REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintisiete (27) de agosto dos mil veinticinco (2025). SENTENCIA No.0108/ RADICADO: 27001333300320220057101 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SALMA MARGARITA REALES PARRA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL MAGISTRADA PONENTE: Dra. MIRTHA ABADÍA SERNA 1.
Procede la Sala a proferir sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA. 2. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia No. 024 del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las súplicas de la demanda. 3.
La Sala es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida por un Juzgado Administrativo.
ANTECEDENTES La demanda. 4. La señora SALMA MARGARITA REALES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita la nulidad de la Resolución No. 000658 del 17 de febrero de 2022, mediante la cual la Secretaría de Educación Departamental del Chocó dispuso la terminación de su vinculación laboral, y en consecuencia, el reintegro al cargo que venía desempeñando, o a otro de igual o superior categoría y funciones, con efectos retroactivos a la fecha de la desvinculación. 5.
De igual manera, pretende que se condene a la parte demandada a reconocer y pagar los salarios, primas, bonificaciones, vacaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de declaratoria de insubsistencia y hasta su reintegro, incluyendo los ajustes salariales y prestaciones que se hubieran reconocido a servidores de su misma categoría con posterioridad a dicha fecha, todo ello con la respectiva actualización conforme a lo previsto en los artículos 187 y 195 del CPACA y el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia. 6.
Asimismo, solicita que se declare que no hubo solución de continuidad en la prestación de los servicios de la demandante desde su desvinculación hasta el reintegro efectivo, y se ordene a la entidad demandada dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia, en los términos establecidos por la ley. 7. Igualmente, que se condene a la Gobernación del Chocó – Secretaría de Educación Departamental al pago de agencias en derecho y demás costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 365 del Código General del Proceso.
NYR 27001333300320220057101 Actor: Salma Margarita Reales Parra Contra: Depto del Chocó – Sed Chocó REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Presupuestos fácticos 5. La parte actora expresó como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, los que a continuación se sintetizan: 6.
La señora Salma Margarita Reales Parra se vinculó a la planta global de la Gobernación del Chocó – Secretaría de Educación Departamental mediante Decreto No. 0034 del 16 de enero de 2008, en provisionalidad, para el cargo de Profesional Universitario código 219, grado 15. Posteriormente, mediante Resolución No. 1148 del 8 de junio de 2009, fue designada como facilitadora del Proyecto de Modernización de la Secretaría de Educación, funciones que desempeñó de manera satisfactoria, sin llamados de atención ni sanciones disciplinarias. 7.
En el marco del concurso de mérito convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) mediante Resolución No. 1325 de 2019 y Acuerdo No. 20191000005906 de la misma anualidad, se ofertó el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 7, distinto al que ocupaba la actora. Culminado el proceso, la entidad nombró en dicho cargo al señor Álvaro René Burbano Arango y, mediante Resolución No. 000658 del 17 de febrero de 2022, dio por terminada la vinculación laboral en provisionalidad de la demandante, pese a que su empleo correspondía al grado 15 y no al ofertado en el concurso. 8.
Para la fecha de la desvinculación, la demandante tenía 58 años de edad y acreditaba 1.179,71 semanas de cotización al sistema de pensiones, distribuidas en 184,71 semanas en Colpensiones, 887 semanas en Porvenir y 108 semanas certificadas por la Beneficencia del Chocó – “Lotería del Chocó”, lo que a su juicio, la ubicaba en condición de prepensionada, con derecho a estabilidad laboral reforzada.
No obstante, la entidad cuestionó esta condición, argumentando que le faltaban aproximadamente 4 años y 6 meses para cumplir el requisito de pensión. 9. Contra el acto de desvinculación, la actora interpuso recurso de reposición, aportando certificaciones y el Certificado Electrónico de Tiempos Laborales (CETIL) para acreditar su calidad de prepensionada.
Sin embargo, la entidad mantuvo su decisión y no reconsideró la terminación del nombramiento. 10. La demandante sostiene que el acto administrativo acusado es contrario a derecho, pues vulnera sus derechos constitucionales y legales, al no tratarse de un caso en que el mérito justifique la desvinculación, afectando su mínimo vital y el de las personas a su cargo: su madre de 87 años y su nieto menor de edad.
