REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No. 147 Magistrado Ponente: Dr. LARRY YESID CUESTA PALACIOS MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: ILMER MACHUCA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINDEFENSA – EJERCITO NACIONAL RADICACIÓN: 27001333300320220058901 TEMA: DESPLAZAMIENTO FORZADO I. ASUNTO Procede la Sala Segunda de Decisión de este Tribunal, a resolver el recurso de apelación instaurado por la apoderada judicial de la Rama Judicial, contra la Sentencia No. 120 del 02 de agosto del 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES Por conducto de apoderado judicial, los señores ILMER MACHUCA y otros, en ejercicio del medio de control de Reparación Directa, consagrado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 20111, demandaron a la Nación – Ejercito Nacional – Ministerio del Interior, con el objeto de obtener las siguientes: 2.1 Declaraciones y condenas - Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a las entidades demandadas, por el desplazamiento forzado que sufrieron los miembros de la Comunidad Nuevo Olivo ubicado sobre el rio Bojayá y, en consecuencia, se ordene el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales causados. 2.2 Fundamentos fácticos 1 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. Los hechos consignados en la demanda se resumen de la siguiente manera: El 09 de mayo de 2020, en la comunidad Nuevo Olivo, ubicada sobre el rio Bojayá, del municipio de Bojayá, incursionaron grupos al margen de la ley (el Clan del Golfo y ELN) quienes llegaron imponiendo el terror, miedo, zozobra, amenazas, pánico, a las comunidades arriba señaladas, indicando que eran los dueños del territorio, que eran los que mandaban en la zona porque al Estado, en especial al Ejército le había quedado pequeño ese territorio.
Manifiestan los demandantes que, a raíz de los hechos relatados anteriormente, los pobladores de la comunidad Nuevo Olivo, ubicado en el rio Bojayá en el Municipio de Bojayá, fueron desplazados forzadamente de sus comunidades a la comunidad Tawa (Bojayá), del mismo municipio, el 09 de mayo de 2020 hasta noviembre 2021, para proteger sus vidas e integridad física. 2.3 Contestación de la demanda Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional En contestación allegada dentro de la oportunidad, la apoderada de la accionada se opuso a las pretensiones de la demanda, y propuso las excepciones de falta de requisito de procedibilidad, caducidad de la acción, eximente de responsabilidad, inexistencia de nexo causal, falta de legitimación de la causa por pasiva, inexistencia probatoria de los daños materiales y falta de medios probatorios para establecer falla del servicio. 2.4 Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante sentencia Nº 120 del 02 de agosto del 2023, resolvió declarar la responsabilidad patrimonial y administrativa de la Nación – Mindefensa - Ejercito Nacional y condenarla al pago de perjuicios morales favor de los demandantes.
Para arribar a la anterior conclusión, el a quo refirió en la providencia, que: “(…) El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable,” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración. (…) Para el despacho, se encuentra acreditado el daño alegado en la demanda, consistente en el desplazamiento forzados sufrido por las comunidades indígenas del Municipio de Bojayá en el mes de mayo del año 2020 hasta el mes de noviembre de 2021, corroborada no solo por la realidad que azotaba a dicha región, desde años anteriores tal como lo indico la alerta temprana Nº 011-18 REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. emitida por la Defensoría del Pueblo, que demuestra la situación de riesgo que se encontraba dicho Municipio.
(…) Como se anunció líneas atrás, a la responsabilidad extracontractual del Estado requiere para su configuración la existencia de un título jurídico que puede ser subjetivo (falla del servicio) o de naturaleza objetiva como el riesgo excepcional y el daño especial, este último estructurado sobre la noción del quebrantamiento de las cargas públicas.
Para que se configure la responsabilidad resulta necesario señalar que si bien el fundamento de la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la ejecución de conductas punibles a cargo de personas al margen de la ley, se centra en la transgresión a la obligación de garantía de los derechos, también resulta cierto que como ha indicado el Consejo de Estado: (…) Conforme a lo señalado, para que el Estado deba responder por incumplir con el deber de protección y seguridad a determinada población, a un grupo de personas, a un ciudadano o a sus bienes, en principio, debe existir requerimiento previo a la autoridad.
