REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintisiete (27) agosto de dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 124 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320220048101 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA MORENO DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia de primera instancia del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora JENNY MARITZA MOSQUERA MORENO contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES La señora Jenny Maritza Mosquera Moreno, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad del oficio del 16 de agosto de 2022, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, por medio del cual niega el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a la edad de 55 años y el cumplimiento de 20 años de servicios de parte del citado fondo prestacional. 2.
PRETENSIONES. La apoderada de la parte demandante formuló como tales los que se transcriben a continuación: RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 DECLARATIVAS Y CONDENAS “1.
Que es nulo el oficio fechado el 16 de agosto de 2022 de la secretaria de educación del Departamento del Chocó en su condición de representante legal del fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio en cuanto niega la petición de reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación a los 55 años de edad y 20 años de servicios de parte del citado fondo prestacional. 2.
Que como consecuencia de lo anterior se ordene a La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación en favor de la docente JENNY MARITZA MOSQUERA MORENO y a partir de la fecha en que cumplió los 55 años de edad y completó los 20 años de servicios como docente en el servicio público educativo estatal y con el promedio de lo devengado en el último año previo a la adquisición de su status pensional. 3.
Que se declare que dicha pensión es compatible con el salario que devenga en la actualidad como docente al servicio del departamento del Chocó. 4. Que se condene en costas a los demandados. 5. Que se ordene darle cumplimiento a la sentencia que como consecuencia de la presente demanda se dicte en el presente proceso y de conformidad con el art. 192 del C.P.A.C.A.” 3.
HECHOS Y OMISIONES. El apoderado de la parte actora relata como fundamentos fácticos de las pretensiones, los que se transcriben a continuación: “1. La profesora JENNY MARITZA MOSQUERA MORENO fue vinculada al municipio de Istmina desde el 1º de marzo de 1994 en primera medida y bajo la modalidad irregular de las ordenes o contratos de prestación de servicios docentes como docente y luego y a partir del 16 de marzo del año 2000 fue nombrada como docente de planta del citado municipio de Istmina mediante el decreto 080 del 16 de marzo del 2000 y hasta el 31 de diciembre de 2002, ya que a partir del 1º de enero de 2003 fue vinculada a la nómina única de docentes del Departamento del Chocó. 2.
Como docente contratada en el municipio de Istmina laboró desde el 1º de marzo de 1994 hasta el 1º de diciembre de 1994 para un total de 9 meses; en el año de 1995 laboró del 3 de abril al 1º de diciembre de 1995 para un total de 7 meses y 28 días; en el año de 1996 laboró del 12 de febrero al 30 de noviembre de 1996 para un total de 9 meses y 18 días; en el año de 1997 laboró del 1º de enero al 31 de diciembre de 1997 para un total de doce meses; en el año de 1998 laboró del 1º de enero al 31 de diciembre de 1998 para un total de doce meses; en el año de 1999 laboró del 1º de enero al 31 de diciembre de 1999 para un total de doce meses; en el año de 2000 laboró del 1º de enero al 15 de marzo de 2000 para un total de 2 meses y 15 días; para un gran total de 5 años, 5 meses y 1 día. 3.
Como docente de planta y al servicio del municipio de Istmina laboró en el periodo comprendido entre el 16 de marzo de 2000 hasta el 31 de diciembre del año 2002, para un total de 2 años, 9 meses y 15 días, de manera tal que laboró al servicio del municipio de Istmina durante 8 años, 2 meses y 16 días, esto, teniendo en cuenta tanto los tiempos laborados como docente contratada y los tiempos de servicios laborados como docente de planta. 4.
Es de anotar también que mediante la sentencia 104 del 25 de septiembre de 2003 el Tribunal Administrativo del Chocó le ordenó al municipio de Istmina el pago de la totalidad de las prestaciones RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 sociales devengadas por la docente JENNY MARITZA MOSQUERA MORENO en su condición de docente contratada, ya que bajo la figura de dichos contratos de prestación de servicios se constató y se sentenció de que eran unos verdaderos contratos de carácter laboral y en consecuencia el municipio de Istmina ha omitido a la fecha el pago de las cotizaciones al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y al mismo tiempo es importante manifestar desde ya que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio ha omitido cobrar el pago de dichas cotizaciones al municipio de Istmina, creándose una situación que perjudica gravemente a mi poderdante en sus derechos prestacionales y en concreto en sus derechos pensionales, tanto es así que el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio a la fecha y después de tanto tiempo no ha ejercido ninguna acción de cobro de dichas cotizaciones o aportes, tal como se lo indica el art. 23 de la ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional vigente. 5.
