27001-33-33-001-2017-00192-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintisiete (27) agosto de dos mil veinticinco (2025). Sentencia No. 123 RADICACIÓN: 27001333300120170019201 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS DEMANDADO: VINCULADA: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ” REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la Sentencia No. 169 del 13 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS, contra el MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO, a través de la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.

SITUACIÓN FÁCTICA. La parte demandante expone como hechos los siguientes: “1. Julián Cortés Naranjo (q.e.p.d), nació el día 16 de enero de 1986 en Villa María Caldas, era hijo de Libia Naranjo Hurtado y Marco Tulio Cortes Hernández, hermano de la señora Adriana Cortés Naranjo, y padre de los menores Samuel Cortés Pérez y Joseph Esteban Cruz Pérez, este último siendo hijo de crianza casi desde su nacimiento. 2.

El señor Julián Cortés, sale el 08 de enero de 2015, a Bahía Solano, por motivo de un trabajo que se encontraba realizando allí hace algunos meses en el Banco Agrario del lugar mencionado. 3. El trabajo estaba relacionado con las instalaciones en sistemas informáticos y parte eléctrica dentro del banco Agrario del municipio. 4. En el municipio de Bahía Solano la comunicación no es la más óptima, sin embargo, siempre su esposa se comunicaba con él. 5.

Con él trabajaba un número de personas, los que atendía al nombre y/o sobre nombre de Ferley, el maestro Hilario y Wilson (memin), entre otros. 6. El señor Julián Cortés estaba por terminar dicho trabajo para el día 19 de febrero del año RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 2014, pues este se quedó allí porque la empresa ELITE (a quien le trabajaba), le pidió que se hiciera cargo de la obra debido a algunas anomalías que se estaban presentando allí con otros trabajadores. 7.

El día 15 de febrero de 2014, el señor Julián Cortés estando en la orilla de la playa del Almejal, en el Corregimiento del Valle, es arrastrado por una gigantesca ola que apareció de repente, según cuentan los compañeros de trabajo. 8. En medio de la angustia unos bañistas le ayudan a salir y tratan de reanimarlo con respiración boca a boca y presión en su pecho, pero reacciona vomitando y sigue con signos vitales. 9.

La gente empieza a gritar y este sale con vida del agua, con ayuda de los bañistas y luego lo trasladan en un carro que casualmente estaba a la orilla de la playa. 10. Mientras es trasladado al puesto de salud más cercano, que queda a casi dos (2) kilómetros, los señores que se brindaron a ayudar y que iban dentro del auto, dicen que él iba con signos vitales y vomitando dentro del carro, es decir iba aún con vida. 11.

Este centro de salud es muy precario y no tenía los mecanismos ni los equipos necesarios de reanimación para atender al paciente. 12. Luego y minutos después lo declaran como muerto en el puesto de salud del Valle, corregimiento de Bahía Solano, operado al parecer por el centro médico cubis y como dependencia del hospital Julio Figueroa del mismo municipio. 13.

El día 15 de febrero del presente año, la esposa recibió una llamada de su cuñada aproximadamente a las 18:57 horas, diciéndole que la habían llamado a decirle que su esposo estaba en un centro de salud. 14. Ella la llamó muy extrañada debido a que días anteriores les habían llamado para extorsionarlos, por tal motivo no creyó y tampoco le creyó, de hecho, le dijo que en ese lugar a lo mejor ni hospital existía. 15.

Al terminar de hablar con ella, le marcó al número de celular de su esposo aproximadamente a las 19:10, cuando le contestaron el teléfono sintió tranquilidad porque pensó que era él, pero al percatarse del tono de voz, preguntó que con quién hablaba, le respondió un joven al que le dicen "Memin", quien trabajaba con su esposo Julián Cortés y estaba a cargo de la pintura. 16.

Memin le dice: señora, habla con "Memin", ella le dice a él que por favor le comunique con su esposo, él le responde que no se lo puede pasar, ella le dice: "pásemelo ya por favor, usted porque está contestando el teléfono de mi esposo” y él le dice: "sumarse perdóneme, pero no le puedo pasar a su esposo, Julián se murió, se ahogó en el mar". 17.

Ella no le creyó y le dijo, "por favor comuníqueme con mi esposo y le dice: "señora de verdad Julián está muerto", ella no podía creer lo que estaba escuchando y le dijo que cómo le iba a decir que su esposo estaba muerto. 18. ¿Ella empezó a descontrolarse y de manera alterada empieza a preguntar, que donde?, que si acaso ya venía para Bogotá, que si se hundió el buque, que me explicara, que él le estaba mintiendo, que por favor se lo comunicara, desde ese preciso momento la señora entró en shock, hasta la fecha presente, ya que no ha podido superar este impacto de la muerte tan absurda de su esposo.

Él le empezó a contar que salieron a conocer el corregimiento del valle (pues este lugar es muy visitado por personas nacionales y extranjeras) playa el almejal, que llegaron aproximadamente a las 16:00 horas, que ingresaron al mar, estuvieron nadando un rato y ya estaban a punto de salir, y estando en la orilla, el señor Julián (q.e.p.d) les dijo: "ayy esperemos la última ola" y mientras él los llamaba se levantó una ola muy alta y se lo llevó. 20.

Luego el señor apodado "memin" le pasó al teléfono a un teniente de la policía del corregimiento del valle cuando éste le habló, fue en ese momento que definitivamente creyó que su esposo estaba muerto. 21. El teniente le preguntó su nombre, ella se identificó y le hizo las preguntas de rigor. 22. Posteriormente, le dijo que se tranquilizara, porque en realidad su esposo estaba muerto y que él estaba frente al cuerpo de él. 23.

Cuando ya el teniente le dijo eso, ella le pasó el teléfono a su hermano y él se encargó de hablar con el teniente, pues definitivamente su esposa se derrumbó, y se alteró de nervios. 24. Al hablar su hermano con el teniente, pregunta él, que donde estaban ubicado en ese momento y el teniente le dice que, en el corregimiento del valle en el centro de salud, eran aproximadamente las 19:20 horas. la pregunta era, 25.

El CTI no había realizado el levantamiento aún en ese momento, a pesar de que el señor Julián había fallecido aproximadamente a las 17:30 horas. 26. El teniente de la policía, les facilita el número telefónico del director del CTI al cual contactaron de inmediato, para que adelantara el levantamiento del cuerpo de su esposo en el corregimiento del Valle. 27.

Asegura el director del CTI de Bahía Solano que no sabían nada del suceso. 28. En este orden de ideas si la familia no hubiese llamado desde Bogotá al director del CTI de Bahía Solano, para que fuera al corregimiento del Valle a realizar el procedimiento del levantamiento del cuerpo, al señor Julián, lo dejan ahí mucho tiempo más abandonado. 29.

Supuestamente la hora de muerte del señor Julián fue a las 17:30 y a el levantamiento fue casi a las 20:20 horas del mismo día en el centro de salud del corregimiento. 30. Dejando registro fotográfico procediendo a hacer el levantamiento, CTI no sabía del suceso, ellos se enteraron por la llamada que hizo el cuñado del occiso. 31.

Fue envuelto el cuerpo en una bolsa con material de lona al parecer y lo llevaron para Bahía Solano. 32. En el carro del CTI se fueron 2 personas del CTI y junto al cuerpo se fueron sus dos compañeros de trabajo los señores: Llario Aguilar y Wilson (memin), en el camino se encontraron con el señor Ferley Quintero (otro compañero de trabajo) quien a su vez se subió al carro del CTI. 33.

Aproximadamente a las 20:40 horas casi 21:00, se comunicaron nuevamente con el director del CTI de Bahía Solano donde les confirma que ha llegado a Bahía Solano para dejar allí el cadáver. 34. El cadáver fue entregado al personal del hospital de Julio Figueroa Villa Bahía Solano, y estos lo dejaron abandonado en el cementerio. RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 35.