No obstante, dicho requerimiento no es necesario cuando la situación de amenaza es conocida por la autoridad. En ese orden de ideas, entiende esta célula judicial que de conformidad con las pruebas recaudadas se logra establecer que efectivamente el daño irrogado a la demandada es atribuible a ella, dado a que se logró demostrar la falla en el servicio por parte de las autoridades, por la falta de protección de las comunidades Indígenas del municipio de Bojayá, específicamente en la comunidad de Nuevo Olivo, que se encontraban en situación de riesgo, destacando el hecho de que el riesgo o amenaza era conocida por las autoridades”. 2.5 El recurso de apelación La NACIÓN – MINDEFENSA – EJERCITO NACIONAL inconforme con la decisión anterior, presentó recurso de apelación, solicitando revocar la sentencia de primera instancia, para lo cual señaló que “(…) En el caso concreto, el juez pretende endilgar una responsabilidad absoluta por los hechos descritos en la demanda, sin tener presente que el contenido obligacional de la institución no impone a la administración deberes estrictos de resultado, pues es entendido que, si bien está llamado a impedir tales conductas, es preciso verificar en cada caso particular si se trató de situaciones previsibles y evitables.
No comparte la defensa las argumentaciones del despacho pues manifiesta que se configuro la responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad de riesgos extraordinarios que atentan contra la integridad física y la seguridad personal, que sólo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo extraordinario era conocido y existían posibilidades razonables de impedir REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. su materialización. El Ejército Nacional ha desplegado todo su accionar en cubrir las necesidades de seguridad de la población, El ejército desarrolla un sinfín de estrategias para, lograr llegar a todos los rincones del territorio colombiano, para proteger la vida, honra y bienes juicamente protegidos de los habitantes del territorio nacional, sin embargo, no se puede desconocer que es totalmente imposible estar en cada lugar, pues la actividad que se desarrolla es de medios y no de resultados.
No podríamos hablar de omisión por parte de la entidad que represento pues como se manifestó anteriormente mediante operaciones militares el ejército está contrarrestando el accionar de los grupos delincuenciales que ponen en amenaza la población. Esta situación es determinante para resaltar que resulta imposible para la administración cubrir todas las necesidades de seguridad demandadas por la población. Tal como lo indica el Consejo de Estado en sentencia de fecha 31 de octubre de 2007, radicado Nro. 2000123310003494-01.
(…) Así pues, para configurar la falla del servicio debe probarse que el daño se hubiere producido como consecuencia de una violación –conducta activa u omisiva- del contenido obligacional, determinado en la Constitución Política y en la ley, a cargo del Estado, lo cual resulta de la labor de diagnóstico que adelanta el juez en relación con las falencias en las cuales hubiere incurrido la Administración y se constituye en un juicio de reproche.
Por su parte, en ese campo la entidad pública demandada podrá exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación no constituyó una vulneración a ese contenido obligacional que le era exigible, es decir que acató los deberes a los cuales se encontraba obligada o si demuestra que el nexo causal era apenas aparente, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho exclusivo y determinante de la víctima o hecho también exclusivo y determinante de un tercero. El elemento imputabilidad del daño, exige que quien pretenda su reparación pruebe que éste guarda relación o conexidad con alguna autoridad de la administración, es decir que él mismo tuvo como causa el incumplimiento en el funcionamiento normal del servicio, entendido tal incumplimiento como aquel que tiene ocurrencia por debajo del nivel medio que se espera del servicio, variable según su misión y según sus circunstancias; concluyendo que el juez " para decidir en cada especie, si hay falla o no, él se pregunta. lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo cuenta de la dificultad más o menos grande de su misión, de las circunstancias del lugar, de los recursos de que disponía el servicio en personal y en material, etc." Como se puede evidenciar no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad de mi representada por que existe el rompimiento del nexo causal exonerativo del hecho de un tercero. Causal excluyente junto con el nexo causal que no fue analizada a profundidad por el juez en sus argumentaciones.
En el presente caso, aparece plenamente acreditado que el evento dañoso sufrido por los demandantes se originó en el hecho de un tercero como el propio apoderado de la parte actora lo reconoce, cuando afirma que las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, se debieron a acciones perpetradas por la delincuencia organizada, ello equivale a reconocer que el hecho del tercero REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. recoge todo el título de imputación jurídica, sin que nada quede para atribuirle a la administración por deficiente funcionamiento del servicio.
Para finalizar es importante enfatizar que no es esta la entidad llamada a responder por los hechos victimizante perpetrados por los grupos armados, el Gobierno Nacional ha implementado políticas de indemnización y reparación integral, para los desplazados por la violencia en Colombia las cuales se encuentran establecidas en las leyes 975 de 2005 y 1448 de 2011.
(…)”. 2.6 Alegatos de conclusión en segunda instancia No hay constancia en el expediente que las partes hayan alegado de conclusión y que el Ministerio Público haya emitido su concepto en el presente asunto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del presente proceso, en virtud del recurso de apelación incoado en contra de la reseñada sentencia, conforme lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA2.