Afirma que devengaba un salario básico mensual de $3.900.000 y demás prestaciones, cuyo valor anual aproximado ascendía a $50.000.000, suma que dejó de percibir a raíz de la terminación de su relación laboral. Normas violadas y concepto de la violación 11. El apoderado de la parte demandante invocó como normas violadas, las siguientes: Constitución Política de Colombia: Artículos 2, 6, 13, 25, 29, 48 y 125. Ley 909 de 2004. Ley 100 de 1993.
NYR 27001333300320220057101 Actor: Salma Margarita Reales Parra Contra: Depto del Chocó – Sed Chocó REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 12. En el concepto de la violación manifestó que con la expedición de la Resolución No. 000658 del 17 de febrero de 2022, se desconocieron las obligaciones legales y constitucionales aplicables, por cuanto la terminación de la vinculación laboral se basó en un concurso para un cargo distinto al que ella ocupaba. 13.
Alega, además, que la entidad vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada, al omitir la protección derivada de su condición de prepensionada y de madre cabeza de familia, pues estaba a cargo de su madre de 87 años, y de su nieto menor de edad. Afirma que no existían causales legales que justificaran la desvinculación ni se adelantaron actuaciones tendientes a garantizar la continuidad del vínculo laboral.
Posición de la parte demandada 14. La parte demandada Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental del Chocó no contestó la demanda. Sentencia recurrida 15. En la sentencia de primera instancia, el a quo declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 000658 del 17 de febrero de 2022, mediante la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Salma Margarita Reales Parra. 16.
A título de restablecimiento del derecho, ordenó el reintegro de la demandante a un cargo de igual o superior categoría al que desempeñaba antes de su desvinculación, además del pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el 17 de febrero de 2022 y hasta la fecha efectiva del reintegro, sin solución de continuidad. 17.
El Despacho concluyó que, aunque la causa principal de la terminación del nombramiento en provisionalidad de la actora fue la provisión del cargo mediante concurso de méritos convocado en 2019, al momento de la desvinculación (17 de febrero de 2022) esta acreditaba 1.184,71 semanas de cotización, quedándole únicamente 116,52 semanas equivalentes a 2 años y 2 meses para cumplir los requisitos de pensión, situación que le otorgaba la condición de prepensionada y, por ende, de sujeto de especial protección constitucional. 18.
En tal contexto, correspondía a la entidad demandada adoptar medidas afirmativas que garantizaran sus derechos fundamentales a la seguridad social, pensión y estabilidad laboral reforzada, armonizándolos con los derechos del aspirante que superó el concurso. La jurisprudencia constitucional ha establecido que, en estos casos, la administración debe procurar una interpretación armónica de las normas de carrera administrativa que permita proteger concurrentemente los derechos de ambas partes, siempre que exista margen para hacerlo. 19.
La decisión censura que el acto de desvinculación careció de motivación suficiente y no estuvo precedido de actuaciones concretas para salvaguardar los derechos de la demandante, máxime cuando la entidad no aportó prueba alguna de haber adoptado tales medidas y ni siquiera contestó la demanda. 20. El Despacho resaltó que el hecho de que la demandante solo hubiera informado su condición de prepensionada en el momento de la desvinculación no eximía a la NYR 27001333300320220057101 Actor: Salma Margarita Reales Parra Contra: Depto del Chocó – Sed Chocó REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN administración de su deber de protección, pues las formalidades procedimentales no pueden prevalecer sobre la garantía de derechos sustanciales.
Desconocer esta protección constituiría un exceso ritual manifiesto contrario a los principios constitucionales, en especial a la irrenunciabilidad de los derechos laborales. Recurso de apelación. 21. La parte demandante apeló la sentencia, en los términos que a continuación se transcriben y sintetizan: 22. La entidad niega que la demandante gozara de estabilidad laboral reforzada por prepensión, pues al momento de la desvinculación estaba afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Colpensiones) y no al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), lo que la excluye de dicho beneficio. 23.
Agrega que le faltaban 229 semanas (aproximadamente 4 años y 4 meses) para cumplir los requisitos pensionales, tiempo superior al rango legal establecido para alcanzar la calidad de prepensionada, y que el cambio de régimen fue una decisión voluntaria de la actora que no puede imputarse a la entidad. 24. Por otra parte, argumenta que la desvinculación obedeció a la provisión del cargo de Profesional Universitario código 219, grado 7, mediante concurso de méritos Territorial 2019 – Gobernación del Chocó, desarrollado en cumplimiento del acuerdo suscrito con la CNSC el 14 de mayo de 2019 antes de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019.