¿Comenta el señor Ferley Quintero que el CTI deja el cuerpo de mi esposo tirado encima de una tumba del cementerio, el señor Ferley pregunta que porqué lo van a dejar ahí?, donde indirectamente le responde que ya está muerto y él les dice que si lo van a dejar ahí que se lo entreguen y él se lo lleva para el hotel con él. 36. Los agentes del CTI argumentan que no hay morgue en el hospital ni en el pueblo y que, por la precariedad del mismo, ellos simplemente le prestan un favor o hacen un favor de transportarle los cadáveres al hospital, hasta el cementerio, lugar donde se haría el procedimiento de necropsia al día siguiente. 37.

Mientras tanto los familiares del fallecido esa noche se alistaron todo para viajar a Bahía Solano e ir a traer el cuerpo a la ciudad de Bogotá D.C. 38. Viajaron a las 5:30 de la mañana del día 16 de febrero del año en curso, para llegar a Medellín y de ahí salir aproximadamente a las 09:00 horas de Medellín nuevamente hacia Bahía Solano, llegando aproximadamente a las 10:00 am y pagando un vuelo chárter. 39.

Llegaron directamente al Banco Agrario, en donde se encontramos con el señor Wilson (Memin) quien reiteró lo sucedido. 40. Se fueron hacia el cementerio donde realizaron el supuesto procedimiento de necropsia. Primero el hermano de la señora Maryory Pérez y luego ella. 41. La única persona del municipio de Bahía Solano, según informa el mismo hospital es una persona del pueblo cuyo oficio es ser moto taxista (Rapimotero), una persona apodada "Sapuca" y que posiblemente se llama "Amancio Gutiérrez". 42.

Cuando la esposa del señor fallecido se acerca al lugar del procedimiento encuentra la novedad de que es su hermano quien está terminando de coser o cerrar el cuerpo de su esposo. Detalle sorpresivo porque se supone que las necropsias las debe realizar un médico autorizado y con todos los protocolos médicos del caso. 43. Su hermano le dice que la manera en la que estaban haciendo dicho procedimiento era burda y como si fuera un animal, no respetando a sus dolientes. 44.

Este procedimiento lo realizaron al aire libre, donde todo el que quisiera estar presenciando el hecho, podía hacerlo. 45. Los médicos que allí estaban, solo estaban viendo como un espectador más y una de ellas estaba tomando fotos del supuesto "procedimiento". 46. Ellas no esperaron hasta el final del procedimiento, cuando la esposa fue a dar el último abrazo a su esposo, fue cuando se percató de que ellas no estaban. 47.

Después de que su hermano terminó de arreglar a su esposo, lo vistieron y allí lo ingresaron al ataúd, hicieron el embalaje, sellaron el ataúd. 48. Los órganos del fallecido jamás fueron estudiados, sino que, al sacarlos, los metieron dentro de una caneca sucia (fotografía anexa). 49. Literalmente como para darle comida a unos cerdos, de ahí los sacaron y los metieron en una especie de lona o costal y los enterraron en un lugar cercano al cementerio. 50.

El médico le dijo a la esposa del Sr Julián, que ellos habían realizado una necropsia RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 normal y que si ella quería la descripción de los órganos de su esposo, que lo hiciera directamente con la Fiscalía. De ahí ya no la atendió más. 51.

El cuerpo fue trasladado al aeropuerto, lo subieron al vuelo chárter contratado aproximadamente a las 14:00 horas, llegando a Guaimaral Bogotá a las 15:40. 52. Hasta la fecha médicamente no se sabe exactamente cuál fue la causa del deceso, aunque el informe establece que fue una muerte violenta. 53. Es notorio que en las playas del Chocó, dotadas de gran hermosura, precisamente en las del almejal (corregimiento del Valle) no hay avisos de precaución para bañistas. 54.

Es notorio desde que un turista llega al aeropuerto de Bahía Solano que las primeras personas que le abordan son los promotores turísticos ubicados en el mismo aeropuerto en locales instalados por la misma alcaldía. 55. Cuando un turista nacional y/o extranjero llega al aeropuerto del municipio lo primero que hace un personal contratado por el mismo, es promocionar las playas respectivas (almejal, utria, ensenada de utria, playa del valle). 56.

Que es notorio que el HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA, es un centro médico que no posee morgue, ni una atención pronta en estos casos por no poseer las herramientas necesarias para dicha atención. 57. Es notorio que la ALCALDIA de BAHIA SOLANO, no ha instalado ningún tipo de casetas y/o personal de salvavidas para dichas playas aunque las ofrece en su web y en sus planes de desarrollo turístico. 58.

Es notorio que cuando un turista llega al aeropuerto de bahía Solano le ofrecen Postales turísticas para que visiten las playas del municipio, incluyendo el lugar de los hechos que nos ocupa, (playa el valle). 59. Es notorio que en el corregimiento del Valle no hay una atención pronta y adecuada para los bañistas que puedan sufrir este tipo de accidentes en medio de las playas turísticas. 60.

Es notorio que el puesto de salud más cercano a las playas del Almejal, está ubicado a tan solo 2 Kilómetros aproximadamente de las mismas, situación que pone en riesgo permanente a los turistas y a la población misma. 61. Es notorio que en estos dos últimos años han ocurrido múltiples accidentes mortales en estas playas y que aún no se toman medidas al respecto. 62.

Es notorio que no hay transporte para emergencias en esa misma zona de las playas del Almejal. 63. Es notorio que no existe una previsión, ni unos mecanismos de acompañamiento al turista para que disfrute las supuestas playas turísticas. 64. En síntesis, el municipio Bahía Solano - Chocó y del hospital julio Figueroa villa e.s.e. de Bahía Solano, por sus actuaciones y/u omisiones el día de los hechos, son responsable de los daños causados a mis poderdantes.

(…)” 2. PRETENSIONES. Teniendo en cuenta los supuestos fácticos, la parte actora solicita: RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 “PRIMERA: Declarar responsable al MUNICIPIO BAHIA SOLANO - CHOCO y al HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA E.S.E. DE BAHIA SOLANO de los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de la muerte del señor JULIAN CORTÉS NARANJO (Q.E.P.D) en inmediaciones a las playas del ALMEJAL en el corregimiento del VALLE del mismo municipio, quien no fue advertido de la peligrosidad, ni auxiliado en su momento de angustia y ahogamiento por parte de autoridad alguna, de la misma forma por los indebidos, frívolos (sic) y cruentos tratamientos a su cadáver en inmediaciones del cementerio de BAHIA SOLANO, con base en los hechos que expongo a continuación. SEGUNDA: Condenar al MUNICIPIO BAHIA SOLANO - CHOCO y al HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA E.S.E. DE BAHIA SOLANO a pagar a cada uno de los demandantes los perjuicios materiales e inmateriales sufridos de la siguiente forma: POR PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES Se solicita muy respetuosamente sean reconocidas en Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, a la fecha de la ejecutoria del auto que ponga fin a este trámite. las siguientes cantidades así: DAÑO MORAL: Por el dolor, la angustia y la congoja que sufrieron mis poderdantes al ver y al enterarse de que su familiar padeció tan intempestivamente en estas playas, al negársele el servicio de salud adecuado, y luego a su cadáver un tratamiento ilegal y hasta cruel e "insólito", solicito por este rubro indemnizatorio la suma de Cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes para la señora MARYORY PEREZ CUBILLOS; - Para sus hijos SAMUEL CORTES PEREZ Y JOSEPH ESTEBAN CRUZ PEREZ, para la señora LIBIA NARANJO HURTADO, el señor MARCO JULIO CORTES HERNANDEZ, y la señora ADRIANA CORTES NARANJO, la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigente a cada uno. POR IURE HEREDITATIS las siguientes sumas: DAÑO MORAL: por el dolor, la angustia y la congoja que sufrió en vida JULIAN CORTES NARANJO, al no dársele la oportunidad de tratar clínicamente su urgencia quizás salvar su vida o evitar su muerte intempestivamente en estas playas por ausencia de personal y equipos médicos.