De igual forma, según lo previsto por el artículo 328 del Código General del Proceso3, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 3.2 Problema jurídico En atención a los cargos del recurso de alzada, compete a esta Sala resolver el problema jurídico que consiste si existió o no una falla en la prestación del servicio imputable a la entidad demandada4. 3.3 Pruebas Las pruebas allegadas al proceso de la referencia son las siguientes: Copias de cedulas y registros civiles de nacimiento de los demandantes. Copia del Registro Único de Victima (Rut) de los demandantes, en calidad de declarantes por desplazamiento forzado. 2 Con anterioridad a la expedición de la citada Ley, las demandas incoadas en ejercicio de la acción de reparación directa, sustentadas en los títulos de imputación “privación injusta de la libertad, error jurisdiccional o defectuoso funcionamiento de la Administración de Justicia”, estaban asignadas en primera instancia a los Tribunales Contencioso Administrativos, al establecerlo así el auto del 9 de septiembre de 2008, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, pues se adujo en aquél proveído, que, para efectos de conocer dichos temas, debía observarse el factor orgánico, a través del cual se asignaba su conocimiento a los Tribunales Administrativos y al Consejo de Estado, en primera y segunda instancia, respectivamente, sin parar mientes en el factor cuantía, el cual, en la actualidad, en vigencia del CPACA, es el factor que se tiene en cuenta para asignar el conocimiento de estos asuntos. 3 El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. 4Conforme al artículo 328 del Código General del Proceso la decisión se adoptará bajo los lineamientos del principio de congruencia. Ver sentencia del Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Magistrado Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas Bogotá, D.C. del veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-36-000-2016-01320-02 (60905) REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. Alerta Temprana N° 011-18 de fecha: 24 de enero de 2018, emitida por la Defensoría del Pueblo. Respuesta Oficio No. 112 del 03 de mayo de 2023, en la cual la Cruz Roja colombiana manifiesta que la Institución no desarrolló o implementó acciones con relación al desplazamiento de la comunidad Nuevo Olivo sucedida entre el 09 de mayo de 2020 y noviembre de 2021. Respuesta al oficio NºOFI23-0005-MDN-DAL-GGC-CH, del Ejercito Nacional, indicando las acciones tomadas en torno a las Alertas Tempranas 011-2018 y 0162021. Actividades Operativas contra el ELN Y CLAN DEL GOLFO EN EL CHOCO CON INJERENCIA EN EL MUNICIPIO DE BOJAYÁ (ESTADÍSTICA, INFORME DE OPERACIONES, EXTRACTOS DE NOTICIAS). 3.4 Caso concreto Procederá la Sala a pronunciarse respecto al recurso de apelación efectuados por la NACIÓN – MINDEFENSA – EJERCITO NACIONAL, entidad condenada en este asunto, de la siguiente forma: Dice la parte demandada - NACIÓN – MINDEFENSA – EJERCITO NACIONAL que: “(…) No comparte la defensa las argumentaciones del despacho pues manifiesta que se configuro la responsabilidad por omisión frente al incumplimiento de competencias precisas y preexistentes en materia de protección y seguridad de riesgos extraordinarios que atentan contra la integridad física y la seguridad personal, que sólo puede predicarse en la medida en que se acredite que el riesgo extraordinario era conocido y existían posibilidades razonables de impedir su materialización. (…)”.
En efecto, frente a supuestos en los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia hubiere sido determinante la omisión de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, el Consejo de Estado ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado y, de otro, el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto.
Una vez se ha establecido que la entidad responsable no ha atendido el respectivo contenido obligacional o lo ha hecho de forma deficiente o defectuosa, esto es ha omitido el cabal cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha asignado, resulta menester precisar si dicha falencia ha tenido, o no, relevancia jurídica dentro del proceso causal de producción del daño, atendiendo las exigencias derivadas de la posición de garante.
REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que cuando a la Administración Pública se le ha impuesto el deber jurídico de evitar un resultado dañoso, aquella asume la posición de garante en relación con la víctima, razón por la cual, de llegarse a concretar el daño, éste resultará imputable a la Administración por el incumplimiento de dicho deber5.