En consecuencia, los cargos en provisionalidad ceden ante el derecho preferente de quienes superan un concurso de méritos, aun cuando sean ocupados por personas con protección especial. Trámite procesal en segunda instancia 25. El recurso de apelación fue admitido mediante auto interlocutorio del 05 de junio de 2025. 26. Desde la notificación del auto que concedió el recurso de apelación y hasta la ejecutoria del que lo admitió en segunda instancia, no hubo pronunciamiento alguno de las partes ni del Ministerio Público.
CONSIDERACIONES Problema Jurídico. 27. De conformidad con los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a esta Sala establecer si la Resolución No. 658 del 17 de febrero de 2022, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora Salma Margarita Reales Parra, está viciada de nulidad por haberse expedido sin considerar la condición de prepensionada de la demandante, o si por el contrario se encuentra ajustada a derecho. 28.
Para absolver el anterior problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente esquema conceptual: (i) alcance jurisprudencial de la figura de pre pensionable como condición para hacer efectiva la garantía de estabilidad reforzada, (ii) La estabilidad NYR 27001333300320220057101 Actor: Salma Margarita Reales Parra Contra: Depto del Chocó – Sed Chocó REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa, (iii) lo probado en el proceso, y (iv) análisis del caso concreto. i. Alcance jurisprudencial de la figura de pre pensionable como condición para hacer efectiva la garantía de estabilidad reforzada. 29.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que la condición de pre pensionado tiene un origen supralegal, pues deviene de la necesidad de proteger los derechos fundamentales, como el mínimo vital y la igualdad, de aquellas personas que pueden verse afectadas por el retiro del empleo1. 30. Ahora bien, el alcance que la jurisprudencia le ha dado a la condición de pre pensionado se ha venido modulando. 31.
En un comienzo, y por varios años, la condición de pre pensionado estaba sujeta a que se cumplieran, dentro de los 3 años siguientes a la desvinculación, los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez: la edad y el tiempo de servicio o las semanas cotizadas2. 32. No obstante lo anterior, en la sentencia SU- 003 de 2018, la Corte modificó su posición respecto al alcance de la condición de pre pensionable, además de indicar que los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no adquieren esta condición, es decir, no son sujetos de la garantía de estabilidad reforzada, por las razones expuestas en dicho fallo3. 1 Corte Constitucional, sentencia T-186 de 2013. 2 Corte Constitucional, sentencia SU-897 de 2012. 3 Corte Constitucional, sentencia SU- 003 de 2018: «51.
Esta Corte, en múltiples oportunidades, se ha pronunciado acerca del distinto origen constitucional de los empleos de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción. Entre otras, en las sentencias C-023 de 1994, C-195 de 1994, C-514 de 1994 y C-306 de 1995 señaló que correspondía al legislador determinar cuáles cargos debían exceptuarse del régimen general de carrera administrativa y considerarse de libre nombramiento y remoción. Con relación a los fundamentos constitucionales de este tratamiento excepcional para el segundo tipo de empleados públicos, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-514 de 1994, precisó que estos debían obedecer a dos tipos de criterios: (i) bien, a la naturaleza de las funciones, (ii) ora, al grado de confianza para el ejercicio de las funciones.
Con relación al primero, “un cargo de libre nombramiento y remoción debe referirse a funciones directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional”. Con relación al segundo, indicó que, “los cargos de libre nombramiento y remoción deben implicar un alto grado de confianza, es decir, de aquella que por la naturaleza misma de las funciones a realizar demanda un mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple”.
Se trata, entonces, de criterios alternativos, de orden constitucional, que permiten al Legislador atribuir a un determinado empleo público el carácter de libre nombramiento y remoción. ( ). / 53. Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor. / ( ) 56.
Este tipo de empleos, tal como se indicó supra, exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Por tanto, extender la protección individual de la garantía de estabilidad laboral reforzada a estos servidores supondría desconocer, de modo absoluto, la finalidad o naturaleza de estos empleos, la cual se ha considerado ajustada a la Constitución, entre otras, en las sentencias C-195 de 1994 y C-514 de 1994.
En la primera, se señala como razón suficiente para su existencia el que en su ejercicio se exija una confianza plena y total, y que se atribuye su poder de nominación y remoción a servidores que ejercen una función eminentemente política. En la segunda se indica que dicha confianza se refiere a la “inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial, aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata”.
Son, pues, estos dos criterios, de manera fundamental, los que ha considerado relevantes la jurisprudencia constitucional para justificar la validez constitucional de este tipo de empleos: uno de índole material, en razón a las funciones que desarrollan, y, otro, de índole subjetivo, que da cuenta del alto grado de confianza que exige su ejercicio».
