineamiento que el Hogar sustituto es una alternativa de vida en familia, en donde se retoma el proyecto de vida de cada niño o niña, se reconstruye y fortalece, buscando a futuro la formación de un ser humano autónomo seguro y con capacidad para enfrentarse a los retos personales, familiares sociales y laborales. El objetivo general de esta modalidad se enmarca en “garantizar a los niños, las niñas y los adolescentes, el MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 15 de 25 restablecimiento y cumplimiento de sus derechos, proporcionándoles protección integral en condiciones favorables, mediante un ambiente familiar sustituto, que facilite su proceso de desarrollo personal, familiar y social que permita superar la situación de vulnerabilidad en que se encuentran.” Como actores que participan en la modalidad Hogar Sustituto, se señalaron los siguientes: - "Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Defensorías de Familia, Comisarías de Familia, Inspecciones de Policía: Autoridades competentes para adelantar el proceso administrativo de restablecimiento de derechos a los niños, niñas y adolescentes, según lo contemplado en los artículos 96, 97 y 98 de Ley 1098/06 y en los Lineamientos Técnicos del Proceso Administrativo de restablecimiento de derechos, resolución 0911/07.
El ICBF brindará Asistencia Técnica al operador de la modalidad y a las madres sustitutas en todos los aspectos relacionados con la garantía de derechos, funcionamiento del servicio y coordinación con los diferentes niveles del ICBF y el SNBF, de acuerdo con lo definido en el presente lineamiento. - Sistema Nacional de Bienestar Familiar: Conformado por todas las entidades y personas públicas y privadas cuya responsabilidad está relacionada con el bienestar de la niñez, la adolescencia y la familia. - Familias: Como corresponsables en la garantía del ejercicio de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes.
“La familia tendrá la obligación de promover la igualdad de derechos, el afecto, la solidaridad y el respeto recíproco entre todos sus integrantes” (artículo 39 Código de la Infancia y la Adolescencia). Subrayas del Despacho - Redes sociales: Se refiere a las redes sociales (familiares, comunitarias e institucionales) de apoyo existentes en el entorno, que se deben movilizar con el fin de vincular los Hogares Sustitutos para ampliar las posibilidades de proyección y contención social de las familias, los niños, las niñas y los adolescentes. - Operadores del Sistema: Organizaciones no gubernamentales contratadas para la prestación del servicio.12 En relación a la vinculación de una familia como Hogar Sustituto, así como de las demás personas u organismos de la comunidad que participan en dicha modalidad mediante trabajo solidario, se destacó que dicha labor es catalogada como contribución voluntaria al desarrollo de la modalidad de atención, la cual no implicaba relación laboral del responsable del hogar con las entidades contratistas ni con las entidades públicas que participen en el desarrollo del mismo.
Nótese que el rol de las madres sustitutas, aunque no se enmarcara dentro de una relación laboral o contractual directa con el ICBF, implicaba el ejercicio de funciones directamente relacionadas con la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, así como con el fortalecimiento del núcleo familiar, labores que se encuentran en plena concordancia con la misión institucional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), orientada a garantizar los derechos de la niñez y promover el bienestar social13.
En tal sentido, es dable afirmar que las madres sustitutas cumplen una función de interés social, al cooperar de manera solidaria con la consecución de los fines esenciales del 12 Numeral 1.3.5 del Lineamiento Técnico – Administrativo de Hogares Sustitutos adoptado por el ICBF mediante Resolución 2365 del 24 de septiembre de 2007. 13 De conformidad con la Ley 75 de 1968.
MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 16 de 25 Estado, tales como la protección de la infancia, la familia y la dignidad humana, y bajo ese entendido su actuar no solo tiene un impacto social significativo, sino que también comporta responsabilidades y deberes propios del ejercicio de una función pública, en el marco de la corresponsabilidad que el Estado promueve para la garantía de los derechos fundamentales, como los de los niños, niñas y adolescentes.