Con fundamento en lo anterior, forzoso resulta concluir que los elementos cuya concurrencia se precisa para que proceda la declaratoria de responsabilidad administrativa por omisión y, por ende, para que se concluya que la Administración desconoció la posición de garante que el ordenamiento jurídico le impuso, son los siguientes: i) la existencia de una obligación normativamente atribuida a una entidad pública; ii) la falta de atención o la atención irregular o inoportuna de dicha obligación por parte de la Administración en el caso concreto y iii) la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño. En este caso, y según los argumentos expuestos por el apelante, encuentra la Sala que, en efecto, el a quo realizó un estudio generalizado de la responsabilidad del Estado, radicada en cabeza del Ejército Nacional, por las siguientes razones: En el expediente se encuentra la ALERTA TEMPRANA DE INMINENCIA No 011- 18 del 24 de enero del 2018 emitida por la Defensoría del Pueblo, debido al elevado riesgo para la población civil de la comunidad de Nuevo Olivo ubicado sobre el rio Bojayá, entre otras, del Municipio de Bojayá – Departamento del Chocó. Lo anterior, debido al riesgo de una disputa territorial entre el Ejército de Liberación Nacional (ELN) y el grupo armado ilegal Auto Defensas Gaitanistas de Colombia –AGC-, hacia los territorios que eran controlados por las FARC-EP, con una alta probabilidad de confrontación armada en territorio de las comunidades afrocolombianas pertenecientes al Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral del Atrato –COCOMACIA- y los resguardos indígenas de éstos municipios.
Sobre el escenario del riesgo de inminencia, la Defensoría del Pueblo manifestó textualmente en la alerta temprana que: “La actual la disputa armada entre las AGC y el ELN, viene afectando directamente a la población étnica del Chocó, lo que se expresa en el aumento de acciones de carácter selectivo y colectivo como: amenazas, intimidaciones y 5 “… cuando la conducta es, en cambio, una omisión, la relación de causalidad no es sólo insuficiente, sino, incluso, innecesaria (…) Y existirá imputación del resultado cuando el omitente tenía el deber jurídico de evitar el resultado lesivo, poseyendo la acción —debida— omitida capacidad para evitarlo.
En el momento de comprobar esta última cuestión (la capacidad evitadora de la acción omitida) se examina si existe relación de causalidad entre la acción omitida y el resultado producido. Pero obsérvese bien: no es una relación de causalidad entre la omisión y el resultado, sino entre la acción (que, a diferencia de la omisión, sí tiene eficacia causal) no realizada y el resultado; y, además, es una causalidad meramente hipotética, entre una acción imaginada que no ha llegado a producirse y un resultado efectivamente acontecido.
Los problemas fundamentales que se plantean, pues, en sede de omisión (y que son problemas de imputación), son la determinación de cuándo existe el deber jurídico de evitar el resultado (en definitiva, la determinación de cuándo se encuentra la Administración en posición de garante de la víctima) y la concreción del grado de capacidad evitadora del resultado que exigimos a la acción omitida, partiendo de valoraciones normativas, para imputar el resultado a la omisión”.
Cfr. MIR PUIGPELAT, Oriol, La responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, cit., pp. 242-244. REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. señalamientos contra la población civil y autoridades étnicas, muertes selectivas, masacres, restricciones a la movilidad, reclutamiento y utilización ilícita de NNAJ, confinamientos y desplazamientos forzados, previendo que se extienda este repertorio de violencia hacia la región del Atrato Medio como mecanismo para obtener el control poblacional y territorial de la región por parte de las AGC y el ELN.” Adicionalmente a lo anterior, la Defensoría del Pueblo indicó lo siguiente: “Luego de la salida de las FARC-EP, son recurrentes los llamados por parte de las comunidades étnicas de Bojayá, Medio Atrato y Vigía del Fuerte exigiendo la presencia regular de la fuerza pública en las cuencas de los ríos Bebará, Bebaramá, Bojayá, Murrí, Napipí y Opogadó. Temen que se perpetren violaciones a sus derechos fundamentales, en razón de la estrategia expansiva desarrollada por las AGC hacia la región del Atrato Medio.
Actualmente, se evidencia un fuerte despliegue de los organismos de seguridad del Estado alrededor del ETCR, situación que no ocurre en las extensas zonas rurales dejadas por las FARC-EP, en las que se registran incursiones recientes de grupos armados ilegales y la perpetración de acciones delincuenciales (hurtos) contra personas que se movilizan en lanchas o botes por el rio Atrato.
A raíz de lo descrito, las comunidades de las cuencas señaladas, han señalado que de persistir la dicha situación procederán a desplazarse de manera masiva”. En vista de las graves circunstancias advertidas, la Defensoría del Pueblo le realizó las siguientes recomendaciones al Ministerio de Defensa Nacional: “(…) 2. Al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional, adoptar medidas efectivas para prevenir violaciones masivas a los Derechos Humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario por parte de grupos armados ilegales y garantizar condiciones de seguridad en las zonas identificadas en riesgo, particularmente las cuencas de los ríos Bebará y Bebaramá, en el municipio de Medio Atrato, y ríos Bojayá, Napipí y Opogadó, en el municipio de Bojayá. Lo anterior, en razón al interés expansivo de las AGC, El ELN y otros grupos armados ilegales en hacerse al control de los territorios dejados por las FARC- EP. 3.
