27001-33-33-003-2020-00133-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

SENTENCIA No. 123 RADICADO: 27001333300320200013301 DEMANDANTE: GRACIELA MATALLANA VIVAS DEMANDADO: MUNICIPIO DE QUIBDÓ MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: NIVELACIÓN SALARIAL Y PRESTACIONAL MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO PRONUNCIAMIENTO 1. La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó resuelve la apelación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021, a través de la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Quibdó, negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Tesis de la parte demandante; 2.2. Tesis de la parte demandada; 2.3. Sentencia de primera instancia; y, 2.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 2.1. Tesis de la parte demandante 2. La señora GRACIELA MATALLANA VIVAS, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del MUNICIPIO DE QUIBDÓ, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios de fecha 31 de octubre de 2019 y 14 de abril de 2020 expedidos por la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó y el Municipio de Quibdó, respectivamente, y, como consecuencia de lo anterior, se condene al ente territorial demandado a pagar la diferencia salarial y prestacional causada entre el cargo de profesional universitario por ella desempañado, desde el 28 de enero de 2009 hasta la fecha y el cargo de auxiliar administrativo en el cual fue nombrada, así como la diferencia salarial y prestacional entre el cargo de auxiliar administrativo y las funciones de pagadora que desempeña y que corresponden al nivel profesional. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones, las cuales se trascriben con todo y errores: “Solicito la nulidad del oficio del 31 de octubre de 2019, expedido por el señor JHON JAIRO MENA HURTADO, en su condición de líder del área administrativa y financiera SEMQ. Solicito la nulidad, del oficio del 14 de abril de 2020, expedido por el señor alcalde de Quibdó, señor Martin Sanchez (sic) Valencia, mediante el cual negó Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co la reclamación administrativa presentada por mi representada señora GRACIELA MATALLANA VIVAS, frente a la diferencia salarial y prestacional existente entre el cargo de auxiliar administrativo y las funciones de pagadora que corresponde al nivel profesional.

Y que, como consecuencia de las nulidades anteriores, se condene al municipio a pagar la diferencia salarial y prestacional existente entre los cargos de auxiliar administrativo y profesional universitario desde el 28 de enero de 2009 a la fecha”. 4. En la demanda se relataron como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, los que a continuación se sintetizan, incluso con errores: “PRIMERO: El 25 de mayo de 1994, mediante la resolución No. 756, el gobernador del Chocó, nombró a mi representada en el cargo de auxiliar administrativo en el fondo educativo regional - FER, vigente para esa época, dependencia del Ministerio de Educación Nacional, con presencia en los departamentos.

Y se posesionó el 3 de junio de 1994. (ver folios 15 y 16).

SEGUNDO: Mediante decreto No. 016 del 09-I de 2008, fue incorporada a la nueva planta de personal administrativo del Municipio de Quibdó, esto en virtud al proceso de certificación de la educación que recibió el municipio de Quibdó. Y tomo posesión el 11 de marzo de 2008, para ejercer funciones como auxiliar administrativo en la Institución Educativa SANTO DOMINGO SAVIO.

(ver folios 17 y 18).

TERCERO: EI 27 de enero de 2009, la secretaria de Educación Municipal de Quibdó, le comunicó a mi representada, la decisión administrativa de asignarle las funciones de pagadora, en la Institución Educativa Santo Domingo Savio, cargo del nivel profesional, en razón a que, mi representada se formó y obtuvo el título (sic) de administradora de empresas en la Universidad Tecnológica del Chocó Diego Luis Córdoba.

(ver follo 19). Las funciones de pagadora corresponden a un cargo del nivel profesional, toda vez que, para desempeñarlo se requiere título universitario, cumpliendo con el perfil profesional, como lo señala el Decreto 4791 de 2008, en su artículo 15, el cual establece (…). Mi representada obtuvo el título de administradora de empresas el 26 de junio de 1998; título profesional que se ajusta al área del conocimiento: economía, administración, contaduría y afines, correspondiente al núcleo básico del conocimiento, Administración, Contaduría Pública, Economía, en atención a lo dispuesto en los artículos 13 y 28 del Decreto Ley 785 de 2005, reglamentado por el Decreto 2484 de 2014, en el artículo 5.