NYR 27001333300320220057101 Actor: Salma Margarita Reales Parra Contra: Depto del Chocó – Sed Chocó REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 33. Sobre la condición de prepensionable consideró que el objetivo de esta figura es proteger la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, y en esa medida señaló que «cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, no se frustra el acceso a la pensión de vejez». 34. Así pues, a partir de dicha sentencia de unificación, tal condición la tiene aquel trabajador a quien le falten 3 años o menos para cumplir con el requisito de las semanas cotizadas, pero ya no se tiene en cuenta la edad, pues, según la Corte Constitucional, la pensión no se frustra si no se cumple con la edad, en la medida en que esta puede cumplirse de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. ii.
La estabilidad intermedia de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa. 35. La Corte Constitucional, ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera y es, además, sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia sin alternativa económica, funcionarios que están próximos a pensionarse o personas en situación de discapacidad, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”4. 36. Si bien, estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de un concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa5, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 CP), las personas de la tercera edad (art. 46 CP) y las personas con discapacidad (art. 47 CP)6. 4 Sentencia T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 5 En relación con este aspecto de la acción afirmativa pueden ser consultadas las sentencias SU-446 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-186 de 2013 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).
Este razonamiento se impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011, en la cual se planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad (Fiscalía General de la Nación) tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. 6 Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez) y la SU-446 de 2011 (MP.
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Humberto Antonio Sierra Porto; AV Luis Ernesto Vargas Silva). NYR 27001333300320220057101 Actor: Salma Margarita Reales Parra Contra: Depto del Chocó – Sed Chocó REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 37.
Así las cosas, es posible concluir que retirar a un servidor que ocupa un cargo en provisionalidad, porque será proveído por quien ganó el concurso de méritos, es una medida que no es contraria a la Constitución Política. No obstante, para llevar a cabo dicha actuación es necesario demostrar la adopción de medidas afirmativas tendientes a brindar especial protección a los derechos de las personas que ocupan cargos en provisionalidad y motivar el acto de desvinculación. iii.
Lo probado en el proceso 38. Con fundamento en las pruebas legal y oportunamente allegadas al expediente, conforme a lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala tiene por acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: La señora Salma Margarita Reales Parra fue nombrada mediante Decreto No. 0034 del 18 de enero de 2008 como Profesional Universitario, Código 219, Grado 15, en la planta global de cargos de la Gobernación del Chocó, con cargo al Sistema General de Participaciones. Posteriormente, a través de la Resolución No. 1148 del 8 de junio de 2009, fue designada como facilitadora del Proyecto de Modernización de la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó. Mediante Decreto No. 101 del 3 de mayo de 2013, se modificaron las escalas salariales y se ajustó la nomenclatura, clasificación y código de los empleos de la Administración Departamental y sus entidades descentralizadas. Por medio del Acuerdo No. CNSC 20191000005906 del 14 de mayo de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) convocó el proceso de selección para proveer, de manera definitiva, 258 empleos con 468 vacantes en el marco de la Convocatoria No. 1325 de 2019 – Territorial 2019. El Acuerdo No. CNSC 20191000009366 del 5 de diciembre de 2019 modificó los artículos 1, 2 y 7 del Acuerdo original de convocatoria. Mediante Resolución No. 9999 del 11 de noviembre de 2021, la CNSC conformó y adoptó la lista de elegibles para proveer 37 vacantes del empleo de Profesional Universitario, Código 219, Grado 7, identificado con el Código OPEC No. 85835, correspondiente al proceso de selección Territorial 2019. En virtud de lo anterior, el Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución No. 658 del 17 de febrero de 2022, a través de la cual declaró la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora Reales Parra, señalando que el empleo que ocupaba fue ofertado y provisto mediante lista de elegibles en el marco del citado concurso. Mediante oficio de fecha 11 de abril de 2022, la Secretaría de Educación del Chocó respondió a una solicitud de la actora indicando que, de acuerdo con la información aportada hasta ese momento, no se acreditaba su condición de prepensionada conforme a los parámetros establecidos en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y el artículo 8 literal d) de la Ley 812 de 2003.