En conclusión, la calidad de particular con funciones ex agente del Estado sí puede desprenderse respecto de la señora CELMIRA BERÍO MENA mientras fungió como madre sustituta del menor MAURICIO VELÁSQUEZ BARBOZA, por lo que el tercer requisito se encuentra acreditado. iv) La culpa grave o el dolo en la conducta del demandado: Para que proceda la imputación de responsabilidad al particular en ejercicio de funciones públicas, es indispensable la configuración de responsabilidad subjetiva, esto es, que se haya actuado con dolo o culpa grave, debiéndose analizar cuidadosamente las circunstancias específicas del caso concreto.
Solo así puede determinarse si los hechos que dieron lugar a la condena contra la entidad estatal son atribuibles subjetivamente al agente involucrado. En ese sentido, corresponde a la Sala examinar, con base en el acervo probatorio obrante en el expediente, si la señora CERLMIRA BERRÍO MENA, en su calidad de madre sustituta, incurrió en una conducta dolosa o gravemente culposa que haya generado el daño cuya reparación fue ordenada judicialmente.
Del análisis de las pruebas trasladadas del proceso de reparación directa, se destaca la copia de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación con ocasión del fallecimiento del menor MAURICIO VELÁSQUEZ BARBOZA, la cual fue archivada por conducta atípica, conforme al artículo 79 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004).
En dicha investigación se concluyó que la muerte del menor fue accidental, causada por asfixia por ahogamiento por sumersión en agua, según el dictamen pericial de necropsia suscrito por el médico de turno, así lo definió el ente investigativo: “CUI 276155001103200880048 Delito: HOMICIDIO Causal por la que se ordena el archivo de las diligencias: CONDUCTA ATÍPICA 1.
Fundamento de la orden Se da inicio a la presente de manera oficiosa en atención a los actos urgente que realizó la Unidad Investigativa de Policía y SIJIN de Riosucio – Chocó, en los que dan cuenta que para el día 25 de noviembre de 2008, siendo las 16:45 horas, fueron informados mediante llamada telefónica por parte del médico de turno del Hospital Juan Bautista Luna […] que ingresó menor de edad, donde por información de las personas que lo habían llevado informaron que el menor se había ahogado a orillas del Río Atrato, en el barrio Makent, donde se le realizaron labores de reanimación pero no presentó signos vitales. […] se procedió a entrevistar a la señora CERMIRA(sic) BERRIO MENA, quien manifestó que ella tenía la menor bajo su responsabilidad como madre sustituta hacía tres años y seis meses, y que para el día de marras, ella se encontraba en su casa con el niño, donde su esposa le preguntó por MAURICIO, por el cual al no verlo empezó a buscarlo en la casa sin encontrarlo, motivo por el cual salió y miró por detrás de la casa, observando la pantaloneta del niño que estaba en la puerta de la cocina, donde empezó a llamar a los vecinos donde le decía que MAURICIO, se le había ahogado, procediendo los vecinos a tirarse al agua hallándole y posteriormente fue que lo llevaron para el Hospital de esta localidad.
MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 17 de 25 Sumado a lo anterior el Informe pericial de necropsia suscrito por el Galeno Doctor JUAN DAVIS LINARES RAMÍREZ, médico del centro de Salud Juan Bautista Luna, concluye diciendo en su dictamen que la manera de muerte definitiva: accidental; la causa de muerte definitiva: asfixia por ahogamiento por sumersión en agua y el mecanismo de muerte: edema pulmonar agudo paro cardiorrespiratorio.
Siendo así las cosas, y teniendo en cuenta el resultado del Protocolo de Necropsia N° 001-2008, no le queda otro camino a este Despacho que darle aplicación a lo estipulado en el artículo 79 del C. de P. Penal (Ley 906/2004), y archiva la misma por CONDUCTA ATÍPICA…”14 De manera adicional, se evidenció que la señora BERRÍO MENA había tenido al menor bajo su cuidado por más de tres años y medio, y que le brindaba los cuidados propios de una familia afectuosa, es por ello que, a la luz de la sana lógica, no podría exigirse de la madre sustituta, una vigilancia exclusiva y permanente sobre el menor MAURICIO VELÁSQUEZ BARBOZA, especialmente cuando en el hogar convivían otros niños que también requerían atención y cuidado.