(ver folios 40 y 50). (…) Mi representada no podría haber asumido las funciones de pagadora sin acreditar el titulo (sic) de administradora de empresas, por corresponder a un cargo del nivel profesional, el cual corresponde al núcleo básico del conocimiento que le permite desempeñar dichas funciones, por lo tanto, lo que debió haber hecho la administración municipal en cumplimiento de la legalidad y del ejercicio eficiente de la función pública, era encargarla o nombrarla en provisionalidad, del cargo vacante de profesional universitario existente en la planta de cargos del municipio de Quibdó, y asignarle las Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co funciones de pagadora, reconociéndole el salario y las prestaciones correspondientes a dicho cargo; no asignarle las funciones de pagadora aprovechando su formación profesional y continuar pagándole el salario correspondiente al cargo de auxiliar administrativo, como injustamente e ilegalmente aconteció. TERCERO (SIC): No conforme la administración municipal con violar las disposiciones establecidas por el legislador, relacionadas con la situación administrativa de encargo y la figura del nombramiento en provisionalidad; en una clara violación del principio de igualdad, consagrado en el artículo (sic) 13 constitucional, dio trato un trato privilegiado a los señores JESUS ALFONSO RIOS MOSQUERA, identificado con cedula de ciudadanía No. 4831925, WALTER ALEXANDER MORENO PALACIOS, identificado con cedula de ciudadanía No. 11800034, DIOSTILIA CAICEDO CAÑIZALES, identificado con cedula de ciudadanía No. 54.253.463 y CARLOS ENRIQUE MOSQUERA LEDEZMA, identificado con cedula de ciudadanía No. 82360446, quien falleció con ocasión de un accidente de tránsito (sic), el día 7 de octubre de 2018; lo cual demuestra una vez más que si existía un cargo vacante del nivel profesional, en la planta de cargos del municipio.

Mi representada y las personas señaladas anteriormente, desempeñaban la misma función de pagador, en la misma planta de cargos. A estos, si se les reconoció y pagó los salarios y prestaciones, con el salario correspondiente al nivel profesional, no así a mi representada. Lo anterior constituye una violación del principio de igualdad, toda vez, que no existe una justificación razonable y proporcional que justifique dicho trato desigual.

(ver folios 38, 39, 80).

CUARTO: Mediante oficios fechados el 13 de marzo de 2011 y 23 de marzo de 2012, se le ordenó a mi representada continuar desempeñando las funciones de pagador en la Institución Educativa José del Carmen Cuesta, sin que la administración municipal se haya dignado a pagar la diferencia salarial existente, entre el cargo de auxiliar administrativo para el que fue designada inicialmente y el cargo de profesional universitario con funciones de pagador, apoyada en su formación profesional.

(ver folios 20 y 21).

QUINTO: Mi representada mediante derecho de petición, del 8 de mayo de 2019, radicó reclamación administrativa para que se le reconociera y pagara la diferencia salarial entre el cargo de auxiliar administrativo para el que fue nombrada inicialmente y el cargo de profesional universitario que venia (sic) desempeñando en virtud de una decisión de la administración municipal.

(ver folios 22 al 30).

SEXTO: La administración municipal, guardó silencio frente a la reclamación de mi representada, incumpliendo el termino establecido en la ley estatutaria No. 1755 de 2015, articulo 13; motivo por el cual, tuvo que hacer uso de la acción de tutela, la cual fue admitida por el Juez Primero Penal Municipal de Control de Garantías, y ante la notificación de la misma procedieron a pronunciarse a través de un funcionario que carecía de competencia para hacerlo.

(ver folios: 31 al 34).

SEPTIMO: Debido a que quien se pronunció frente a la reclamación administrativa presentada por mi representada, carecía de competencia, recurrí a la acción de tutela para lograr el pronunciamiento del representante legal y nominador del municipio, como lo es el señor alcalde, tutela que fue fallada por el juzgado primero penal municipal de conocimiento del distrito Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co judicial de Quibdó, ordenándole pronunciarse frente a la petición. (Ver folios 35, 36 y 66 al 79)”. 2.2.

Tesis de la parte demandada 5. La entidad demandada MUNICIPIO DE QUIBDÓ, no contestó la demanda o por lo menos no existe constancia procesal de ello1. 2.3. Sentencia de primera instancia 6. Mediante Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó resolvió, entre otros aspectos: (i) negar las pretensiones de la demanda y (ii) abstenerse de condenar en costas. 7.

Lo anterior, al considerar que, si bien se alega una diferencia salarial entre la señora Graciela Matallana Vivas y los profesionales universitarios que ejercen las funciones de pagador en otras instituciones educativas, en virtud del principio “a trabajo igual, salario igual”, lo cierto es que en el proceso no se acreditó que desempeñen las mismas labores.

Por lo tanto, solo quedó demostrado que cumplen la función de pagadores de los fondos educativos, sin que exista prueba de que esa sea su única función o tarea que realicen. 2.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 8. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que, la decisión allí contenida está fundamentada en débiles argumentos legales y jurisprudenciales, además manifiesta que es inaceptable que el A quo concluya erróneamente que la administración municipal está facultada para desconocer los derechos y garantías reconocidas por el legislador y los precedentes jurisprudenciales vigentes aplicables a mi representada. 9.

Adicionalmente, indicó que contrario a lo indicado por el A quo, en el presente caso el problema jurídico consiste en determinar, sí es jurídicamente procedente, que el municipio de Quibdó se enriquezca sin justa causa del trabajo y de la formación profesional de la demandante, señora Graciela Matallana Vivas, durante más de una década negándole el derecho que le asiste a desempeñarse en el cargo de profesional universitario con funciones de pagador cuando se originaron las vacantes y no sobre la creación de nuevos cargos de conformidad con el Decreto 4791 de 2008. 10.