NYR 27001333300320220057101 Actor: Salma Margarita Reales Parra Contra: Depto del Chocó – Sed Chocó REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN En dicho oficio se indicó que la señora Reales Parra acumulaba un total de 1.071,71 semanas cotizadas, razón por la cual le faltarían aproximadamente 228,29 semanas equivalentes a cuatro años y seis meses para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez. Con escrito del 27 de abril de 2022, la demandante allegó a la Secretaría de Educación el certificado de tiempo de servicios expedido por la Lotería del Chocó, correspondiente al período comprendido entre el 9 de agosto de 1990 y el 19 de octubre de 1992. El 6 de diciembre de 2024, la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) reportó que la señora Salma Margarita Reales Parra había acumulado un total de 1.209,14 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones. De otro lado, los señores Cristóbal Yair Mosquera Valencia y Danny María Mosquera Parra declararon bajo juramento ante la Notaría Única del Círculo de Istmina que la señora Salma Margarita Reales Parra es madre cabeza de familia, que su único ingreso proviene de su vinculación laboral con la Secretaría de Educación del Chocó, y que tiene a su cargo el cuidado de su señora madre de 89 años de edad, su nieto Dewar Mateo Córdoba Reales, y su hija Katerine Paola Garrido Reales. iv.
Análisis del caso concreto 39. En el caso bajo examen, la entidad demandada aduce que la señora Salma Margarita Reales Parra no reunía las condiciones para ser beneficiaria del retén social por prepensión al momento de su desvinculación por cuanto se encontraba afiliada al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (Colpensiones) y no al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), circunstancia que, en su criterio, la excluye de dicha protección especial. 40.
Sin embargo, esta interpretación no se ajusta al precedente tanto de la Corte Constitucional como del Honorable Consejo de Estado, quienes han sostenido de manera pacífica que ostentan la condición de prepensionados aquellas personas vinculadas laboralmente al sector público o privado a quienes les falten tres (3) años o menos para cumplir los requisitos exigidos para acceder a la pensión de vejez, sin que ello dependa del régimen pensional RAIS o RPM al que se encuentren afiliados. 41.
Para obtener un mejor entendimiento de lo expuesto, conviene precisar, que el artículo 12 de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, señala que el Sistema General de Pensiones está compuesto por dos regímenes solidarios excluyentes, pero que coexisten, a saber: (i) el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM), y (ii) el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). 42.
En el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, los requisitos para obtener la pensión de vejez se encuentran dispuestos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y son, por regla general, haber cotizado un mínimo 1300 semanas al sistema en cualquier tiempo, y haber cumplido 57 años si es mujer, y 62 años si es hombre. NYR 27001333300320220057101 Actor: Salma Margarita Reales Parra Contra: Depto del Chocó – Sed Chocó REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 43.
Por su parte, en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), los requisitos para acceder a la pensión de vejez han sido fijados por el artículo 64 de la ley en comento7, en el sentido de establecer que tendrá derecho a acceder a la pensión de vejez, la persona que cuente con un capital acumulado en su cuenta de ahorro individual que le permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. 44.
Como puede observarse, para las personas afiliadas al RAIS, no existen requisitos de semanas cotizadas al sistema, o de edad mínima para acceder a la pensión de vejez, sino que el reconocimiento de esta prestación se somete tan sólo al monto del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual del cotizante. 45. No obstante, el ordenamiento jurídico ha previsto la garantía de pensión mínima de vejez como un mecanismo de protección para aquellas personas afiliadas al RAIS que, cumpliendo 57 años para el caso de las mujeres y 62 años para los hombres, no hayan alcanzado a acumular en su cuenta de ahorro individual un monto de aportes suficiente para acceder a dicha prestación8. 46.
En lo relativo a aquellas personas afiliadas al RAIS, la sentencia T-055 de 2020 proferida por la Corte Constitucional, fijó la cobertura de la garantía de la prepensión en los siguientes términos: “Ahora bien, como ya se manifestó, la Corte ha contemplado la posibilidad de que quien cotice al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad pueda ser considerado un prepensionado.
Pero dado que los requisitos para acceder a la prestación de vejez en ese sistema son sustancialmente distintos, la valoración que haga el juez constitucional respecto a la aplicación de la estabilidad laboral reforzada para ese tipo de afiliados debe tener en cuenta ese presupuesto. De manera que podrá gozar de la calidad referida quien se encuentre a tres años o menos de alcanzar el monto mínimo previsto para acreditar el derecho o, acudiendo a la analogía con lo dispuesto para los afiliados al Régimen de Prima Media, quien esté a tres años o menos de completar las semanas que le permitan ser beneficiario de la garantía de la pensión mínima”. 34.