Esta circunstancia excluye la posibilidad de atribuirle una conducta dolosa o gravemente culposa, pues su actuar se enmarca dentro de los límites razonables del cuidado parental en contextos de múltiples responsabilidades. Así las cosas, no basta con la existencia de una sentencia de instancia que condenó a la Entidad Estatal para que prosperen las pretensiones del medio de control de repetición, es necesario demostrar que el agente actuó con dolo o culpa grave, lo cual no se acredita en este caso.
Al respecto, el Consejo de Estado ha sido claro al señalar que las presunciones contenidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 buscan equilibrar la carga probatoria, sin desconocer el debido proceso ni el principio de igualdad. Además, ha reiterado que el medio de control de repetición, por su naturaleza patrimonial, se rige por el derecho civil, lo que permite la existencia de presunciones, a diferencia del ámbito penal, donde estas están proscritas, así lo sostuvo el Alto Tribunal: “[L]o que pretenden las presunciones es corregir la desigualdad material que llegase a existir entre las partes frente a la prueba, para de esta manera proteger a quien se encuentre en una posición de indefensión respecto de la otra; de manera que, las presunciones contenidas en los citados artículos no implican el desconocimiento del debido proceso de los servidores o ex servidores del Estado, ni mucho menos el quebrantamiento del principio de igualdad15.
Es por esto que, al ser el medio de control de repetición de naturaleza patrimonial se circunscribe al derecho civil, lo que significa que pueden existir presunciones como las consagradas en la Ley 678 de 2001, a diferencia de lo relacionado con lo penal que es de carácter personal, circunstancia que impide la existencia de presunciones16.
Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan 14 Folios 219 a 211 Cuaderno Reparación Directa (2010-00836) 15 “(…) Por lo anterior, cree la Corte que de no haber apelado el legislador a la figura de las presunciones de dolo y culpa grave que consagran las normas acusadas, realmente muy difícil sería la tarea de adelantar con éxito un proceso de repetición contra el agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a una condena de reparación patrimonial en contra del Estado, y también se harían nugatorios los propósitos trazados por el legislador con la expedición de la Ley 678 de 2001, de promover la efectividad de los principios constitucionales de la moralidad, eficiencia y economía en el ejercicio de la función pública”.
Sentencia C – 374 de 2002. 16 Corte Constitucional. Sentencia C- 455 de 2002. MEDIO DE CONTROL: REPETICIÓN RADICADO: 27001 33 33 001 2015 00292 01 DEMANDANTE: INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- DEMANDADO: CELMIRA BERRÍO MENA 18 de 25 incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública. 17 En consecuencia, y dado que el artículo 90 de la Constitución Política establece que la acción de repetición solo procede cuando el daño puede imputarse a una conducta dolosa o gravemente culposa del servidor público, se concluye que en el presente caso no se configura el componente subjetivo requerido, máxime cuando la entidad demandante no cumplió con la carga probatoria exigida, razones por las cuales se confirmará la sentencia de primera instancia. 2.8.
De la condena en costas. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas. Por su parte, el artículo 365 del Código General del Proceso señala que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
En este caso, y teniendo en cuenta que no se comprueban en el expediente las costas causadas y bajo la consideración que la norma no obliga a la condena, si no están acreditadas en el proceso, esta sala se abstendrá de condenar en costas. Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 106 del 12 de agosto de 2013, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue leída y discutida en Sala conforme consta en el acta de la fecha Nº (Impedida) (Firmado eletronicamente) DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada (E) Magistrado (Firmado electronicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 17 Consejo de Estado. Sección tercera. 19 de julio de 2017. Rad 05001-23-33-000-2012-00905-01(52513. C.P Jaime Orlando Santofimio Gamboa.