También afirmó que la citada providencia vulnera el principio de congruencia, al no existir concordancia entre las pretensiones formuladas en la demanda y lo decidido por el Juez, omisión que desconoce el deber del fallador de analizar los hechos, las pruebas y las normas jurídicas aplicables para resolver el asunto de manera integral, lo cual afecta gravemente la seguridad jurídica y la coherencia de las decisiones judiciales. 11.

A través del auto interlocutorio No. 101 del 14 de marzo de 2022, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante y no existe constancia de pronunciamiento alguno con posterioridad. 1 Conforme quedó plasmado en la sentencia de primera instancia. Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co CONTROL DE LEGALIDAD 12.

Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. CONSIDERACIONES Contenido: 4.1 Competencia; 4.2. Cuestión previa; 4.3. Problema jurídico de instancia; 4.4.

Tesis de la Sala; 4.5. Metodología y estructura de la decisión; 4.5.1. Presupuestos exigidos jurisprudencialmente para verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar; 4.5.2. Marco normativo y jurisprudencial de la figura del funcionario de hecho; 4.5.3. El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso; y 4.6.

La condena en costas. 4.1. Competencia 13. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 4.2.

Cuestión previa 14. Revisado el expediente digital disponible en la plataforma SAMAI, en especial la demanda, se advierte que la parte demandante ataca la legalidad de los actos administrativos de fecha 31 de octubre de 2019 y 14 de abril de 2020 expedidos por la Secretaria de Educación y el Municipio de Quibdó, respectivamente, sin embargo, del estudio efectuado al acta de conciliación extrajudicial se advierte que la misma fue celebrada el 30 de enero de 2020, esto es, cuando aún no se había expedido el último acto demandado. 15.

El numeral 1º del artículo 161 del CPACA antes de la modificacion efectuada por la Ley 2080 de 2021, exigía en los casos de pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales, la conciliacion extrajudicial como requisito de procedibilidad previo para demandar. 16. No obstante, el Consejo de Estado de manera reiterada ha sostenido que cuándo se trate de una controversia en materia laboral en donde se controviertan derechos ciertos, irrenunciales e indiscutibles, la conciliación extrajudicial no constituye un requisito previo de procedibilidad o por lo menos no es obligatorio agotarlo.

Además, en su jurisprudencia ha reconocido otras excepciones a dicho requisito, tales como: (i) cuando la administración pretenda demandar un acto obtenido mediante medios ilegales o fraudulentos; (ii) en los procesos ejecutivos, sin importar la jurisdicción en la que se tramiten; (iii) en aquellos en los que el demandante solicite medidas cautelares de carácter patrimonial; y (iv) cuando quien promueve la demanda sea una entidad pública, conforme a lo dispuesto en el Código General del Proceso. 17.

En ese orden, es evidente que la exigibilidad del requisito de conciliación extrajudicial debe ser analizada en cada caso concreto, en atención a la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de que su debate sea objeto de conciliación. Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 18.

En el presente asunto, la parte actora pretende a través de este medio de control el reconocimiento y pago de la diferencia salarial y prestacional causada entre el cargo de profesional universitario que desempeña desde el 28 de enero de 2009 y el cargo de auxiliar administrativo en el que se encuentra nombrada en propiedad, asunto que con fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia por tratarse de unos beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, es de carácter irrenunciable. 19.

Luego entonces, es diafano para la Sala que la señora Graciela Matallana Vivas, no estaba obligada a agotar la conciliación extrajudicial frente al acto administrativo contenido en el oficio de fecha 14 de abril de 2020, pues que lo que pretende es el reconocimiento y pago de un derecho laboral de carácter irrenunciable. Por tal razón, se procederá a analizar el fondo del asunto. 4.3.

Problema jurídico de instancia 20. De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: si la señora GRACIELA MATALLANA VIVAS tiene derecho al pago de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre los cargos de Auxiliar Administrativo y profesional universitario desde el 28 de enero de 2009, o si por el contrario, se encuentra probada alguna excepción que deba ser declarada de oficio y por tal razón, deba confirmarse la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó que negó las súplicas de la demanda?. 4.4.

Tesis de la Sala 21. La Sala confirmará la decisión de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda, por cuanto el análisis probatorio efectuado no da cuenta que la señora Graciela Matallana Vivas haya desempeñado de manera efectiva y permanente el cargo de Profesional Universitario, ni que se configure una identidad objetiva y material entre dicho empleo y el cargo de Auxiliar Administrativa en el cual se encontraba vinculada. 22.

Aunado a ello, a juicio de la Sala, tampoco se acreditó la configuración de una situación de hecho que ameritara la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia. Tampoco se demostró que la demandante hubiese actuado bajo una apariencia de legalidad en un cargo distinto al que formalmente fue nombrada, por lo que no es posible predicar que ostentaba la condición de funcionaria de facto. 4.5.

Metodología y estructura de la decisión 23. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para verificar la equivalencia de características entre empleos a nivelar (4.5.1.), el marco normativo y jurisprudencial de la figura del funcionario de hecho (4.5.2), y posteriormente, se examinará el caso concreto a partir de lo probado en el proceso (4.5.3).

