REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, treinta (30) de julio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No. 106 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300720240007601 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NILSON DAFNIS ALFONSO LLOREDA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia No 270 del 05 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Quibdó, dentro del proceso promovido por el señor Nilson Dafnys Alfonso Lloreda contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que accedió las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES El señor Nilson Dafnys Alfonso Lloreda, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad frente a la petición del 20 de junio de 2024, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la edad de 55 años. 2.
PRETENSIONES. La apoderada de la parte demandante formuló como tales las siguientes: DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo ficto, provocado el día 20 de marzo de 2024, frente a la reclamación administrativa presentada el día 20 de junio de 2024 mediante la plataforma Humano en Línea en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado (a) a los 55 años de edad. 2.
Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 3 DE AGOSTO DE 2022.
CONDENAS 1. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 3 de agosto de 2022.
(…)” RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 3.
HECHOS Y OMISIONES. La apoderada de la parte actora relata como fundamentos fácticos de las pretensiones, los que se transcriben a continuación: “1. El (la) docente NILSON DAFNYS ALFONSO ASPRILLA, nació el 3 de agosto de 1967, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad 2. Mi representado fue vinculado como docente por nombramiento desde el 4 de mayo de 1995 al ente territorial en la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ hasta el 9 de agosto de 2002 Posteriormente desde el 10 de agosto de 2002, desde hasta el 1 de mayo de 2013 luego al ente territorial de la SECRETARIA DE EDUCACION DEL MUNICIPIO DE QUIBDÓ desde el 2 de mayo de 2013 hasta la fecha de presentación de esta respetuosa demanda, completando más de veinte (20) años de servicio oficial. 3.
Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión de jubilación ordinaria a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 3 de agosto de 2022 fecha en la que completó el status jurídico de pensionado(a). 4.Por medio del acto administrativo demandado, se otorga respuesta a la petición realizada expresando que no le asistía derecho a la pensión, por aplicación del Decreto 812 de 2003. 5.
(..)” 3. Trámite procesal. La demanda fue admitida mediante auto interlocutorio de fecha 09 de julio de 2024 y se notificó a las partes en debida forma. La entidad demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG FIDUPREVISORA contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma y propuso las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de integración de Litis consorte necesario y/o llamamiento en garantía, legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inaplicabilidad de los intereses de mora, demandante no es beneficiaria de las disposiciones normativas que se alegan y prescripción de mesadas”. 4.
Sentencia de primera instancia. La sentencia No. 270 del 05 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Quibdó, accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable al demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la demandada, por tratarse de un docente a juicio vinculado con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.
Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al registro civil de nacimiento y documento de identidad que el señor NILSON DAFNIS ALFONSO ASPRILLA nació el 03 de agosto de 1967 y cumplió 55 años para lo que es objeto de pretensión el 03 de agosto de 2022. En segundo lugar, se tiene formato único de certificado de historial laboral, de la Secretaría de Educación del Chocó, que fue vinculado con afiliación al FOMAG como docente en provisionalidad mediante Resolución número 0489 del 02 de mayo de 1995 posesionándose el 04 de mayo de 1995 y retirado mediante Decreto 0413 del 09 de RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 agosto de 2002, posteriormente en cumplimiento de una decisión judicial que declaró la nulidad del Decreto 0413 del 09 de agosto de 2002 y ordenó su reintegro a través de Decreto 0410 del 18 de julio de 2007, a partir del 10 de agosto de 2002 y hasta la fecha en que se expidió el certificado de historial laboral y certificación de factores salariales, 27 de junio de 2023, en estado activo, para un total de 27 años, 2 mes y 10 días.
Lo anterior se corrobora con los actos administrativos de nombramientos y actas de posesión allegados al proceso. En ese orden de ideas, el despacho observa que el actor ha laborado en el ramo docente por más de 20 años, y que la fecha a partir de la cual reclama el reconocimiento y pago de su pensión vitalicia de jubilación, ya había cumplido 55 años de edad, 03 de agosto de 2022.
No obstante, para la fecha de causación del derecho enunciada 03 de agosto de 2022, el demandante se hallaba vinculado en el sector docente oficial, de modo que en principio es el régimen pensional de los docentes el que rige su prestación. De igual forma, está acreditado que se encuentra vinculado al servicio docente de forma ininterrumpida desde el 04 de mayo de 1995, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985.
En tal sentido, no le asiste razón a la demandada al afirmar que el actor le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso con el demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.
En ese orden, las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar contrario a lo consideró la demandada en su contestación, en cuanto que la normatividad que regula la situación pensional del accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por lo que procederá al análisis de los requisitos acreditados por el demandante para el reconocimiento pensional.