Solicito por este rubro la suma de cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes, para cada uno de los demandantes. DAÑO A LA SALUD: por los perjuicios inmateriales por daño a la salud, en lo referente a daños extramatrimonial que comprenden daño en las relaciones interpersonales, sociales y familiares y su área psicofísica, sufridos por la señora MARYORY PEREZ CUBILLOS, el menor SAMUEL CORTES PEREZ, el menor JOSEPH ESTEBAN CRUZ PEREZ, la señora LIBIA NARANJO HURTADO, el señor MARCO JULIO CORTES HERNANDEZ, y la señora ADRIANA CORTES NARANJO, equivalente a: a. 200 SMMLV, para la esposa, cada uno de los hijos, cada uno de los padres y su hermana: MARYORY PEREZ CUBILLOS; el menor SAMUEL CORTES PEREZ, el menor JOSEPH ESTEBAN CRUZ PEREZ, la señora LIBIA NARANJO HURTADO, el señor MARCO JULIO CORTES HERNANDEZ, y la señora ADRIANA CORTES NARANJO.

RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 DAÑO MATERIAL: Que se declare la reparación a cargo del municipio de BAHÍA SOLANO - CHOCÓ, persona jurídica de derecho público, y del HOSPITAL (…) JULIO FIGUEROA VILLA E.S.E. DE BAHIA SOLANO por: - Lucro cesante: por valor de Doce Millones quinientos mil pesos de pesos ($ 12.500.000.00). - Daño emergente consolidado: A. Pago de Honorarios de abogado ELIDA FERRER ORTIZ: Siete millones de pesos ($7.000.000.00).

B. Viáticos y transportes para traslado de cadáver, sepelio y trámites del mismo: Doce millones quinientos mil pesos ($12.500.000.00) TOTAL, POR PERJUICIOS EXTRAPATRIMONIALES EN PESOS: Mil quinientos cuarenta y seis millones cuatrocientos cuarenta mil pesos (1.546.440.000.00)”. 3. TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio del 11 de diciembre de 2017 y se ordenó notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Público, como en derecho corresponde.

La entidad demandada CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DEL CHOCÓ “COMFACHOCÓ”, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, sustentado en las siguientes consideraciones: “(…) En primer lugar debemos advertir que la presente demanda NO fue presentada en contra de La Caja de Compensación Familiar del Chocó- Comfachocó EPS.

Del petitum de la demanda se puede advertir sin mayores esfuerzos de que la misma va dirigida hacia el Municipio de Bahía Solano y el Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano; empero en ninguna parte se expresa que la demanda se dirige en contra de COMFACHOCO; por lo tanto, al ser estas personas jurídicamente distintas y no comprender la misma a la persona de Comfachocó, deberá negarse las suplicas de la demanda respecto de ella, pues al no haber sido demandada, no puede resultar condenada.

En el mismo sentido se advierte, que los poderes conferidos al apoderado de la parte demandante, no contemplan a Comfachocó como persona para la cual se confiere mandato. Respecto de Comfachocó, no fue agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, tal como lo exige en CPACA; por lo tanto, por este motivo la acción resulta inepta.

(…)” En virtud de lo anterior, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia del daño imputable. Por su parte, las entidades demandas MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO y el HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA E.S.E. DE BAHÍA SOLANO, no contestaron la demanda o por lo menos no hay constancia de ello en el expediente.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia No.169 del 13 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las súplicas de la demanda. Para tomar esa decisión, el a quo argumentó: “(…) Ahora bien, en el sub-lite, pretende la parte actora se declare responsable al MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO y al HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA E.S.E DE BAHÍA SOLANO, por los perjuicios irrogados como consecuencia de la muerte por ahogamiento por inmersión en el mar del señor JULIAN CORTÉS NARANJO ocurrida el día 15 de febrero de 2015 en la playa El Almejal ubicada en el corregimiento de El Valle del municipio de Bahía Solano (Chocó), y por el trato indigno e irrespetuoso que se le dio al cadáver de éste, por parte del personal adscrito al citado hospital.

En cuanto a lo primero, esto es, el hecho del ahogamiento, es cierto, como se extrae del contenido de la Ley 1558 de 2012 y el Decreto 1766 de 2013 en cita, que el Congreso de la República creó el Consejo Nacional de Seguridad Turística, los Comités Departamentales de Seguridad Turística, al igual que los Comités locales para la Organización de las Playas, integrados entre otros, por la respectiva autoridad distrital o municipal.

Y que, de los tres organismos referidos, le corresponde a los Comités locales para la Organización de las Playas, entre sus funciones, identificar y delimitar la zona de bañistas para garantizar su seguridad, contar con los elementos de salvamento requeridos en caso de emergencia, y establecer mecanismos que garanticen la tranquilidad y la integridad física de los usuarios.

En el presente asunto, si bien no existe constancia procesal que la Playa “el Almejal” estuviese delimitada como zona de bañistas y los testigos del insuceso afirmaron que no existía personal salvavidas, lo cierto es que, no está acreditado que tal omisión hubiese constituido la causa eficiente del daño. Recuérdese que, en materia de omisiones, para que se declare la responsabilidad, debe acreditarse que si la entidad demandada hubiese cumplido con el deber a su cargo habría evitado el resultado.

Es decir que, tal omisión influyó causalmente en la generación del daño. Empero, para el Despacho en el sub-lite no está acreditado que causalmente, la presencia de personal salvavidas hubiese impedido la muerte del señor JULIÁN CORTÉS NARANJO, menos aún si se tiene en cuenta que, algunas personas que se encontraban en la zona de ocurrencia de los hechos acudieron a socorrerlo, lo cual fue infructuoso, pues ya se encontraba muerto cuando lo situaron en la orilla de la Playa, según lo dicho por los señores Hilario Valderrama y Wilson Londoño en instancia penal.

Aspecto éste último respecto del cual no se tiene certeza, pues ante esta instancia judicial los anteriores testigos y el señor Axael Enrique Palacios Blandón, manifestaron que la víctima se encontraba vivo, incluso hasta llegar al Hospital. En cuanto a los argumentos expuestos por la parte actora de que si la playa hubiese contado con personal salvavidas no se había producido la muerte del señor CORTÉS NARANJO, no son de recibo para el Despacho.

Ello sería tanto como dar aplicación a la desechada teoría de la equivalencia de las condiciones y desconocer que, conforme a la jurisprudencia reiterada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, debe probarse que la omisión fue la causa eficiente y determinante del daño. Es así como, el sólo hecho de la omisión no puede generar responsabilidad extracontractual alguna.

Si la entidad demandada desatendió el contenido de RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 una ley o reglamento, ello escapa a la órbita de la responsabilidad civil en la medida que no sea causa del daño. Por el contrario, de la declaración rendida por el señor Wilson Londoño Berrio ante el ente investigador, se extrae sin equívoco, que la víctima se comportó de manera imprudente, pues a pesar que uno de sus compañeros había sido golpeado por las olas y otro se había retirado del agua por miedo, el señor CORTÉS NARANJO insistió en meterse al mar y esperar dos olas más con tan mala suerte que fue arrastrado por ellas y resultó ahogado por inmersión. Al respecto el declarante indicó textualmente: “cuando estábamos dándonos el ultimo chapuzón, él me dijo que nos metiéramos y cogiéramos dos olas el agua nos llegaba al pecho y a él casi lo tapaba el agua y le dije que estaba la marea muy alta que nos saliéramos pero él dijo no cojamos la última y allí fue cuando no lo volví a ver si no cuando sacó la mano pidiendo ayuda y fue donde yo le dije al señor que estaba a mi lado que si sabía nadar lo ayudara y se fue a buscar gente para que lo socorrieran y se metieron tres muchachos a salvarlo pero cuando lo sacaron ya estaba muerto porque le prestaron los primeros auxilios pero no respondió y luego se lo llevaron en la ambulancia para el centro de salud del valle pero llegó muerto”.