En materia de equiparación de esquemas remunerativos cuando se alega por la parte demandante el desempeño «de facto» de otro empleo con mejor nivel y grado en el esquema salarial de la propia entidad o incluso de una institución diferente, el Consejo de Estado ha precisado las condiciones para la procedencia de tal clase de pretensiones, en los siguientes términos2: “(…) Quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que: a) Cumplía las mismas funciones que este, b) contaba con la misma preparación y c) debe acreditar los requisitos que exige el empleo.

El incumplimiento de esta carga procesal trae consecuencias desfavorables para la parte por cuanto al no probar los supuestos de hecho que alega se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo probado por la otra parte o por la ausencia de pruebas que avalen sus alegatos. (…)”. 25. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido3: “(…) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.

Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” ( ) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores.

Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando v) las responsabilidades son iguales. (…)” (Negrilla de la Sala). 26. Lo anterior se sustenta en la medida en que el juicio de igualdad en el ámbito de las controversias derivadas del trabajo no puede ser formal sino objetivo y material, tal como lo ha reiterado la Corte Constitucional así4: 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 9 de diciembre de 2019. Número de radicación: 76001-23-31-000-2011-00572-01 (4858-18). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 3 Sentencias T- 027 de 1997, SU-111 de 1997 y T-272 de 1997 Corte Constitucional. El Consejo de Estado también señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 Radicado 454 A-2007 lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519 de 1997 […]» (Subraya y negrilla de la Sala). 4 Corte Constitucional.

Sala novena de revisión. Sentencia T-833 del 23 de octubre de 2012. Expediente: T- 3.561.818 y sentencia C-071 del 25 de febrero de 1993 de la Sala Plena de dicha corporación en el expediente: D-113. Se aclara en este punto que a pesar de que la primera de las providencias referidas es de revisión de tutela con efectos inter partes, lo cierto es que dentro de su parte considerativa se desarrolló una regla jurisprudencial Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co “(…) De ahí pues que la igualdad de trato en la relación laboral no sólo deriva de una regla elemental de justicia en los estados democráticos sino de la esencia de la garantía superior al trabajo, ya sea que éste se preste ante entidades públicas o privadas.

(…) Por lo tanto no toda desigualdad o diferencia de trato en materia salarial constituye una vulneración de la Constitución, pues se sigue aquí la regla general la cual señala que un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio (y en esa medida en constitucionalmente prohibido) cuando no obedece a causas objetivas y razonables, mientras que el trato desigual es conforme a la Carta cuando la razón de la diferencia se fundamenta en criterios válidos constitucionalmente.

En consecuencia, no toda diferencia salarial entre trabajadores que desempeñan el mismo cargo vulnera el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente.” 6. El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional, propio del juicio de igualdad.

Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable, que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios objetivos de evaluación y desempeño;

(ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos.

(Resaltado de la Sala)”. 27. Estas consideraciones implican que en los asuntos donde se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración y bajo el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste desde diferentes aristas objetivas, en orden de fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, en tanto un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares exactos y no entre similares con ciertas diferencias5. 28.

Conforme lo expuesto, se concluye, que quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que las funciones y demás condiciones que cumple resultan asimilables a las de otro empleo cuya asignación es mayor, debe acreditar de manera fehaciente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba sin dubitación que quien está en la de aplicación homogénea en clave de precedente relacionada con lo casos en los que se invoca la igualdad para efectos de nivelación salarial. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 15 de julio de 2021. Número de radicación: 73001-23-33-000-2016-00616-01 (0047-2018). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co supuesta situación desfavorable: i) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, ii) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y iii) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado.

Cumplidos estos presupuestos, es posible aplicar el principio denominado trabajo igual, salario igual previsto en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991. 4.5.2. Marco normativo y jurisprudencial de la figura del funcionario de hecho 29. La Constitución Política de Colombia, en su artículo 123, ha equiparado el concepto de funcionario público al de servidor público.

Sin embargo, es importante precisar que este último se refiere, en un sentido amplio, a toda persona que ejerza funciones oficiales al servicio del Estado para el cumplimiento de sus cometidos. Así, tales funciones pueden ser desempeñadas tanto por funcionarios públicos en sentido estricto, como por miembros de las corporaciones públicas y, en general, por particulares autorizados por la ley para el efecto. 30.

Conforme a lo previsto en los artículos 122 y 125 superior, existen tres formas a través de las cuales puede vincularse una persona a una entidad pública. La primera de ellas se da mediante la relación legal y reglamentaria6 que corresponde a los denominados empleados públicos, la segunda a través de un contrato laboral7 que cobija a los llamados trabajadores oficiales, y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios8, vinculación que ha sido considerada como una relación de naturaleza contractual con el Estado. 31.