A la Fuerza Pública, aplicar de manera rigurosa el contenido de las Directiva 16 de 2006 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, en desarrollo de los principios constitucionales de autonomía, donde se hace expresa alusión a la coordinación que debe proceder entre autoridades indígenas y Fuerza Pública cuando ésta pretenda ingresar al territorio de jurisdicción indígena, debiendo existir contacto previo con la autoridad tradicional correspondiente. 4.
A la Fuerza Pública aplicar de manera rigurosa el contenido de las Directiva 07 de 2007 expedida por el Ministerio de Defensa Nacional, en desarrollo de una política de reconocimiento, prevención y protección de los DDHH de las comunidades negra y afrodescendientes, particularmente, en la toma medidas preventivas para procurar la integridad de las comunidades durante la ejecución REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. de operaciones militares y policiales en sus territorios y para dar estricta aplicación de las normas del Derecho Internacional Humanitario.
(…)” De acuerdo con lo previamente expuesto, es claro que, la Defensoría del Pueblo, alertó sobre la grave situación de riesgo que imperaba en la comunidad ubicada sobre el rio de Bojayá, entre otras, del municipio de Bojayá – Departamento del Chocó, y advirtiendo además sobre los desplazamientos que podrían originarse a causa de la misma.
Fue clara y contundente la Defensoría del Pueblo al advertir sobre el posicionamiento hegemónico del ELN y AGC (grupo armado ilegal) en esos territorios, mientras se presentaba una marcada ausencia de la Fuerza Pública en la zona. Bajo ese contexto, por demás grave, la Defensoría del Pueblo le recomendó al Ministerio de Defensa Nacional, implementar y fortalecer operativos de registro y control de la Fuerza Pública, con el fin de neutralizar el accionar de los grupos armados ilegales y garantizar la seguridad y la protección de los Derechos Humanos de sus habitantes.
En respuestas al oficio No. OFI23-05-MDN-DAL-GCC-CH el ejército Nacional manifiesta que en atención a las alertas temprana: 011-2018, cuya localización geográfica en riesgo se emite sobre tres municipios Medio Atrato y Bojayá, localizados el Departamento del Chocó y Vigía del Fuerte perteneciente al Departamento de Antioquia. Han sido la de realizar operaciones terrestres unificadas con las tareas de estabilidad y defensivas, sobre zonas pobladas y comunidades indígenas y afrodescendientes, cercanas al municipio de Bojayá, actuando siempre bajo la aplicación de los DDHH y el DIH, con el propósito de atender las necesidades de orden público que se puedan presentar.
Además, manifiesta que en la verificación del archivo operacional para el mes de abril, mayo y junio del 2020, se pudo evidenciar que en el Municipio de Bojayá, se han realizado 4 operaciones así: OPERACIÓN ANDRÓMEDA No.019 que dio inicio el 01 de abril 2020 y finalizó el 30 de abril de 2020; OPERACIÓN ARMAGEDÓN No.027 que dio inicio el 30 de abril de 2020 y finalizó el 03 de mayo de 2020;
OPERACIÓN MANÚ No.028 que dio inicio el 01 de mayo de 2020 y finalizó el 31 de mayo de 2020 y la OPERACIÓN JACOBO No.034 que dio inicio el 01 de junio de 2020 y finalizó el 30 de junio de 2020. Sin embargo, encuentra la sala que las pruebas obrantes en el plenario no dan cuenta de que el Ejército Nacional, haya cumplido las recomendaciones efectuadas por la Defensoría del Pueblo a través de la ALERTA TEMPRANA DE INMINENCIA N° 011-18 del 24 de enero de 2018; y que hayan hecho presencia en la comunidad como para evitar que su desplazamiento.
Adicionalmente, se soporta la responsabilidad deprecada, con las declaraciones extraproceso rendidas por los señores Yilmar Becheche Chamì y Aquilino Becheche Manyoma según las cuales, la comunidad ubicada sobre el rio de REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS.
Bojayá se desplazó debido a las amenazas de los grupos ilegales al margen de la ley. Sobre el minuto 38 de la audiencia de pruebas celebrada el día 18 de mayo de 2023 el señor Yilmar Becheche Chamí manifestó: “(…) PREGUNTADO: ¿Usted qué sabe sobre esos hechos de desplazamiento de esa comunidad en el 2020? CONTESTÓ: La comunidad indígena de Nuevo Olivo fueron desplazados el 09 de mayo de 2020 porque hubo enfrentamiento entre los dos grupos ilegales como el Clan del Golfo y el ELN, ese día la comunidad fue desplazada a la comunidad de Tagua, a mi comunidad.