De lo anteriormente expuesto, solo es dable concluir, que la víctima actuó con culpa exclusiva y determinante y por tanto exonerativa de responsabilidad de la entidad demandada. Por ello, las consecuencias de su comportamiento, solo le son imputables a él mismo y no a una actuación activa u omisiva de la administración. El señor CORTÉS NARANJO incumplió su deber de prevención del riesgo, toda vez que no actuó con precaución y además desatendió el principio de auto conservación, según el cual, debió abandonar el mar al ver el fuerte oleaje, con miras a salvaguardarse.

En cuanto al trato indigno e irrespetuoso que se le dio al cadáver por parte del personal adscrito al Hospital en el que fue recibido, dirá el Despacho que, los actores no lograron acreditar la causación de perjuicios por tal circunstancia. A tal conclusión se arriba, por cuanto el acervo probatorio arrumado al plenario no da cuenta de la afectación que sufrieron los demandantes por el trato dado al cadáver de su familiar, por tal razón, no es posible declarar la responsabilidad del Estado.

Conforme lo hasta aquí expuesto, como quiera que la parte demandante incumplió con el deber que le asistía de probar la existencia de todos y cada uno de los elementos requeridos para demostrar que el daño antijurídico alegado le era imputable a las entidades demandadas y, deberá soportar las consecuencias desfavorables a sus pretensiones, esto es, la denegación de las súplicas de la demanda”.

Y luego resolvió: “PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa las anotaciones de rigor”.

5. RECURSO DE APELACIÓN. Dentro del término legal previsto, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, expresando su inconformidad con los fundamentos expuestos por el fallador. En RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 sustento de su recurso, manifestó que la sentencia apelada carece de un conocimiento adecuado y de un análisis riguroso de las pruebas allegadas al proceso dentro de las etapas procesales correspondientes, lo que, a su juicio, derivó en el desconocimiento de los elementos probatorios y en la desestimación de las pretensiones formuladas.

Argumentó que no se valoraron debidamente los testimonios recaudados que dan cuenta no solo de la ausencia de personal de rescate en las playas del Almejal, sino también de la inexistencia de personal de primeros auxilios o personal médico en la zona. Igualmente, indicó que fueron desatendidas las pruebas documentales que evidencian que no había posibilidad de prestar asistencia de primeros auxilios en un radio de más de dos kilómetros entre las playas y el casco urbano del municipio, así como los testimonios que confirman que la víctima fue rescatada con vida gracias a la oportuna intervención de terceros.

Finalmente, reprochó que el fallo haya otorgado valor probatorio únicamente al testimonio del señor Londoño Berrio para sustentar la ausencia de responsabilidad, sin considerar el conjunto de declaraciones que refutan dicha conclusión, máxime cuando dicho testimonio fue rendido en un contexto específico y posteriormente ampliado en sede de juicio administrativo.

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Con auto interlocutorio del 16 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia N° 169 del 13 de septiembre de 2023 y se ordena notificar al Ministerio Público y a las partes procesales, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011.

7. CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada. 8. CONSIDERACIONES: Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra la sentencia proferida en primera instancia. 9.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó. 1 “Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 10.

CUESTIÓN PREVIA. Precisado lo anterior, pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación al juez de segunda instancia, en tanto el ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.

Así las cosas, para esta Sala, es claro que el límite al juez de segunda instancia está circunscrito a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al juez de segunda instancia estudiar asuntos de la providencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes (en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado3, al indicar: “Con todo, la presencia en el caso de derechos fundamentales y de principios axiales del orden constitucional que pueden resultar afectados por la medida controlada exige a este Juez ocuparse también del cargo de desconocimiento de normas superiores, planteado por el demandante en el escrito introductorio del proceso, pero no estudiado por el a quo ni señalado por el apelante único dentro de sus razones de disconformidad.

Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.

En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. De igual forma, mirar sentencias de la Corte Suprema de Justicia;

Sentencia del 31 de marzo de 2022, SC 482-2022, Radicación N.° 11001-31-03-018-2010-00212-01; Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. Sentencia del 13 de julio de 2020, SC 2222-2020, Radicación N.° 11001-31-10-002-2010-01409-01; Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.

La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”4.

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]declarar exequible el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que, pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda.

Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.

La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Por lo anterior, esta Sala se permite precisar que del escrito de apelación, ni del estudio sistemático del expediente se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda instancia, para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las parte la oportunidad de recurrir; por lo que esta Sala tan solo estudiará los reproches que de manera puntual realizó la parte demandante a la sentencia de primera instancia, de todas formas, si la Sala estima necesario realizar algún pronunciamiento en aras de efectivizar los derechos fundamentales del proceso, lo hará. 11.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar si los hechos que rodearon el fallecimiento del señor Julián Cortés Naranjo, ocurrido el 15 de febrero de 2015 en la playa El Almejal, ubicada en el corregimiento de El Valle, municipio de Bahía Solano (Chocó), generan responsabilidad extracontractual del Municipio de Bahía Solano y del Hospital Julio 4 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.

Igualmente, deberá examinarse si existen pruebas suficientes que vinculen la conducta de las entidades demandadas con el daño alegado, o si, por el contrario, ¿se acredita alguna circunstancia que excluya su responsabilidad y justifique la desestimación de las pretensiones formuladas en la demanda? En consecuencia, la Sala abordará el asunto de la siguiente manera: i. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado, ii.

La valoración probatoria, carga de la prueba y medios probatorios y iii. Caso en Concreto.

12. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO El artículo 90 de la Constitución Política de 19915 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento.

En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho6, que contraría el orden legal7 o que está desprovista de una causa que la justifique8, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida9 violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.

En lo relativo a la imputación, se entiende que se trata de la “atribución de la respectiva lesión”10; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia”11.

Al respecto, la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, ha indicado que: “La imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto.

De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el 5 “Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 7 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 8 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 9 Cosso.

Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 10 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932. 11 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 12 de julio de 1993; Exp. 7622.

De otro lado, conforme el artículo segundo de la Constitución Política de Colombia, las autoridades de la República están constituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares13.

Específicamente, la Fuerza Pública –integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional-, tiene como fin primordial de un lado, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional, y del otro, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 216 y siguientes del estatuto superior.

Es así como la Fuerza Pública tiene el deber -normativo y reglamentario- de brindar protección (seguridad, vigilancia y cuidado) a todos los residentes en el país, garantizando el ejercicio de sus derechos a través de la intervención preventiva, cuando se considere que una determinada situación puede perturbar el goce efectivo de los derechos fundamentales.

Cuando se incumple dicho deber, los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes por omisión, de acuerdo con el sentir del artículo 6º de la Constitución Política de Colombia. De esta manera, el desconocimiento de principios y normas imperativas por parte de la administración, acarrea la imputación de responsabilidad por la falla en el servicio.

Lo anterior no implica exigir de la fuerza pública lo imposible14, sino que obliga analizar, en cada caso, las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjeron los daños con el fin de establecer las “posibilidades reales con las que contaban los agentes estatales para impedir el resultado”15. Ahora bien, mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que, es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso16.