Es de observar, anotar y tener muy en cuenta que, ante la desidia, las omisiones y negligencias del fondo prestacional demandado y ante la falta de las acciones de cobro pertinente, mi poderdante demandó tanto al municipio de Istmina como al fondo de prestaciones sociales del magisterio a efectos de que se corrigiera la afiliación al citado fondo de mi poderdante, reconociendo los tiempos de servicios laborados como docente contratada y de planta en el municipio de Istmina. 6.
Mediante la sentencia 322 del 24 de septiembre de 2019 emanada del juzgado primero administrativo oral del circuito de Quibdó se le ordenó al fondo prestacional demandado para que corrigiera la afiliación de mi poderdante al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio por el periodo comprendido entre los años de 1994 a 2002 y sin condicionarla al pago del pasivo prestacional por parte del municipio de istmina ordenándole al fondo prestacional realizar las acciones de cobro legales en contra del municipio de Istmina. 7.
A pesar de los ingentes esfuerzos hechos por mi poderdante y las rogativas escritas el fondo prestacional demandado a la fecha se ha abstenido de cumplir la orden judicial impartida mediante la sentencia No. 322 del 24 de septiembre de 2019 emanada del juzgado primero administrativo oral del circuito de Quibdó y con lo cual se le ha venido causando un grave perjuicio a mi poderdante en la medida en que no ha podido acceder a los beneficios y prerrogativas de carácter salarial y prestacional a los que tiene derecho al ser una docente que se vinculó al servicio público educativo estatal a partir del mes de marzo de 1994. 8.
Al servicio del Departamento del Chocó en su condición de docente mi poderdante laboró y labora desde el 1º de enero de 2003 hasta el 1º de enero de 2022, lo anterior de acuerdo con el certificado de historia laboral que se aporta, ya que la docente demandante continúa laborando en la actualidad al servicio del departamento del Chocó. 9.
De acuerdo a lo anterior la actora cuenta con un total de 18 años al servicio del departamento del Chocó y 8 años, 2 meses y 16 días como maestra contratada y nombrada en el municipio de Istmina, para un total de 26 años, 2 meses y 16 días al 1º de enero de 2022 y de acuerdo con las certificaciones y soportes que se aportan con la presente demanda. 10.
Lo anterior es indicante de que desde hace más de tres años cumplió con el requisito de los 20 años de servicios para acceder al beneficio de su pensión ordinaria de jubilación, además porque la actora en la actualidad cuenta con más de 58 años de edad, ya que nació el 20 de mayo de 1964 y con lo cual se puede afirmar que tiene derecho a pensionarse a los 55 años de edad y con 20 años de servicios, de manera tal que de corroborarse los supuestos planteados en la presente demanda adquirió su status pensional el pasado 20 de mayo de 2019 fecha en la cual cumplió los 55 años de edad y ya contaba con más de 20 años de servicios. 11.
En virtud de todo lo expuesto la docente le solicitó al fondo prestacional demandado el reconocimiento y pago de su pensión ordinaria de jubilación mediante escrito radicado el 16 de agosto de 2022 y el fondo RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 prestacional demandado mediante escrito fechado el mismo 16 de agosto de 2022 negó el derecho al reconocimiento de la pensión, ya que debería adelantarse el trámite administrativo de acuerdo al proceso establecido en la resolución No. 0936 del 27 de mayo de 2020. 12.
Es de observar que dicha solicitud de reconocimiento y pago de su pensión ordinaria de jubilación se hace teniendo en cuenta el hecho de que mi poderdante se encuentra afiliada en su condición de docente al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio y es a este a quien le compete el reconocimiento pensional solicitado, amén del cobro de las cotizaciones no pagadas por el municipio de Istmina y reconocidas en la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó sobre el contrato realidad y en favor de mi poderdante. 13.
En el presente caso se ha dado una situación en la cual el fondo prestacional por intermedio de su representante legal, o sea, la secretaria de educación del Chocó, cambió de manera arbitraria las reglas del trámite administrativo contemplado en el CPACA por intermedio de una resolución, lo cual a mi modo de ver es ilegal, ya que las reglas establecidas en la constitución y la ley no pueden ser modificada mediante una simple resolución y en consecuencia dicha negativa a tramitar la solicitud hecha, constituye una respuesta negativa frente a la solicitud radicada el pasado 16 de agosto de 2022 y con lo cual se encuentra agotado el trámite administrativo consagrado en el CPACA. 14.