Yo soy una persona que conozco la situación de la comunidad de Nuevo Olivo, el combate fue cerca de la comunidad, dejaron todas las casas abandonadas, los utensilios de cocinas los dejaron abandonados, las fincas también. La parte DEMANDANTE PREGUNTA: ¿Sírvase decirle al despacho si sintió presencia constante de la fuerza pública? CONTESTÓ: No existió ni presencia, ni acompañamiento en ningún momento de la fuerza pública.
Dejaron sola a la comunidad como si no hubiéramos existido como pueblo. PREGUNTADO: ¿Sírvase decirle al despacho a que se dedicaban los miembros de la comunidad antes del desplazamiento? CONTESTÓ: La comunidad antes del desplazamiento siempre hemos vivido de su pan coger, de sus productos, de su pesca, de su casería, con eso sobrevivimos en la comunidad.
PREGUNTADO: ¿Después del desplazamiento tuvieron acompañamiento de la fuerza pública? CONTESTÓ: Nunca, no acompañaron, solo recibimos una ayuda de parte de la alcaldía, personería, pero el ejército no apareció por allá. PREGUNTADO: ¿Antes del desplazamiento existió alguna amenaza o ataque por grupos ilegales? CONTESTÓ: Si, en la comunidad, amenazas, porque algunos de ellos viven en la comunidad de civiles venían a informar en este momento se están preparando para combatir con los otros grupos el ELN, el Clan del Golfo, ellos enviaban esas razones a la comunidad y nosotros nos sentíamos amenazados porque nos dábamos de cuenta que las cosas se iban a empeorar y pensábamos también que con ese enfrentamiento iba a ver desplazamiento.
PREGUNTADO: ¿Qué observa usted que haya hecho la fuerza pública para evitar que grupos ilegales hagan esas cosas? CONTESTÓ: La fuerza pública en este momento no ha hecho nada, porque no ha habido ni presencia allá en el territorio, hasta el momento no hemos visto nada, el territorio todavía sigue en lo mismo, la situación está lo mismo porque hay presencia de los dos grupos ilegales.
PREGUNTADO: ¿Sírvase decirle al despacho como ha afectado ese desplazamiento a la comunidad de Nuevo Olivo? CONTESTÓ: Se afectó notablemente por el tema de la educación, las fincas se perdieron, la caza, se perjudicaron los niños, se perdió la seguridad alimentaria, se perdió todo lo que teníamos en la comunidad. PREGUNTADO: ¿Sírvase decirle al despacho si antes del desplazamiento la comunidad solicitó protección a la fuerza pública? CONTESTÓ: La comunidad solicitó verbalmente, no por escrito.
Nos dirigimos a aun comándate del ejercito informando la situación que se viene causado en la comunidad o en los ríos. Diciendo que nosotros en estos momentos tenemos una crítica amenaza en rio Bojayá, en la REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. comunidad de Nuevo Olivo en donde los dos grupos como nosotros les decimos los infiltrados han dicho que en el momento van a tomar el pueblo por esa razón solicitamos verbalmente al comándate para que hubiera acompañamiento del ejercito allá, pero en el momento no hubo nada, como si nosotros no existiéramos también, y esa solicitud que nosotros hicimos o pasó nada.
PREGUNTADO: ¿Sírvase decirle al despacho si después del año 2020 ha existido enfrentamiento en su territorio y qué daño han sufrido? CONTESTÓ: Después del desplazamiento del año 2020 no ha habido enfrentamiento hasta este momento, si ha habido presencia, pero no enfrentamiento. La parte DEMANDADA PREGUNTA: ¿Usted nos puede expresar a cuánto tiempo está la comunidad Tagua a la comunidad que sufrió el desplazamiento al que usted se refiere? CONTESTÓ: De Tagua a llegar Nuevo Olivo tiene 3 hora para llegar en motor.
PREGUNTADO: ¿Y a cuánto tiempo se encuentra las comunidades Tagua y Nuevo Olivo del municipio de Bojayá? CONTESTÓ: Del municipio a Tagua son 6 horas. PREGUNTADO: ¿Y de Bojayá a la comunidad de Nuevo Olivo? CONTESTÓ: De cabecera Municipal de Bojayá (Bella Vista) hacia Nuevo Olivo son 9 horas. PREGUNTADO: ¿Precísenos por favor la fecha en que se dirigieron al comandante del ejército y a qué comandante se refiere usted? CONTESTÓ: La verdad que yo no le pregunté el nombre, pero si estuve hablando, me dijeron que era un comandante, eso fue como en la calle, la verdad es que no me recuerdo la fecha, como yo no sabía de esta audiencia que iba a tener.