La vinculación legal y reglamentaria, propia de los empleados públicos se acredita con la concurrencia de los elementos regulados en el artículo 122 de la Constitución Política de Colombia, como son: (i) la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad, (ii) que dicho cargo tenga determinadas sus funciones y; (iii) que exista la provisión de los recursos en el presupuesto de la entidad para el pago de su labor. 32.

Existe otra forma de vinculación a la administración de manera excepcional y que se configura en virtud de una investidura irregular, esto es, cuando una persona, sin cumplir con los requisitos previstos por la Ley desempeña funciones públicas como si fuese un verdadero funcionario. 33. Al respecto, el honorable Consejo de Estado ha sostenido que los requisitos esenciales para que se configure una relación laboral con un funcionario de hecho son: (i) que existe de iure el cargo y;

(ii) que la función ejercida irregularmente, se haga de la misma forma y apariencia como la hubiera desempeñado una persona designada regularmente. 6 La vinculación legal y reglamentaria es la forma predominante de acceso a cargos públicos, la cual está dirigida a la vinculación de los empleados públicos. Por empleado público debe entenderse aquella persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión de este. 7 La relación laboral contractual es la forma de vinculación de los trabajadores oficiales, la cual se realiza a través de contrato de trabajo de acuerdo con la normatividad prevista en el Código Sustantivo del Trabajo y normas concordantes.

Estos, si bien desempeñan empleos públicos, cuentan con derechos y reglamentación propia. Así, el decreto 3135 de 1968 define que, en principio, trabajadores oficiales son aquellos que se dedican a la construcción y sostenimiento de obras públicas y, aquellos que prestan sus servicios en empresas industriales y comerciales del Estado, en este último caso con la excepción de quienes realicen actividades de dirección y confianza que ostentan la calidad de empleados públicos. 8 La vinculación a través de contratos de prestación de servicios, la cual se regula por el numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993.

Las personas vinculadas a través de este sistema se denominan contratistas, quienes tienen por finalidad desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, siempre que estas no puedan ser ejercidas por el personal de planta o por que requieran de conocimientos especializados para ello. Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 34.

De igual manera, ha precisado dicha Corporación que, también se requiere demostrar que la actividad del funcionario de hecho ha sido personal y permanente y que, por la prestación del servicio, ha recibido una remuneración o pago. Además, es indispensable acreditar que existió subordinación o dependencia en la relación con la entidad, entendida como la facultad de exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cuanto a modo, tiempo y cantidad de trabajo, situación que debe mantenerse por toda la duración del vínculo9. 35.

Asimismo, se ha considerado que dicha figura puede darse cuando una persona ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso, debe ser objeto de protección a través del principio de la realidad sobre las formas10. 36.

A su vez, ha manifestado el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo11 que, el ejercicio de las funciones de manera irregular debe entenderse en el sentido de que la persona que las cumple no se vinculó al servicio público con el lleno de los requisitos para que surja la vinculación legal y reglamentaria, es decir, cuando no existe ni nombramiento ni elección según el tipo de cargo, como tampoco posesión o que tales requisitos, pese a que existieron, ya no están vigentes. 37.

También ha precisado que el hecho de haber laborado para el Estado en tal condición no otorga automáticamente la calidad de empleado público. Sin embargo, los actos administrativos expedidos por estos funcionarios de facto están amparados por la presunción de legalidad, al igual que los proferidos por funcionarios de jure, en aras de la conservación del orden jurídico —es decir, de la seguridad jurídica— y de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos. Asimismo, a los funcionarios de hecho les son aplicables las inhabilidades e incompatibilidades propias de los funcionarios de derecho12. 4.5.3.

El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso 38. Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 39. Mediante Resolución de fecha 25 de mayo de 1994, el Departamento del Chocó nombró en propiedad a la señora Graciela Matallana Vivas, en el cargo de auxiliar administrativo No. 5015-18, adscrita al Fondo Educativo Regional FER - Chocó, quien tomó posesión del empleo el 3 de junio de 199413. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, C.P. César Palomino Cortés, Radicado: 50001-23-31-000-2005-00492-01(1150-14) 10 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 9 de junio de 2011. Número de radicación: 85001-23-31-000-2005-00571-01 (1457-08). Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. 11 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de fecha 5 de mayo de 2016.

Número de radicación: 85001-23-31-000-2012-00032-02 (2119-14). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Jorge Edison Portocarrero Banguera, Sentencia del 9 de mayo de 2024, Radicado: 44001-23-40-000-2017-00017-01. 13 Visible en el expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia- archivo pdf denominado “Anexos No.3.”, páginas 1 y 2.

Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 40. El día 11 de marzo de 2008, la Jefe de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó le comunicó a la señora Graciela Matallana Vivas que, mediante Decreto No. 016 del 9 de enero de 2008, había sido incorporada sin solución de continuidad a la nueva planta del personal administrativo del Municipio de Quibdó, a fin de que continuara desempeñando las mismas funciones que ejercía en carrera.