Por tratarse de derechos ciertos e irrenunciables del trabajador como es el derecho a la seguridad social y por tener estos derechos el carácter de no conciliables, en el presente caso no se requiere de la audiencia de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad, en consecuencia, es viable acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 4.
TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio de fecha 23 de febrero de 2023 y se notificó a las partes en debida forma. La entidad demandada, Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. 5.
Sentencia de primera instancia. La sentencia del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) De acuerdo al material probatorio allegado al expediente, la señora JENNY MARITZA MOSQUERA MORENO, se desempeñó a lo largo de su vida laboral en el sector público, adscrita al municipio de Istmina mediante contratos del prestación de servicios y vinculación legal y reglamentaria, desde el 1 de marzo de 1994 y que mediante procesos judiciales, la demandante y otro grupo de docentes lograron que se declarara la relación laboral entre estos y la entidad junto con el pago de las prestaciones sociales; así mismo, se le ordenó al FOMAG hacerse cargo del pasivo prestacional generado con ocasión a los contratos de prestación de servicios suscritos entre la accionante y el ente territorial.
El despacho en ese caso comparte lo manifestado por la parte accionada, en el sentido, de que la demandante tiene derecho al reconocimiento pensional, RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 pero de conformidad, con lo dispuesto en la ley 33 de 1985 y 91 de 1989.
Como se señaló en las referencias normativas y jurisprudenciales, a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios, así que en cuanto a los requisito de edad y tiempo de servicios en dicha norma, es el mismo contemplado en la ley 71 de 1988, los cuales son satisfechos ampliamente por la demandante, cuya pensión se liquida con el 75% de los factores salariales que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, los cuales están contemplados en la ley 62 de 1885.
Por tanto, de acuerdo a la jurisprudencia de unificación, la entidad deberá tener en cuenta únicamente los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 (Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio) y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en el año anterior al cual la demandante obtuvo el status pensional.
Se advierte, que el acto administrativo demandado es un acto de trámite pues con él, no se modifica la situación jurídica de la demandante, sino que se le indica la forma como debe solicitar la prestación. Sin embargo, se advierte también, que la Secretaría de Educación municipal, al establecer un horario (desde las 2:30 PM, únicamente los días viernes) y restringir a un máximo de 15 solicitudes, es decir, a las primeras 15 personas que lleguen a la planta física de la entidad, es limitar el acceso a la administración y por tanto se entiende como una barrera injustificada y una negativa a la reclamación presentada vía correo electrónico por el apoderado de la demandante el 16 de agosto de 2022.
De acuerdo a ello, se declarará nulo el acto administrativo demandado, se ordenará a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la ley 33 de 1985 y 62 del mismo año, efectiva a partir del 20 de mayo de 2019, fecha en que cumplió los 55 años de edad y 20 años de servicio, con la inclusión únicamente de los factores salariales descritos en la Ley 62 de 1985 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
Lo anterior, por la condición especial de los educadores estatales de percibir dos asignaciones del tesoro público (sueldo y mesada pensional), conforme al artículo 19, literal g) de la Ley 4 de 1992. Se aclara que el disfrute de la pensión aquí reconocida es compatible con el salario devengado por la accionante en calidad de docente. (…) RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional, y se debe tener en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la acusación de cada uno de ellos.” En su parte resolutiva se indicó: “PRIMERO: DECLÁRESE nulo el acto administrativo configurado frente a la reclamación de fecha 16 de agosto de 2022 presentado ante la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, con respuesta de esa misma fecha, mediante la cual, se entiende negada la solicitud de la pensión de jubilación a la señora JENNY MARITZA MOSQUERA MORENO.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora JENNY MARITZA MOSQUERA MORENO, una pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual aquella cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (20 de mayo de 2019 ) ello con efectividad desde el 16 de agosto de 2019 y en adelante las mesadas que se causen, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. En razón de lo expuesto, se condena a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada de conformidad con la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Dese cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: En firme esta decisión cancélese su radicación previa anotación en la plataforma Samai.”
6. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada presentó oportunamente el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sustentando que la demandante se vinculó a la docencia oficial en el año 2006 razón por la cual le es aplicable los preceptos establecidos en la ley 812 de 2003 y no la ley 71 de 1988 como se señaló en la sentencia. Así mismo, indica que conforme a las vinculaciones que presentó la demandante se evidenciaban varios periodos en los que duró más de 15 días de diferencia entre una vinculación y otra, por lo que cambia su régimen jurídico pensional.
7. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de fecha 09 de agosto de 2024 el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual fue admitido por este Tribunal mediante auto del 03 de septiembre del mismo año. RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82
8. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 8.1 PARTE DEMANDANTE Alega que en la actualidad cuenta con más de 59 años de edad y adquirió su status pensional el 20 de mayo de 2019, teniendo en cuenta sus tiempos laborales con anterioridad al 27 de junio de 2003, por tanto, su régimen pensional es el consagrado en la ley 91 de 1989 en concordancia con la ley 33 de 1985 que exige 55 años de edad y 20 años de servicio. 8.2 PARTE DEMANDADA La parte demandada alegó que la docente Jenny Mosquera Moreno no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio de 2003, es decir, durante la vigencia de la ley 812 de 2003.
Argumenta que el régimen aplicable, por remisión expresa de la ley 812 de 2003, es el contemplado en la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 33 y subsiguientes, establece los requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y la edad. En el caso concreto, la docente no reunía con tales requisitos al momento de presentación de la demanda. 8.3 MINISTERIO PÚBLICO No se evidencia que haya emitido pronunciamiento alguno. 9.
CONSIDERACIONES 10. COMPETENCIA. La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto de conformidad al artículo 153 del C. de P. A. y de lo C. A.1. 11. CUESTIÓN PREVIA. Vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa por remisión expresa 1 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. (…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1º) del CGP, así: “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteamientos por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo.”3 Al respecto se debe recordar de forma insistente que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable.
Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse los problemas jurídicos conforme al recurso de apelación interpuesto. En esa medida, la Sala establece el siguiente: 12. PROBLEMA JURÍDICO. 2 Ley 1437 de 2011: “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, expediente 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Corresponde a la Sala determinar si la señora Jenny Maritza Mosquera Moreno, en calidad de docente, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por tanto, tiene derecho a que se reconozca y pague una pensión de jubilación con los requisitos de tiempo cotizado y edad contemplados en la Ley 33 de 1985, por haber laborado como docente, a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con el Municipio de Istmina y con posterior vinculación al servicio docente del Departamento del Chocó. Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz de todo el ordenamiento jurídico.
13. MARCO LEGAL APLICABLE PARA EL RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE DOCENTES OFICIALES. 4 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”.
En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.5 4 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. 5 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su reglamentario el 1848 de 1969, se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.
Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.
El Decreto Ley No. 2277 de 19796, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19857. La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación8, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, sin embargo de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) Los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.
Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley sobre el tema dispone en sus artículos 1º, 4º y 15 numeral primero, lo siguiente: 6 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 7 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que, a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 8 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 “Art. 1º.
Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 24.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.
(…)” En este punto destaca la Sala que el artículo 15 inciso primero numeral 1 de la Ley 91 de 1989 señala que, “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.
Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos.
Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,9 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 10 9 “ARTÍCULO 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 10 LEY 153 DE 1887.
“ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país11, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”.
De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.12 Sobre el particular en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), la Sala Plena del H. Consejo de Estado fue contundente al señalar: “95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera sub regla, no cobija a los docentes afiliados al 11 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 12 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15-000-2018-00617-00, Actor: Jesús Hernán Delgado Márquez, Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198913.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 24.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y 13 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: “[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).” En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Como puede observarse, en materia de pensión de jubilación ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”.
Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. Finalmente, con ocasión de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 200314, modificado parcialmente por sus Decretos Reglamentarios 2341 y 3752 del mismo año, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.15 Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado16 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 14 Por la cual se aprueba el Plan nacional de Desarrollo 2003-2006”. Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 15 Es más, así lo reitera el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, cuando señala: "Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
(Subrayas de la Sala). 16Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Lo anterior no es más que la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.
La anterior posición es la constante y pacífica en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado.17 15. CASO CONCRETO. Solicita la demandante, el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por haber laborado como docente contratada por el Municipio de Istmina, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y haber completado 20 años de servicios y 55 años de edad.