Sobre la hora con diez minutos de la audiencia de prueba celebrada el día 18 de mayo de 2023, el señor Aquilino Becheche Manyoma manifestó: “PREGUNTADO: El despacho le pregunta ¿Qué sabe usted sobre el desplazamiento que hubo en esa comunidad (Nuevo Olivo) en el año 2020? ¿Cómo se desplazaron y todo lo que sabe sobre eso? CONTESTÓ: Se desplazaron en mayo de 2020 en la comunidad de Nuevo Olivo, ubicada en el rio Bojayá. PREGUNTADO: ¿Para dónde se desplazaron? CONTESTÓ: para Tagua, allí ellos se desplazaron por el conflicto armado, por el enfrentamiento y por las amenazas también. La parte DEMANDANTE PREGUNTA: ¿Sírvase decirle al despacho si sintió presencia constante de la fuerza pública? CONTESTÓ: No, porque allá no ha existido nadie, ni presencia, ni acompañamiento de la fuerza pública, pero nosotros le habíamos dicho a ellos y simplemente acompañaron la personería del municipio.
PREGUNTADO: ¿Sírvase decirle al despacho a que se dedicaban los miembros de la comunidad de Nuevo Olivo antes del desplazamiento? CONTESTÓ: Nosotros allá trabajábamos sembrando maíz, arroz, la pesca, hacíamos de todo, pero a través de eso ya se perdió. PREGUNTADO: ¿Antes del desplazamiento usted tiene conocimiento si existió alguna amenaza por el grupo ilegal? CONTESTÓ: Si, porque antes de eso ellos llegaban ahí y amenazaban diciéndoles a los indígenas que ellos eran dueños del territorio y que no querían a los indígenas ahí porque ellos iban a hacer un enfrentamiento y la comunidad les decía que ellos no se iban a mover para ninguna parte de ahí de la comunidad REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. y de ahí ellos nos amenazaron que, si no nos movíamos de ahí, ellos no respondían.
PREGUNTADO: ¿Sírvase decirle al despacho como afectó el desplazamiento a la comunidad de Nuevo Olivo? CONTESTÓ: Desde ese momento las fincas, las cosechas, el maíz lo dejamos en el monte, perdimos la pesca, perdieron el estudio los muchachos, perdimos todo, mejor dicho”. Además de lo expuesto, no se aportó prueba alguna que demostrara, que el Ejército Nacional desplegó acciones de inteligencia y contrainteligencia, que le permitieran anticiparse y disuadir cualquier acción armada proveniente de grupos armados ilegales, tal como lo había recomendado la Defensoría del Pueblo.
En ese orden de ideas, no se puede arribar a ninguna otra conclusión que, el desplazamiento forzado del que fueron objeto los demandantes, le es imputable al Ejército Nacional a título de falla en la prestación del servicio, pues a pesar de haber sido advertido de la inminente situación de riesgo en la que se encontraba la Comunidad ubicada sobre rio Bojayá. Las pruebas documentales y la testimonial practicada en primera instancia, le permiten a la Sala concluir que: El Ejército Nacional no cumplió con las recomendaciones de la ALERTA TEMPRANA DE INMINENCIA 011-18 del 24 de enero de 2018, que le imponían la obligación de fortalecer y adelantar operaciones militares en el Comunidad ubicada sobre rio Bojayá, con el fin de neutralizar los actos terroristas de los grupos armados ilegales que imperan en la zona.
Las circunstancias que rodearon el desplazamiento forzado del que fueron víctimas los habitantes del Comunidad Nuevo Olivo ubicado sobre rio Bojayá, están revestidas de gravedad, pues la población estaba sometida no solo a confinamientos, sino también a amenazas contra su vida, por lo que tuvieron que soportar la zozobra ocasionada por estar bajo el imperio de grupos armados al margen de la ley, sin la presencia del Estado.
No solo eso, sino también que, no tuvieron garantías, ni acompañamiento alguno durante el desplazamiento, y, además, sin posibilidades de retorno, dejando todas sus pertenencias abandonadas a la merced de los grupos ilegales. En virtud de ello, el juez de primera instancia, reconoció la suma de dinero equivalente a 50 SMLMV, para cada uno de los demandantes.