No obstante, la jurisprudencia de la citada Corporación, también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública17, el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo. 12 Consejo de Estado;

Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2010; Rad. 1998-0569. 13 “En tales condiciones, es claro que en cumplimiento de su función primigenia de proteger a la población (CP art. 2º), la Fuerza Pública debe desplegar sus actividades con la firmeza y la contundencia adecuadas para someter a quienes subvierten el orden constitucional y desafían el principio democrático, según el cual se confía al Estado el monopolio del uso legítimo de las armas”.

Corte Constitucional; Sentencia C-251 de 2002. 14 “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente. A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”.

Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 15 de febrero de 1996; Exp. 9940. 15 “En el marco de toda imputación, incluyendo la jurídico penal, se vinculan un suceso en el mundo y un destinatario de imputación, de tal modo que el destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso: es él quien lo ha creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la imputación a título de mérito, como en lo malo, en la imputación a título de reproche”.

JAKOBS, Günter La imputación objetiva en el derecho penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, Pág. 23. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 20 de abril de 2020. Rad.: 51846. RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos18.

Lo anterior no obsta para que, ante la presencia de una actividad riesgosa, el juez administrativo aplique el régimen de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalecerá y en efecto, modificará el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto.

13. LA VALORACIÓN PROBATORIA, CARGA DE LA PRUEBA Y MEDIOS PROBATORIOS La prueba judicial es un medio procesal que permite llevar al juez al convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso y, por ende, le permite tomar una decisión fundada en una determinada realidad fáctica, esto en aras de garantizar el principio de licitud de la prueba refrendado en el artículo 29 constitucional19.

El artículo 164 del Código General del Proceso prevé que “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho”. En ese mismo sentido, el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, pauta el contenido de la sentencia, así: “(…) Artículo 187.

Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. En ella se hará un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones, exponiéndolos con brevedad y precisión y citando los textos legales que se apliquen.

(…)”. Así pues, el juez debe examinar todos los medios probatorios que se aporten al trámite de manera oportuna y regular, para adoptar una decisión ajustada a derecho, pues aquellos son el sustento de toda actividad judicial y, por lo tanto, los elementos de convicción del Juez para dictar las providencias. Al respecto, es necesario señalar que la prueba judicial debe cumplir con el requisito de idoneidad, que no es más que aquel aspecto material de la prueba en donde se entra a valorar su conducencia y pertinencia. La conducencia, hace referencia a que la prueba sea de aquellos medios permitidos por el legislador para probar un hecho, por su parte, la pertinencia, tiene que ver con que dicha prueba no solo sea permitida por la ley, como ya se anotó, si no que la misma tenga una relación directa con lo que es objeto de debate.

Conforme lo anterior, es dable concluir que, para efectos de determinar la pertinencia, el Juez debe estudiar si verdaderamente existe una relación directa entre la prueba y el hecho objeto de debate, para luego de ello rechazar aquellos medios probatorios que no resultan idóneos frente al problema jurídico a resolver. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42992. 19 Extraído del cartilla Medios medios probatorios y valoración de la prueba en el procedimiento contencioso administrativo, edición 2021, escuela judicial Rodrigo Lara Bonilla. RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Ahora bien, en cuanto a la indebida valoración probatoria no solo se predica del examen que realiza el juez sobre el material probatorio aportado con el proceso, sino que además abarca toda la actividad probatoria que aquél despliega para intentar acreditar o desacreditar los hechos de la demanda.

Al respecto el Doctrinante Parra Giacomette, sostuvo: “(…) En primer lugar, tenemos la noción de prueba como herramienta procesal única para acreditar la ocurrencia de unos hechos que activen la aplicación de una norma de derecho favorable. La prueba en este escenario está constituida por los medios, o sea, los mecanismos legales que otorga el ordenamiento jurídico para insertar elementos de juicio en la relación procesal.

(…) En segundo lugar, la prueba se estudia como el deber procesal que generalmente tiene el actor de probar lo que alega (…) En tercer lugar, se habla de prueba para calificar el estado psicológico del juez al concluir la actividad probatoria (…) es por esto que por prueba se entiende el grado de convicción que alcance determinada realidad de unos hechos.

(…)”. (negrilla y subrayas fuera de texto). Por su parte, el también doctrinante Parra Quijano, manifestó: “(…) En el mundo del proceso, la prueba es fundamental, ya que estando destinada a producirle certeza al juez, no se puede prescindir de ella sin atentar contra los derechos de las personas. El juez reconstruye los hechos tal cual como se supone ocurrieron y los subsume en la norma general y abstracta prevista por el legislador.

Sin esta labor, sería imposible la aplicación de las normas. La prueba, entonces tiene una función social, una función humana individual (la necesidad del adulto de probar algo para sobresalir, del niño para que lo tengan en cuenta, etc.) y una función jurídica (hacer posible saber cómo sucedieron los hechos, para aplicar las normas) (…)”.

Es del caso referirse frente a la valoración pertinente cuando se alega la falla del servicio probada, en este evento, en consonancia con el artículo 167 del código General del Proceso, el demandante que alegue el hecho constitutivo de algún daño deberá comprobarlo a través de los distintos medios probatorios consagrados por el legislador, demostrando con suficiencia porqué la entidad no prestó el servicio o lo hizo de forma deficiente o tardía. En igual sentido, la entidad demandada deberá demostrar que obró de manera diligente y con probidad en la prestación del servicio.

De esta manera, el demandante deberá acreditar durante el proceso (i) la ocurrencia del hecho; (ii) la falla del servicio; (iii) la legitimación en la causa por pasiva, es decir, que efectivamente la convocada tenga dentro de sus funciones la prestación del servicio; (iv) el daño cierto, anormal, particular y que se refiera a una situación protegida por la ley y;

(v) el nexo de causalidad. Por su parte, la parte citada al juicio contencioso, con el fin de exonerarse de responsabilidad deberá aportar al proceso aquellas pruebas que den certeza de que siempre actuó de manera diligente en la prestación del servicio o acreditar la existencia de una fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la víctima y el hecho de un tercero. En tanto, que tienen a su disposición los medios probatorios propiamente dichos, señalados por el artículo 165 del Código General del Proceso.

RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Cabe anotar, que los jueces dentro de la órbita de sus competencias, autonomía y discrecionalidad tienen la potestad para en sus providencias valorar las pruebas allegadas al proceso de acuerdo con las reglas de la sana crítica y parámetros de la lógica y la experiencia. Empero, el reconocimiento de esa discrecionalidad no significa que el juez esté facultado para decidir arbitrariamente el asunto sometido a su arbitrio, pues la libertad en la valoración probatoria está supeditada a la Constitución y la ley, tal como lo prevé el artículo 230 constitucional.

Así las cosas, el Juez no está llamado a fallar bajo suposición de la prueba y conjeturas al interior del proceso, que pueden afectar la decisión del caso, sino que debe procurar encontrar la verdad procesal conforme a las pruebas incorporadas en el proceso. 14. CASO CONCRETO. Previo a determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, es necesario establecer si en este caso se acredita la existencia de un daño antijurídico y de ser así, se estudiará conforme a las pruebas debidamente allegadas al proceso, si ese daño le es imputable o no a la administración. En ese orden, se tiene que del artículo 90 de la Constitución Política de Colombia - cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado- se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

Así pues, entrará la Sala a verificar si en este caso se dan los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la entidad accionada, conforme a lo expresado anteriormente. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad radica en que ese daño no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Constitución o la ley, o, porque es “irrazonable,” sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración. El primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico, dado que constituye el elemento esencial, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño y solo ante su acreditación se puede explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.