Al respecto, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201918 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, de los docentes vinculados al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: 17 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la proferida el 9 de marzo del 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 680012331000201200148 01, Número interno: 0129-2014,Demandante: María Zenobia Noriega Valencia. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años para hombres y mujeres Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%. Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: Edad: 57 años para hombres y mujeres Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo: 65%-85%19 Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable a la demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la entidad demandada, por tratarse de una docente vinculada por el departamento del Chocó, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.
Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al Registro Civil de Nacimiento que la señora Jenny Maritza Mosquera Moreno, nació el día 20 de mayo de 1964, por tanto, cumplió 55 años de edad el día 20 de mayo de 2019, así pues, conforme a cualquiera 19 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, cumple con el requisito de la edad. Ahora, está en discusión si la actora estuvo vinculada en provisionalidad como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, y si a la fecha en que cumplió los 55 años de edad, había completado los 20 años de servicio docente.
De acuerdo con el Formato Único para la Expedición de Certificación de Historia Laboral del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, da cuenta que la demandante laboró como docente contratada al servicio de la secretaría de Educación del Municipio de Istmina – Chocó, entre el 01 de marzo de 1994 y el 31 de diciembre de 2000, cuya vinculación mediante contratos de prestación de servicios, fueron desvirtuados de esa naturaleza toda vez que se trataban de contratos laborales según sentencia expedida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó el 25 de septiembre de 2003.
A su vez se advierte en el mismo certificado que la señora Jenny Maritza Mosquera Moreno, fue nombrada en propiedad a la planta de personal docente del municipio de Istmina a partir del 01 de agosto del año 2000, con efectos fiscales a partir del 25 de marzo de mismo año, a través del Decreto 080 del 16 de marzo de 2000. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro colegir que el régimen de pensión aplicable a la demandante, es el contenido en la Ley 33 de 1985, puesto que el 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de ese año, ella ya había laborado como docente, aún más, se encontraba laborando, por medio de un acto administrativo legal y reglamentario.
Se debe anotar que, en el decreto No. 080 de marzo del 2000 existe previa anotación indicando que la señora Jenny Moreno no realizó concurso para estar nombrada a la planta docente, pues ella, tenía un vínculo contractual con el municipio de Istimina desde antes del 08 de febrero de 1994, y que este hecho viabilizó legalmente su nombramiento.
Posteriormente, el Departamento del Chocó expidió el decreto No 0113 del 18 de febrero de 200320, a través de la cual incorporó a la demandante a la planta de cargos y de personal de docentes del municipio de Istmina. En tal sentido, no le asiste razón a la entidad demandada, al afirmar que a la actora le resultaba aplicable la Ley 812 de 2003, pues como se dejó expuesto, los docentes 20 “Por medio del cual se incorporan a la planta personal de cargos y de personal los Docentes, Directivos Docentes y Administrativos del Departamento del chocó, los Docentes, Directivos Docentes y empleados administrativos de Planta y en provisionalidad del Municipio de Istmina” RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 vinculados con anterioridad a la vigencia de la ya mencionada ley, como ocurre en este caso, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.
Sobre el particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado21, precisó que la naturaleza y calidad de docente oficial, no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado, contractual o legal y reglamentaria sino que esta condición se fundamenta en la actividad o funciones propiamente desempeñadas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, como educador en planteles públicos.
Por todo lo anterior, como ya se indicó, al momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la demandante ya se encontraba laborando con vinculación a la docencia, a través del nombramiento legal y reglamentario, mediante el decreto 080 de 2000 expedido por el Municipio de Istmina – Chocó, de igual manera se advierte que laboró como docente para el Municipio de Istmina a través de contratos entre los años 1994 y 2002.
Así las cosas, se procede a verificar si la docente cumple con los requisitos de la Ley 33 de 1985, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y como ya quedó claro que cumple con el requisito de la edad, ha de verificarse si cuando cumplió los 55 años de edad, contaba con los 20 años de servicios o las 1000 semanas cotizadas. En el siguiente cuadro se resume el tiempo laborado por la demandante, así: Cargo Término Total Tiempo Laborado Fondo de Pensiones 21 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Referencia:Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 66001-23-33-000- 2016-00082-01 (4676-2017), Demandante: María Fabiola Restrepo Morales, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Docente al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio de Istimina (OPS) Tiempo laborado Del 01 marzo al 01 diciembre de 1994.