Para la Sala, lo dicho por el a quo se acompasa al criterio actual del Honorable Consejo de Estado en casos similares, en los que ha tasado el perjuicio en 50 SMLMV6. 6 Véase, por ejemplo, Consejo de Estado Sala de lo contencioso Administrativo Sección tercera Subsección c Magistrado Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado número: 25000-23-36-000-2016-01320-02 (60905) - Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 2 de marzo de 2022 Referencia: Acción de grupo Radicación: 76001-23-33-000-2017-01845-01 (64094) (AG) – Acción de grupo - radicación número: 810012339000201500025 01 (63303) Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintidós (2022).
REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. Ahora bien, encuentra la Sala que no hay pruebas en el expediente que los demandantes: FULVIA ORTEGA DORIGAMA, MARIA YANCELINA ROJAS, REINALDO DUMASA DORIGAMA, CRIMELIA TRIPICAY SOTELLO, SERBIO DUMASA CANSARI, JUNIER DUMASA DORIGAMA Y CRISTINA CUNAMPIA DUMASA, se hayan desplazado de la comunidad de Nuevo Olivo ubicado sobre rio Bojayá, el 9 de mayo del 2020, por lo que se les negará las pretensiones de la demanda y se modificará el numeral segundo de la sentencia 120 del 02 de agosto del 2023, la cual quedará así: “SEGUNDO: CONDENAR al NACIÓN- MINDEFENSA- EJERCITO NACIONAL- a pagar a favor de cada uno de los demandantes los perjuicios solicitados por concepto de daño moral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Niéguese las pretensiones de la demanda a los señores: FULVIA ORTEGA DORIGAMA, MARIA YANCELINA ROJAS, REINALDO DUMASA DORIGAMA, CRIMELIA TRIPICAY SOTELLO, SERBIO DUMASA CANSARI Y CRISTINA CUNAMPIA DUMASA”. 3.5 Costas El Honorable Consejo de Estado, en providencia del 21 de mayo de 2020, siendo C.P. el Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, expediente 11001-03-15-000- 2020-01231-00, respecto a la condena en costas dijo: “A partir de la entrada en vigencia del CPACA, la orientación sobre la disposición o decisión acerca de la condena en costas abandona la cláusula sobre valoración subjetiva de la conducta de las partes, introducida por la Ley 446 de 1998, y su criterio se torna objetivo.
En efecto, el CPACA estableció, desde su promulgación y una vez entrado en vigencia, la remisión al C.P.C., codificación que, a su vez, fue sustituida, desde el 1º de enero de 2014, por el C.G.P. Lo que también tuvo que ver en materia de costas. Esta sustitución normativa operó no solo en lo que atañe a la liquidación y ejecución de las costas, como pareciera desprenderse del tenor literal del artículo 188 del CPACA, sino que también alcanzó lo sustancial en cuanto a la disposición o decisión sobre las mismas.
( ) Remitiéndonos a los términos del artículo 188 del CPACA, es necesario insistir en que el fallador está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto fracasadas sus pretensiones procesales y, en consecuencia, condenar cuando aparezca acreditada probatoriamente su causación. En efecto, la norma es clara al establecer que «la sentencia dispondrá sobre la condena en costas».
Por tal razón, en cada caso es necesario analizar la situación que se presenta con miras a que sea probatoriamente sustentable. (RESALTAMOS). El referido artículo 365 del C.G.P. dispone: (…) REFERENCIA: 27001333300320220058901 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACTOR: ILMER MACHUCA Y OTROS CONTRA: NACIÓN – MINDEFENSA Y OTROS. Así las cosas, no es necesario valorar la conducta procesal de la parte vencida en el proceso para determinar si procede o no condenarla a pagar costas, pues, como se tiene establecido, el criterio de su imposición es objetivo; además, como lo ha sostenido esta subsección”.
No encuentra la Sala probado que se haya incurrido en costas, razón por la cual no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral segundo de la sentencia 120 del 02 de agosto del 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó, el cual quedara así: “SEGUNDO: CONDENAR al NACION- MINDEFENSA- EJERCITO NACIONAL- a pagar a favor de cada uno de los demandantes los perjuicios solicitados por concepto de daño moral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Niéguese las pretensiones de la demanda a los señores: FULVIA ORTEGA DORIGAMA, MARIA YANCELINA ROJAS, REINALDO DUMASA DORIGAMA, CRIMELIA TRIPICAY SOTELLO, SERBIO DUMASA CANSARI Y CRISTINA CUNAMPIA DUMASA”.
SEGUNDO: se confirmará en todo lo demás la sentencia apelada TERCERO: Sin condena en costas CUARTO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.