Ese mismo día tomó posesión del cargo de Auxiliar Administrativo del Municipio de Quibdó14. 41. Posteriormente, mediante oficio de fecha 27 de enero de 2009, la Jefe de Recursos Humanos de la Secretaría de Educación del Municipio de Quibdó le informó a la actora que a partir de la fecha de notificación debía prestar sus servicios como Pagadora en la Institución Educativa Santo Domingo Savio de Quibdó por estricta necesidad del servicio15. 42.

Luego, mediante oficio de 13 de marzo de 2011 la misma dependencia le comunicó a la actora que debido a la reorganización que venía adelantando la Secretaría de Educación de Quibdó y por estricta necesidad del Servicio, a partir de la fecha de notificación debía prestar sus servicios como Pagadora en la Institución Educativa José del Carmen Cuesta de la ciudad de Quibdó, donde venía laborando.

Designación que fue prorrogada a través de oficio de fecha 23 de marzo de 201216. 43. Según certificación de fecha 7 de noviembre de 2013 expedida por el Rector de la Institución Educativa José del Carmen Cuesta de la ciudad de Quibdó, la señora Graciela Matallana Vivas viene desempeñando el cargo de Pagadora desde el 13 de abril de 201017. 44.

Por otro lado, el Municipio de Quibdó, mediante oficio de fecha 10 de junio de 2017, dio respuesta a la petición presentada por la actora el 5 de junio de 2017, en los siguientes términos18: “(…) 1. La secretaria de Educación Municipal no cuenta con un manual de funciones de los administrativos de las Instituciones Educativas, es responsabilidad de las directivas de cada plantel la asignación de dichas funciones 2.

Vale la pena poner de presente que el cargo de pagador no existe en las Instituciones Educativas, son funciones asignadas a un funcionario de acuerdo a su perfil y al grado de confianza que depositan en ellos los rectores. Los funcionarios que en estos momentos tienen dichas funciones asignados por los rectores de cada institución educativa son.

APELLIDOS Y NOMBRES CÓDIGO CARGO EMPRESA GRADO SUELDO 14 Visible en el expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia- archivo pdf denominado “Anexos No.3.”, páginas 3 y 4. 15 Visible en el expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia- archivo pdf denominado “Anexos No.3.”, página 5. 16 Visible en el expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia- archivo pdf denominado “Anexos No.3.”, páginas 6-7. 17 Visible en el expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia- archivo pdf denominado “Anexos No.3.”, página 23. 18 Visible en el expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia- archivo pdf denominado “Anexos No.3.”, página 24 y “Anexos No.1” página 1.

Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co RÍOS MOSQUERA JESÚS ALFONSO 219 Profesional Universitario 15 2.803.472 MOSQUERA DÍAZ TIRSO 407 Auxiliar Administrativo 23 1.878.502 ZÚÑIGA MENA CRISTÓBAL 407 Auxiliar Administrativo 23 1.878.502 MORENO PALACIOS WALTER ALEXANDER 219 Profesional Universitario 15 2.803.472 ARCE RAMÍREZ BENINSON 407 Auxiliar Administrativo 21 1.603.168 CAICEDO CAÑIZALES DIOSTILIA 219 Profesional Universitario 15 2.803.472 MURILLO CUESTA LUZ CARMIÑA 219 Profesional Universitario 3 2.418.338 MATALLANA VIVAS GRACIELA 407 Auxiliar Administrativo 21 1.603.168 MOSQUERA LEDEZMA CARLOS ENRIQUE 219 Profesional Universitario 15 2.803.472 QUEJADA BEJARANO ROSANA 440 Secretario 22 1.701.258 (…)” 45.

También quedó acreditado, con los formatos de evaluación del desempeño y compromisos laborales correspondientes al periodo del 1 de febrero de 2018 al 31 de enero de 2019, que la actora ocupaba el cargo de Auxiliar Administrativo grado 21 del nivel asistencial en una institución educativa y que sus funciones comprendían el manejo adecuado de los recursos físicos y financieros del establecimiento, el control de ingresos y egresos y la organización y custodia de los libros de caja19. 46.

El día 2 de mayo de 2019 la señora Graciela Matallana Vivas presentó reclamación administrativa ante el Municipio de Quibdó – Secretaría de Educación Municipal, solicitando que se le nombrara en provisionalidad en el grado de Profesional Universitario, debido a que pese a estar nombrada en un cargo de Auxiliar Administrativo, venía desempeñando las funciones de pagadora propias del cargo de Profesional Universitario.

Aunado a ello, pidió que se le reconocieran y pagaran las diferencias salariales correspondientes a este último cargo, el cual ha desempeñado desde el 28 de enero de 2009, en contraste con los factores salariales devengados como Auxiliar Administrativo20. 47. Dicha solicitud fue resuelta de manera negativa por el Área Administrativa y Financiera de la Secretaría de Educación Municipal de Quibdó mediante oficio de fecha 31 de octubre de 2019, argumentando que la asignación de funciones o el apoyo a la gestión pública no implicaban un aumento salarial, por tratarse de una figura distinta del encargo.