Del 03 abril al 01 diciembre de 1995. Del 12 febrero al 30 noviembre de 1996. Del 01 enero al 31 diciembre de 1997. Del 01 enero de 1998 al 31 diciembre de 1999. Del 01 enero de 2000 al 15 marzo de 2000. 9 meses 7 meses y 27 días 9 meses y 18 días 11 meses y 30 días 1 año, 11 meses y 30 días 2 meses y 14 días 5 años, 4 meses y 29 días.
No se acreditó Docente vinculada por el Municipio de Istimina en propiedad (Decreto No. 080 del 2000) Del 16 marzo de 2000 al 31 diciembre 2002. 2 años, 9 meses y 15 días. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculada por el Departamento del Choco (Decreto No. 0113 de 2003) Del 18 febrero de 2003 hasta la fecha de certificación (04 de agosto de 2022) 19 Años, 5 meses y 15 días.
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Total de tiempo laborado 25 años, 7 meses y 29 días. Al 04 de agosto de 2022, la demandante había laborado como docente, por el término de 25 años, 7 meses y 29 días. RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Como se puede observar, la demandante laboró como docente contratada por el Municipio de Istmina, alrededor de 6 años y posteriormente fue incorporada a la planta docente del mismo ente territorial.
El tiempo que laboró a través de contratos de prestación de servicios, debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión, conforme a la sentencia de unificación CESUJ2 N.°5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado22, en la cual precisó que: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que ésta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»23.
A manera de colofón de estas precisiones, la Sala encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor de la libelista la prestación de servicios propios de una docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquella y el Municipio de Istmina. Esto en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral oculta que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores de la demandante como educadora estatal y 22 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 23 Ídem. RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda, tanto así que, el Tribunal Administrativo del Chocó, en la sentencia del 25 de septiembre de 2003, le ordenó al Municipio de Istmina, pagar a la demandante todas las prestaciones sociales, por la relación laboral encubierta, desde el 03 de abril de 1995 al 01 de diciembre de 1995 en el cargo de docente sin grado de escalafón, del 12 de febrero de 1996 al 30 de noviembre de 1996 en el cargo de docente escalafón grado 1° y del 01 de enero al 31 de diciembre de 1997, en el cargo de docente.
No obstante, debe resaltarse que, las pretensiones formuladas en esta demanda, limitan los efectos de la sentencia, solo en lo atinente al derecho a la pensión, respecto a la evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, no es aquí materia de discusión. En suma, para el caso sub judice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte de la demandante, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Lo anterior, teniendo en cuenta que la circunstancia de laborar así sea bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como quedó debidamente probado.24 A tal conclusión se llega además de lo dispuesto en los artículos 34 y 38 de la ley 715 de 2001 al ordenar que quienes vinieran vinculados con órdenes de prestación de servicios fueran incorporados a las nuevas plantas de personal y nombrados provisionalmente.
Aclarado lo anterior, se advierte que de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201925, que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, tres (3) de junio de dos mil veintiunos (2021), Radicación número: 50001-23-33-000-2018-00357-01(5585-19), Actor: Elsa Esperanza Hernández Ortiz, Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 25 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Por otro lado, en cuanto al ingreso base de liquidación, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”. Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del primero de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.
Se aclara que en este caso lo procedente no es la expedición de un bono pensional, sino que el Municipio de Istmina asuma la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios de la actora mediante contratos de trabajo. Esta obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones y en que dada la naturaleza de la labor docente, subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de trabajo, por tanto, se concluye que dichos periodos se deben tener en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación que se pide en este proceso y se ajusta a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, en el entendido que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”. (Subrayado fuera de texto) RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 De igual forma, el municipio de Istmina, deberá pagar las cuotas partes que le corresponde, en el tiempo comprendido entre el 16 de marzo de 2000 y el 31 de diciembre de 2002, que laboró la actora, en razón a su nombramiento, a través del Decreto 080 del 16 de marzo de 2000.
Ahora, como quiera que la demandante cumplió los 55 años de edad, el 20 de mayo de 2019, y en esa fecha ya tenía más de 20 años de servicio docente, tal como se muestra en el cuadro de la historia laboral, se tiene que, a partir de esa fecha adquiere el estatus pensional. Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 28 de junio del 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda. 16.
COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado26, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de junio de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que accedió las pretensiones de la demanda dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por la señora JENNY MARITZA MOSQUERA MORENO contra NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 26Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. RADICACIÓN: 27001333300320220048101 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: JENNY MARITZA MOSQUERA DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.