Respecto a este asunto, el Consejo de Estado, ha dicho20: 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO (E), Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Radicación número: 68001-23-31-000-2003-00642- 01(40615), Actor: Alfredo Angarita Pimiento, Demandado: Fiscalía General de la Nación y otro, Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa.

“La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”21.

En época más reciente, sobre el mismo aspecto se dijo: “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.

“En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado”22.

Como ya lo ha precisado la Sección Tercera, el daño debe ser cierto; es decir, “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”23. Así pues, “la sola inferencia o afirmación en la demanda acerca de la ocurrencia de un daño, no resulta suficiente para tenerlo como acreditado, en la medida en que es necesario e indispensable que el demandante respalde tales afirmaciones con el material probatorio suficiente para su comprobación en el proceso.

Se recuerda que de conformidad con el régimen de responsabilidad vigente, el daño no se presume, de manera que quien alega su ocurrencia debe probarlo”24. Descendiendo al caso concreto, la Sala encuentra acreditado el primer elemento que se debe estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado, la existencia del daño, el cual, se encuentra acreditado con la muerte del señor Julián Cortés Naranjo, ocurrida el 15 de febrero de 2015 en la playa El Almejal, corregimiento de El Valle, jurisdicción del municipio de Bahía Solano, Chocó. Establecida la existencia del primer elemento de la responsabilidad, se emprende el análisis respectivo, con el fin de determinar si, en el caso concreto, éste le puede ser atribuido o imputado a la entidad demandada y, por lo tanto, si es deber jurídico de aquélla resarcir los perjuicios que de él se derivan. 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP.

Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto. Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de marzo de 2015, exp. 250002326000 2001 02469 01 (32.570), M.P. Hernán Andrade Rincón. 24 Ibídem.

RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 201225, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, este Tribunal puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria26.

Así las cosas, con el fin de resolver los cargos formulados por la parte recurrente, se hace necesario analizar la responsabilidad de la entidad demandada con fundamento en el marco conceptual referido y las pruebas arrumadas al plenario. En primer lugar, conforme al acervo probatorio obrante en el expediente, se encuentra plenamente acreditado que el día 15 de febrero de 2015 falleció el señor Julián Cortés Naranjo en el corregimiento del Valle, jurisdicción del municipio de Bahía Solano, departamento del Chocó. Con ocasión de su deceso, la Fiscalía 12 Seccional de Bahía Solano inició una investigación penal bajo el número único de noticia criminal (NUNC) 270756001096201500009, por el presunto delito de homicidio.

En el documento denominado “Reporte de Iniciación - FPJ-1” se dejó constancia de que, a las 19:45 horas, se recibió una llamada telefónica al número oficial del CTI, a través de la cual el comandante del puesto de Policía del corregimiento, teniente Peñuela, informó sobre el hallazgo de un cadáver en el centro de salud de El Valle. En el “Informe Ejecutivo - FPJ-3” se consignó lo siguiente: “(…) MEDIANTE COMUNICACION TELEFONICA DE LA ESTACION DE POLICIA DEL VALLE CHOCO, COMUNICA AL COORDINADOR DE LA UNIDAD LOCAL DEL CTI EN 25 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012. Expediente: 21515, C.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON, sentencia del 13 de mayo de 2015, Radicación número: 50001-23-31-000-1994-04485-01(17037), Actor: Néstor Adriano Caro Silva, Demandado: Nación - Ministerio De Defensa Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa (Apelación Sentencia).

RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 BAHIA SOLANO, QUE EN EL CENTRO DE SALUD DEL CORREGIMIENTO DEL VALLE SE ENCONTRABA UN CUERPO SIN VIDA DE QUIEN RESPONDIA AL NOMBRE DE JULIAN CORTES NARANJO, IDENTIFICADO CON LA CEDULA DE CIUDADANIA N° 9.977.745 DE VILLAMARIA CALDAS, QUIEN AL PARECER MURIO POR INMERSION CUANDO SE ENCONTRABA BAÑANDO EN LA PLAYA DEL ALMEJAL CON DOS COMPAÑEROS DE TRABAJO, EN DONDE FUE ARRASTRADO POR LAS OLAS Y LA CORRIENTE DEL MAR Y CUANDO SE LE PRESTO EL AUXILIO YA SE ENCONTRABA SIN VIDA SEGUN RELATO DE LOS COMPAÑEROS, QUIENES SON LOS TESTIGOS DE LOS HECHOS SEÑOR WLSON DARIO LONDOÑO BERRIO Y HILARIO VALDERRAMA AGUILAR.(…)”.

De igual forma, en el acta de “Inspección Técnica a Cadáver - FPJ-10”, elaborada el mismo 15 de febrero de 2015, se dejó constancia del testimonio brindado por el señor Hilario Valderrama Aguilar, identificado con la cédula de ciudadanía N.° 6.771.751 de Tunja, quien manifestó que se encontraban nadando en la playa El Almejal cuando una ola de gran magnitud arrastró a Julián Cortés Naranjo.

Indicó además que se encontraba acompañado por Wilson Londoño, también compañero de trabajo del occiso. El día 16 de febrero de 2015, el señor Wilson Darío Londoño Berrío fue entrevistado por personal de la Policía Judicial, manifestando lo siguiente: “(…) En Bahía Solano, siendo las 08:00 horas del día 16 de febrero se entrevista al joven WILSON DARIO LONDOÑO BERRIO, quien se identifica con la cedula de ciudadanía NO 1020397221 de Bello, quien manifiesta y dice todo lo que sabe sobre la muerte del señor JULIAN CORTES NARANJO, ocurrido en la playa del Almejal en el corregimiento del Valle- Bahía Solano Chocó. A nosotros nos invitó una señora para que fuéramos a un paseo a una playa aquí a los alrededores de Bahía Solano, le habíamos entregado el dinero para irnos en la embarcación de tur y luego la señora nos dice que nos tenía una mala noticia que se había varado la lancha y JULIAN me dijo que nos fuéramos para el valle y yo le respondí que nos fuéramos para la ESSO y el me dijo que ya habíamos ido allá y nos habíamos bañado q y luego me dijo usted no me dijo que quería conocer al valle vámonos para ya y Yo le respondí no pero tan lejos y me insistió que fuéramos que alquilábamos un carrito de tres llantas y nos íbamos y lo alquilamos y nos fuimos cuando llegamos al valle como teníamos hambre nos fuimos a comer cuando terminamos de comer a eso de las 16.00 horas nos fuimos para la playa del Almejal cuando estábamos en la playa hicimos una parada y nos sentamos sobre un tronco de madera y JULIAN CORTES NARANJO, se desvistió y se fue y se metió el chapuzón y luego llego el maestro HILARIO VALDERRAMA AGUILAR y se sentó al lado mío y luego llego JULIAN que venía de darse el chapuzón y me dijo MERLIN, métase al mar y yo le respondí que medaba miedo de tanta agua y también le dijo al maestro HILARIO que se metiera y el maestro le dijo que no que mejor se fueran a tomar una polita y él le dijo no una pola se la toma uno en cualquier parte y que él fue a bañarse al mar y de allí nos levantamos del tronquito y nos fuéramos para una roca que estaba más adelante y de allí me fui con él y nos sentamos sobre una piedra y él me dijo metámonos y me desvestí y nos metimos los tres y allí nos metimos y una ola tapo al maestro HILARIO y luego él se salió asustado y Yo me quede con JULIAN en el agua y como a los 10 minutos me pego una ola duro en la cabeza y salimos casi hasta la orillita y me pregunto qué me había pasado y yo le respondí que me había golpeado una ola y nos acostamos en la orilla y me llene de tierra y le dije pana yo me voy a juagar esa arena para salirme y él me dijo cojamos dos olas y ya paso la primera ola y me tapo y se vino la otra de seguido y cuando yo levante la cabeza ya no lo vi y yo lo llamaba JULIAN y el saco la mano y me grito MERLIN dos veces y al lado mío estaba otro señor y le pregunte que si sabía nadar para que lo ayudara y se fue a buscar gente para que lo socorrieran y se metieron tres muchachos a salvarlo pero cuando lo sacaron ya estaba muerto por que le prestaron los primeros auxilios pero no respondió y luego se lo llevaron en la ambulancia para el centro de salud del valle pero llego muerto.