Añadiendo que, no se evidenciaba en la hoja de vida ni en las pruebas aportadas ningún acto administrativo que dispusiera formalmente un encargo21. 19 Visible en el expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia- archivo pdf denominado “Anexos No.2.”, página 7-16 y en la demanda, archivo denominado “Anexo No.1” páginas 7 a 9. 20 Visible en el expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia- archivo pdf denominado “Anexos No.3.”, páginas 8-12. 21 Visible en el expediente electrónico del proceso la plataforma SAMAI - Primera instancia- archivo pdf denominado “Anexos No.3.”, páginas 21-22.

Por tal motivo, solicitó que se expidiera copia del acto administrativo mediante el cual le fue delegada dicha competencia o, en su defecto, que el Alcalde Municipal en ejercicio de sus funciones ratificara la decisión. 49. Seguidamente, ante el silencio de la entidad demandada frente a la petición formulada, la actora radicó una acción de tutela solicitando el amparo de su derecho fundamental de petición y el Juzgado Primero Penal Municipal de Conocimiento de Quibdó, mediante sentencia No. 022 del 17 de marzo de 2020, decidió amparar el derecho fundamental de petición invocado y le ordenó al Alcalde del Municipio de Quibdó que en el término de tres (3) días siguientes a la notificación se pronunciará frente a dicha petición23. 50.

Como consecuencia de lo anterior, mediante oficio de fecha 14 de abril de 202024, el Alcalde del Municipio de Quibdó dio respuesta a la petición formulada por la actora negando lo solicitado y ratificando la decisión contenida en el oficio de fecha 31 de octubre de 2019. 51. En este punto, conviene precisar que, en relación con la función de tesorería o pagaduría del Fondo de Servicios Educativos, el artículo 15 del Decreto 4791 de 2008 mediante el cual se regula la administración de los Fondos de servicios educativos de los establecimientos Estatales en desarrollo de la Ley 715 de 2001, previó lo siguiente: “(…) La entidad territorial certificada debe ajustar el manual de funciones respecto de quien debe ejercer la función de tesorería o pagaduría del Fondo de Servicios Educativos y el perfil profesional requerido para tal efecto.

Así mismo, debe establecer el proceso para el registro de la cuenta y determinar las condiciones de apertura y manejo de la misma, al igual que señalar políticas de control en la administración de dichos fondos. La función de tesorería o pagaduría del Fondo no puede ser ejercida por el personal docente o directivo docente, y debe estar amparada por una póliza de manejo equivalente por lo menos al valor de lo presupuestado en el año inmediatamente anterior.

El retiro de recursos requerirá la concurrencia de al menos dos firmas, una de las cuales deberá ser la del rector o director rural en su calidad de ordenador del gasto” (resaltado de la Sala). 52. Establecido lo anterior, la Sala observa que el objeto de reproche de la parte actora y recurrente en este asunto radica en que, a pesar de encontrarse nombraba en propiedad en el cargo de Auxiliar Administrativo, ha venido ejerciendo de manera permanente las funciones propias de un Profesional Universitario en calidad de Pagadora de las Instituciones Educativas Santo Domingo Savio de Quibdó y José del Carmen Cuesta de la ciudad de Quibdó, sin que se le haya reconocido la diferencia salarial que legalmente corresponde a dicho nivel. 22 visible a índice 18 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, página 7 y en la demanda archivo denominado “Anexo No.2” página 4. 23 visible a índice 18 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, página 19-31 y en la demanda, archivo denominado “Anexo No.2” páginas 10 a 16. 24 visible a índice 18 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, página 33 y en la demanda, archivo denominado “Anexo No.2” página 17.

Conforme al material probatorio obrante en el expediente digital disponible en la plataforma SAMAI, se encuentra debidamente acreditado que la señora Graciela Matallana Vivas fue vinculada como Auxiliar Administrativa, primero en el Fondo Educativo Regional FER – Chocó y posteriormente en la nueva planta administrativa del Municipio de Quibdó, en la que se le asignaron funciones de Pagadora de algunas Instituciones Educativas. 55.

No obstante, en el presente asunto, no obran pruebas relacionadas con las vinculaciones, funciones, condiciones salariales y demás criterios de comparación respecto del cargo de Auxiliar administrativa y el Cargo de Profesional Universitario de la señora Graciela Matallana Vivas ni de los señores Jesús Alfonso Ríos Mosquera, Walter Alexander Moreno Palacios, Diostilia Caicedo Cañizales y Carlos Enrique Mosquera Ledezma, quienes alega aquella, también desempeñaban funciones de pagaduría, pero que, a diferencia de ella, sí recibían una remuneración correspondiente al nivel de Profesional Universitario. 56.