En este sentido, la Corte Constitucional admitió la existencia de dos vías a través de las cuales puede tornarse efectiva la protección constitucional de la prepensión en el caso de los afiliados al RAIS. La primera consiste en encontrarse a tres (3) años o menos de adquirir el capital necesario para al acceder al monto mínimo de la pensión de vejez; y la segunda refiere a quien esté a tres (3) años o menos de completar las semanas requeridas 7 “Artículo 64.
Requisitos para obtener la pensión de Vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110 % del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. (…)”. 8 “Artículo 65. Garantía de Pensión Mínima de Vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. // Parágrafo.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley.” NYR 27001333300320220057101 Actor: Salma Margarita Reales Parra Contra: Depto del Chocó – Sed Chocó REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN para obtener la garantía de pensión mínima de vejez en dicho régimen, que corresponden a 1.1509. 35.
Hechas las anteriores precisiones y descendiendo al caso concreto, observa la Sala que, hasta el mes de enero de 2022, la señora Salma Margarita Reales Parra realizaba sus cotizaciones al Fondo de Pensiones Porvenir, lo que permite inferir que, para la fecha de su desvinculación, se encontraba afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). 36.
Revisado el reporte de semanas cotizadas por la demandante, se establece que, a la fecha de su desvinculación (17 de febrero de 2022), aquella contaba con 184,71 semanas reportadas en Colpensiones y 882,7 semanas en el fondo de pensiones Porvenir, para un total de 1.067,41 semanas cotizadas. En consecuencia, le faltaban aproximadamente 82,59 semanas para completar las 1.150 semanas exigidas para acceder a la garantía de pensión mínima de vejez en el régimen de ahorro individual, lo que equivale a un lapso de aproximadamente un (1) año y siete (7) meses. 37.
De manera que, contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, el tiempo que le restaba a la demandante para alcanzar las semanas requeridas se encuentra dentro del umbral de tres (3) años fijado por la jurisprudencia constitucional para activar la protección especial derivada de la estabilidad laboral reforzada por condición de prepensión. Por tanto, está demostrado que, al momento de la desvinculación, la señora Salma Margarita Reales Parra reunía los presupuestos fácticos para beneficiarse de dicha garantía, circunstancia que debió ser valorada por la entidad demandada antes de disponer la terminación de su nombramiento en provisionalidad. 38.
En efecto, del contenido del acto administrativo de insubsistencia no se advierte que la administración hubiese valorado de manera alguna la posible condición de prepensionada de la señora Salma Margarita Reales Parra, a pesar de contar con información suficiente que permitía, al menos, activar el deber de verificación. Por el contrario, la decisión se limitó a señalar la existencia de un nombramiento derivado del concurso de méritos, sin ponderar la especial situación de la funcionaria desvinculada. 39.
A juicio de esta Sala de decisión, le correspondía a la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó adoptar medidas afirmativas orientadas a proteger los derechos fundamentales de la demandante, conforme al principio de especial protección constitucional de los trabajadores en situación de vulnerabilidad. Sin embargo, no obra en el expediente prueba alguna que acredite que dicha obligación se haya cumplido, lo cual denota una omisión sustancial en el análisis previo a la desvinculación y compromete la validez del acto acusado. 40.
Siendo, así las cosas, no le queda otro camino a esta Sala decisión, que confirmar la sentencia No. 024 del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) proferida 9Vale la pena mencionar que, mediante sentencia C-054 de 2024, la Corte declaró inexequible la expresión: “(…) y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1150)” del artículo 65 de la Ley 100 de 1993, en relación con sus efectos para las mujeres afiliadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, al entender que era necesario que el ordenamiento jurídico incorporara un enfoque de género que reconociera la discriminación estructural a la que dicho colectivo se ha enfrentado en el mercado laboral, así como en el sistema pensional.
No obstante, los efectos de dicha decisión fueron diferidos hasta el 31 de diciembre de 2025, con el fin de que el Congreso de la República adoptase las medidas afirmativas que compensaran las condiciones desfavorables de la mujer en los ámbitos ya reseñados. Sin embargo, se aplicará la norma, dado que para la fecha de los hechos se encontraba vigente.
NYR 27001333300320220057101 Actor: Salma Margarita Reales Parra Contra: Depto del Chocó – Sed Chocó REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Costas 41.
De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado10, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. 42. En razón y mérito de lo expuesto la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.
FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia No. 024 del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veinticinco (2025) proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado Firmado electrónicamente ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Jonathan Peña 10 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.