Cuando estábamos dándonos el último chapuzón que él me dijo que nos metiéramos y cogiéramos dos olas el agua nos RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 llegaba al pecho y a él casi lo tapaba el agua y le dije que estaba la marea muy alta que nos saliéramos, pero él dijo no cojamos la última y allí fue cuando no lo volví a ver si no cuando saco la mano pidiendo ayuda y fue donde yo le dije al señor que estaba a mi lado que si sabía nadar lo ayudara.

Nosotros no habíamos tomado nada de bebidas alcohólicas solo la comida que nos comimos en el pueblo. También le dije que no me metía a bañar porque estaba lleno y recién comido que mi mamá me había dicho que eso era malo bañarse recién comido y él me dijo no le pare bola que ya yo me metí y nada me paso. (…)” Al día siguiente, el señor Hilario Valderrama también fue entrevistado, manifestando lo siguiente: “(…) SIENDO LAS 08:23 HORAS SE ENTREVISTA AL SEÑOR HILARIO VALDERRAMA, QUIEN ESTABA DE PASEO EN EL CORREGIMIENTO DEL VALLE CHOCÓ, CON EL HOY OCCISO JULIAN CORTEZ NARANJO, Y QUIEN MANIFIESTA LO SIGUIENTE CON RELACIÓN A LOS HECHOS, NOS FUIMOS A NADAR AL MAR Y RESULTA QUE SE EMPEZARON A VENIR LAS OLAS Y YO, ME SALI HACIA LA ORILLA Y ME SENTÉ A ESPERARLO, Y COMO A LOS 20 MINUTOS EMPEZÓ LAS OLAS HACER MAS GRANDES Y CUANDO VI FUE A UNO SOLO DE LOS COMPAÑEROS WILSON LONDOÑO LLAMANDO Y PIDIENDO AUXILIO A LAS PERSONAS QUE SUPIERAN NADAR DE LA PLAYA PARA RESCATARLO, CUANDO SE FUERON CORRIENDO A RESCATARLO A Y LOS 15 MINUTOS LOS RESCATARON Y LO LLEVARON A LA ORILLA DE LA PLAYA PARA HACERLE REANIMACIÓN, Y EN LA REANIMACIÓN NO PUDIERON HACER NADA Y LUEGO LLEGO LA AMBULANCIA Y LO LLEVO AL CENTRO DE SALUD DEL VALLE, LLEGAMOS AL CENTRO DE SALUD Y NOS DIJERON QUE YA HABÍA FALLECIDO, Y YA, EN ESE MOMENTO NOS PUSIMOS A ESPERAR LA FISCALIA, PORQUE YA NO HABÍA NADA QUE HACER.

ENTREVISTADOR. MANIFIESTE AL DESPACHO SI USTED TIENE CONOCIMIENTO COMO SE LLAMA LA PLAYA DONDE USTEDES ESTABAN. ENTREVISTADO. PLAYA EL ALMEJA. ENTREVISTADOR. DÍGALE A LA FISCALIA QUE TIEMPO LLEVABAN USTED EN LA PLAYA CUANDO PASO EL IN SUCESO. ENTREVISTADO. TENÍAMOS MEDIA HORA DE HABER LLEGADO A LA PLAYA. ENTREVISTADOR. MANIFIESTE AL DESPACHO SI USTED TENIA CONOCIMIENTO SI JULIAN, HOY OCCISO SUFRÍA DE ALGUNA ENFERMEDAD QUE LE IMPIDIERA NADAR EN EL MAR.

ENTREVISTADO. NO. ENTREVISTADOR. MANIFIESTE A LA FISCALIA SI JULIAN CORTÉS, HOY OCCISO HABÍA CONSUMIDO ALGÚN TIPO DE BEBIDA ALCOHÓLICA ANTES DE INGRESAR AL MAR. ENTREVISTADO. NO HABÍA TOMADO NADA DE LICOR. ENTREVISTADOR. MANIFIESTE AL DESPACHO SI USTED TIENE CONOCIMIENTO SI ANTES YA JULIAN, HABIA ESTADO NADANDO EN LAS PLAYAS DEL VALLE CHOCÓ. ENTREVISTADO.

YO, SOLO LLEVO OCHO DÍAS EN BAHIA SOLANO Y ERA PRIMERA VES QUE YO, IBA CON JULIAN, AL VALLE CHOCÓ. ENTREVISTADOR. MANIFIESTE A LA FISCALIA QUE FUNCIÓN DESEMPEÑA USTED EN EL BANCO AGRARIO. ENTREVISTADO. YO, SOY EL MAESTRO DE OBRA DE LOS TRABAJOS QUE SE ESTÁN REALIZANDO ALLÍ. (…)”. También se encuentra plenamente acreditado que el día 16 de febrero de 2015, la médica MELISSA MURILLO CABRERA, adscrita al Centro Médico Cubis del Hospital Julio Figueroa Villa del municipio de Bahía Solano, practicó la necropsia al cadáver del señor JULIÁN CORTÉS NARANJO.

En el respectivo “Informe Pericial de Necropsia” concluyó que se trató de una “muerte violenta” ocasionada por “colapso pulmonar”, siendo el mecanismo causal la inmersión. Durante la audiencia de pruebas celebrada en primera instancia, rindió declaración el señor Hilario Valderrama, quien relató que el día de los acontecimientos se encontraba en Bahía Solano. Señaló que se dirigieron a la isla con el propósito de descansar y bañarse, y al llegar al lugar no encontraron presencia de salvavidas ni RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 personal que indicara zonas de riesgo o sitios aptos para el baño, por lo que la zona permanecía desprovista de orientación o vigilancia. Según lo narrado, una ola arrastró al joven Julián, lo que generó alarma.

Al presenciar lo ocurrido, comenzó a gritar y varios jóvenes que se hallaban en el sitio acudieron a auxiliarlo, pero al ser llevado a la orilla ya no mostraba signos de vida. Añadió que posteriormente trasladaron al joven a un centro hospitalario ubicado a unos veinte minutos del lugar y, al llegar, los profesionales de salud intentaban reanimarlo.

Dos o tres horas más tarde, recibió la noticia de su fallecimiento. Asimismo, indicó que por esa época se encontraba realizando trabajos de remodelación en la sede del Banco Agrario en Bahía Solano. A raíz de ello, él y otras personas decidieron ir a conocer la playa y aprovechar para descansar y bañarse. Relató que había gran afluencia de personas y que, al internarse unos diez metros en el mar, una ola repentina alcanzó al joven y lo arrastró, sin que pudieran intervenir a tiempo, ya que no había salvavidas presentes.

El testigo también relató que, en horas de la noche, hacia las diez (10), hizo presencia el CTI en el sitio, y con ayuda de algunas personas trasladaron el cuerpo de Julián Cortés Naranjo al cementerio del municipio. Allí, al no existir un lugar adecuado, lo depositaron sobre una tumba al aire libre. Señaló además que, según su entendimiento, fue el CTI quien ordenó dejar el cuerpo en ese lugar, y que la autopsia fue realizada por un celador, dado que no había personal especializado disponible.