Esta situación impide materialmente realizar cualquier tipo de análisis de contraste, pues no reposan los medios de convicción de los cuales sea posible inferir al menos un grado de similitud en los aspectos que jurisprudencialmente se aducen indispensables como elementos estructurales de una nivelación salarial. 57. Conviene recordar, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado25, que para la prosperidad de las pretensiones de nivelación salarial, debe efectuarse un estudio en clave de cotejo más allá de los aspectos simplemente formales de los empleos en contraste, pues la parte activa debe demostrar de manera fehaciente y efectiva, que sus condiciones de preparación profesional, experiencia, cumplimiento de requisitos específicos de ambos cargos, funciones especiales y régimen de responsabilidad es exactamente igual al del extremo con mayor remuneración, a fin de configurar su situación en el plano de la equiparación material. 58.

En ese orden de ideas, es claro para la Sala que, tal como lo estimó el A quo en el presente asunto debe negarse la pretensión de nivelación salarial deprecada tendiente a igualar la remuneración de la actora al de los Profesionales Universitarios adscritos a la planta de personal del Municipio de Quibdó, puesto que, no logró acreditar que se predique igualdad objetiva y material entre este y el cargo que ostenta, aun considerando, inclusive, la función de pagadora que desempeña. 59.

Pues, el hecho de que se le haya asignado una función adicional no supone per se la desnaturalización del empleo en el que fue nombrada. De suerte que cualquier realidad que superara la formalidad de tal situación y que implicara la asignación no solo de funciones, sino, además, de condiciones propias de una posición jerárquica superior, tendría que haber sido debidamente demostrada por la parte actora, lo cual no ocurrió en el presente caso ante el incumplimiento de la respectiva carga probatoria de aquella. 25 Reiterado en: Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. Subsección A. Sentencia de fecha 9 de julio de 2020. Número de radicación: 76001-23-33-000-2015-01489-01 (2831-2018). Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 60.

Si en gracia de discusión se analizara la situación bajo la figura del funcionario de hecho, conviene reiterar que el Consejo de Estado ha definido a este como quien ejerce funciones públicas sin una investidura válida o que, careciendo de los requisitos o del nombramiento legal, actúa bajo una apariencia de regularidad ante la Administración. 61.

No obstante, en el caso bajo análisis, la actora fue vinculada legalmente a la Administración Municipal como auxiliar administrativa, mediante una relación legal y reglamentaria válida y debidamente posesionada. En consecuencia, nunca ocupó un empleo distinto a aquel para el cual fue nombrada y no existe prueba que demuestre que hubiese actuado sin una investidura formal o que su situación pudiese ser entendida como la de una funcionaria de hecho. 62.

Por lo tanto, el hecho de que le hubiesen asignado funciones relacionadas con la tesorería o la pagaduría del Fondo de Servicios Educativos no altera la naturaleza del cargo que ostentaba ni constituye una investidura irregular. Por el contrario, tales funciones corresponden a una reasignación interna que encuentra sustento en el artículo 15 del Decreto 4791 de 2008 y no suponen que la actora haya ejercido funciones del cargo de Profesional Universitaria sin un nombramiento válido. 63.

En consecuencia, a partir del material probatorio obrante en el plenario, es dable colegir que en el presente asunto no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para predicar la existencia de un funcionario de hecho. 64. Tampoco es procedente aplicar en el presente asunto, el principio de primacía de la realidad sobre las formas, esto se debe, a que no existe ninguna prueba tendiente a demostrar los elementos esenciales de una relación laboral, tales como la prestación personal del servicio, remuneración por el trabajo cumplido y la subordinación, pues se itera, el material probatorio allegado, no permite inferir que la señora Graciela Matallana Vivas haya desempeñado el cargo de Profesional Universitario adscrito al Municipio de Quibdó. 65.

Conforme lo expuesto, la Sala encuentra que, en el presente caso, la parte actora incumplió con la carga probatoria que le correspondía, conforme al artículo 167 del CGP, según el cual “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, lo cual implicaba necesariamente que al proceso se aportaran todos los elementos probatorios que le generasen al fallador la certeza de lo afirmado. 66.

Bajo esta línea, resalta la Sala que la inobservancia de la mencionada carga trae consecuencias desfavorables para la parte que no la satisface, puesto que al no probar los supuestos de hecho que alega, se somete a que la decisión se profiera en su contra, ya sea con fundamento en lo demostrado por el otro extremo litigioso o por la ausencia de medios de comprobación, tal como se advierte en el presente caso. 67.

En virtud de lo expuesto se impone para la Sala confirmar la sentencia No. 231 de fecha 15 de diciembre de 2021, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que negó las súplicas de la demanda, pero por las razones expuestas en esta providencia. 4.6. La condena en costas Sentencia N/R 2da instancia Radicado No. 27001333300320200013301 GRACIELA MATALLANA VIVAS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 68.

En cuanto a la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 69.

Conforme lo anterior, la Sala no observa carencia de fundamento legal en el presente asunto por la parte demandante al interponer el recurso de apelación, pues lo que pretendía era la prosperidad de las súplicas de la demanda, razón por la cual, no se condenará en costas. DECISIÓN 70. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la Sentencia de fecha 15 de diciembre de 2021, a través de la cual el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda promovida por la señora GRACIELA MATALLANA VIVAS contra la MUNICIPIO DE QUIBDÓ, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: la anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.