Aseguró haber estado presente durante ese procedimiento y observó que los órganos extraídos del cadáver fueron dejados en el mismo cementerio. En esa misma diligencia, también declaró el señor Wilson Darío Londoño Berrio. Señaló que, tras terminar su jornada laboral, se dirigieron a la playa para descansar y bañarse. Indicó que, en Bahía Solano, les proporcionaron unas hojas con recomendaciones para visitar una zona llamada El Valle, donde el mar era más claro.

En ese momento se encontraban en la playa Julián y el maestro de obra. Afirmó haber presenciado la práctica de la necropsia, la cual, según dijo, no fue realizada por personal médico. En cuanto a la forma en que sucedieron los hechos, narró que ingresaron al mar para refrescarse y, en medio de esa actividad, una ola apareció de forma repentina.

Al perder de vista al joven, preguntó a un compañero si sabía nadar, y al recibir una respuesta negativa, pidió auxilio a otros jóvenes cercanos, quienes lograron rescatar a Julián con vida. Posteriormente, lo trasladaron al centro asistencial del lugar, que no era un hospital propiamente dicho, sino una enfermería. Agregó que en el área no existían señales de advertencia ni personal salvavidas, y que el vehículo utilizado para el traslado era un automotor en forma de jaula.

Una vez en el centro asistencial, se le informó que el joven seguía con vida, y le indicaron que debía esperar a la Fiscalía para rendir su testimonio. Permanece allí hasta aproximadamente las nueve o diez de la noche, momento en que el CTI se llevó el cuerpo hacia Bahía Solano. Describió que el cadáver fue retirado de la enfermería en una bolsa blanca, colocado en la parte trasera de una camioneta y trasladado al cementerio, donde lo dejaron sobre una tumba al no contar con un sitio adecuado para su disposición. RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 También fue escuchado Axael Enrique Palacios Blandón, quien indicó que ese día se encontraba de paseo en la zona, dado su carácter turístico.

Dijo haber escuchado gritos de auxilio, por lo que, al movilizarse en un vehículo tipo Land Rover, similar a los usados como ambulancia, se acercó para prestar colaboración. Transportó al joven, quien aún presentaba signos vitales, y observó que otra persona ya le brindaba los primeros auxilios. El traslado al centro de salud tomó entre cinco y ocho minutos, y al llegar, Julián seguía con vida.

Finalmente, rindió testimonio el señor José Ignacio Pérez Cubillos, quien narró que se hallaba acompañado de su familia cuando fue informado sobre el fallecimiento de su cuñado. Se desplazó junto con su hermana a Bahía Solano, donde le comunicaron que el cuerpo se encontraba en el cementerio debido a la falta de espacio en el hospital.

Una vez allí, observó que el cuerpo reposaba sobre una tumba, y que una mujer, junto a otro hombre, tomaban fotografías. Señaló que el cuerpo se hallaba abierto, sucio, con hematomas visibles, cubierto de tierra y sin órganos. Según la explicación recibida, los órganos fueron colocados en una caneca y posteriormente enterrados. Añadió que, al indagar por los órganos, le respondieron que posiblemente habían sido devorados por animales.

Explicó que ayudó a rellenar el cuerpo con algodón y a terminar de coserlo, con el fin de evitar que su hermana lo viera en tal estado. Según dijo, la persona que practicó la necropsia no era profesional de la salud, sino una moto taxista, quien afirmó ser el encargado habitual de ese tipo de procedimientos en la zona. Posteriormente, el cuerpo fue introducido en una bolsa y depositado en un ataúd. Ahora bien, luego de analizar los hechos y las pruebas obrantes en el expediente, la Sala advierte que, si bien el lugar era frecuentado por habitantes locales y algunos visitantes, lo cierto es que no está demostrado que existiera un reconocimiento formal de la playa como zona turística o como espacio apto para actividades de baño bajo los parámetros establecidos en el Decreto 1766 de 2013.

Esta norma regula la organización, señalización y seguridad de las playas turísticas mediante la integración de los Comités Locales para la Organización de las Playas. En este caso, no se acreditó la existencia de dicho comité en el municipio, ni la expedición de actos administrativos que delimitaran el lugar como zona de bañistas, ni la implementación de las franjas descritas en los artículos 2 y 3 del citado decreto.

En consecuencia, no puede afirmarse que el Estado tuviera una obligación activa y concreta de instalar señalizaciones, mantener vigilancia ni disponer de personal salvavidas en ese lugar específico. La sola concurrencia espontánea de personas al sitio no tiene el efecto jurídico de convertir automáticamente a esa playa en un destino turístico formalmente regulado.

En virtud del artículo 11 de la Ley 1558 de 2012 y del artículo 1 del Decreto 1766 de 2013, la creación y funcionamiento de los Comités Locales para la Organización de las Playas es lo que activa las obligaciones de ordenación, zonificación, señalización y vigilancia. Al no haberse demostrado la existencia de dicho comité ni la inclusión oficial de la playa El Almejal como destino turístico en los términos de la Ley 300 de 1996 en su artículo 32, no puede imputarse al Estado un incumplimiento normativo RADICACIÓN: 27001333300120170019201 ACCIÓN: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS DEMANDADO: MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 respecto de un lugar sobre el cual no se habían asumido funciones específicas de promoción, control o seguridad.

Los testimonios indican que el ingreso al mar fue una decisión personal del señor Julián Cortés, adoptada de forma voluntaria y sin coacción o intervención estatal. Las condiciones naturales del mar, que presentaron olas fuertes y corrientes intensas, constituyen factores ajenos al control institucional. El hecho generador del daño se produjo por una causa súbita, imprevisible y de origen natural, sin que existan elementos que permitan deducir una participación activa u omisiva por parte del Estado.

Tampoco se acreditó que la falta de atención médica oportuna hubiera sido determinante en el resultado fatal. El traslado del joven se efectuó hacia el centro de salud del corregimiento, donde fue recibido por personal asistencial que intentó reanimarlo, según lo declararon varios testigos. Si bien se trataba de un puesto de salud con recursos limitados, acorde con la capacidad instalada del municipio, no se allegó prueba técnica o pericial que permita concluir que existía una posibilidad real de revertir el cuadro clínico al momento de su ingreso.

Por el contrario, algunos testimonios señalaron que el joven ya no presentaba signos vitales cuando fue retirado del mar o durante el trayecto. En ese sentido, no se advierte una omisión grave o negligente en la atención médica que permita estructurar una falla del servicio de salud atribuible al Estado. Finalmente, la parte actora critica el manejo posterior del cadáver y la práctica de la necropsia.

Al respecto, se tiene que, en el informe pericial de necropsia, suscrito por la médica Melissa Murillo Cabrera y expedido por el Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano, señala que la diligencia fue realizada por personal médico el 16 de febrero de 2015 en condiciones institucionales. Contrario a lo anterior, varios testigos relataron que el cuerpo fue llevado directamente al cementerio donde se le practicó una necropsia a cielo abierto por personas no autorizadas y que tal situación generó un alto impacto emocional en los familiares.

Estas versiones, resultan entre sí, contradictorias respecto a la identidad del practicante de la necropsia, lo cierto es que, sin desconocer la gravedad que implica un eventual manejo indigno de un cadáver, tal irregularidad no tuvo incidencia alguna en el resultado fatal que se produjo con anterioridad. Así las cosas, al no demostrarse el nexo causal entre la actuación de la administración y el daño alegado, forzado resulta confirmar la decisión adoptada por el A quo, que denegó las súplicas de la demanda. 15.

COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado27, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 27Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 169 del 13 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Quibdó dentro del proceso promovido por la señora MARYORY VANESSA PEREZ CUBILLOS Y OTROS contra el MUNICIPIO DE BAHÍA SOLANO Y LA E.S.E. HOSPITAL JULIO FIGUEROA VILLA DE BAHÍA SOLANO, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.