Al respecto, dentro del proceso se demostró que el señor Alfonso Asprilla laboró en el sector público y como docente por más de 20 años, y que fueron certificados por el mismo ente territorial. (…) El señor NILSON DAFNIS ALFONSO ASPRILLA adquirió el estatus pensional el 03 de agosto de 2022, al acreditar 55 años de edad, ya que, con anterioridad, es decir, el 04 de mayo de 2015, había cumplido los 20 años de servicios, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985.
En su parte resolutiva se indicó: “PRIMERO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el silencio administrativo configurado en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, ante la reclamación presentada por el señor NILSON DAFNIS ALFONSO ASPRILLA, tendiente al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del demandante SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar la pensión de jubilación del señor NILSON DAFNIS RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 ALFONSO ASPRILLA, identificado con cédula de ciudadanía número 11.795.577 de Quibdó, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial la asignación básica, con efectividad a partir del 03 de AGOSTO de 2022, fecha de adquisición del status pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Para el disfrute de la prestación no es necesario demostrar retiro definitivo del servicio.
TERCERO. Las sumas que se paguen en favor del demandante se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.
CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: En firme la presente decisión, archívese el expediente previo las anotaciones en el aplicativo SAMAI.” RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la parte demandada presentó oportunamente el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sustentando que dada la vinculación legal y reglamentaria del demandante sólo en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable resulta ser el contenido en la Ley 100 de 1993, y no el régimen que se alega a través del medio de control.
Agrega que la parte demandante, allega una orden de prestación de servicios, pero de la cual no es posible inferir si efectivamente presto sus servicios como docente ante un establecimiento público, ni tampoco es posible determinar si, en caso de efectivamente haber prestado sus servicios, se realizaron aportes con ocasión de la OPS, aspectos, que conforme a lo mencionado por el Consejo de Estado, no permiten dar validez al tiempo que se pretende hacer valer mediante ella para el reconocimiento de la prestación.
5. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de fecha 26 de noviembre de 2024 el Juzgado Séptimo Administrativo de Quibdó, concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el cual fue admitido por este Tribunal mediante auto del 18 de diciembre del mismo año. 6. CONSIDERACIONES 7. COMPETENCIA. La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto de conformidad al artículo 153 del C. de P. A. y de lo C. A.1. 8.
CUESTIÓN PREVIA. Vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa por remisión expresa 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.(…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1º) del CGP, así: “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteamientos por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo.”3 Al respecto se debe recordar de forma insistente que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable.
Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse los problemas jurídicos conforme al recurso de apelación interpuesto. En esa medida, la Sala establece el siguiente: 9. PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo de la entidad demandada a favor del señor Nilson Dafnis Alfonso Asprilla, en cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado y efectiva a partir del 03 de agosto de 2022, sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio? La Sala utilizará el siguiente esquema: i. Régimen pensional de docentes oficiales; ii.
Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación; y iii) Caso concreto. 2 Ley 1437 de 2011: “Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, expediente 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82
10. EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS DOCENTES PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Atendiendo la materialización de lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, es válido afirmar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios.
Al expedir la Ley 100 de 1993, lo que pretendió el legislador fue la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciéndose allí reglas comunes que fueron aplicables a todos los trabajadores del país, sin atender la naturaleza de su relación laboral.
Sin embargo, el artículo 279 de manera expresa estableció que la situación pensional de algunos servidores públicos y trabajadores, no sería regulada por la citada ley, así: “(…) El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995.
Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. Conforme lo anterior, es claro que se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentran los docentes, cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
La ley 91 de 1989, a través de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a su aplicación a los docentes, estableció lo siguiente: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
De lo anterior se desprende, que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. En cuanto a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de acuerdo con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, respecto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6º. (…) RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)». Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2006, proferida en el radicado No. 2002-0594, señaló: “(…) De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el previsto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
De igual manera previó la citada disposición normativa que los docentes que se vincularán a partir de su vigencia, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. El referido artículo fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual a través de la sentencia C-369 de 2004, expresó: RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.
En igual sentido, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, consagró: “Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
(…)”. Conforme lo expuesto, es claro para la Sala que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1º, consagra: “Artículo 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
(subrayas fuera del texto original). Entonces, a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
En ese orden de ideas, es válido afirmar que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales, para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad.
Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.
La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.
Conforme lo anterior, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes requisitos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En cuanto al monto de la pensión de jubilación por aportes, el artículo 8º ibídem establece que será el equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la Ley.
En este punto, la Sala considera oportuno precisar, que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20184 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al fijar las reglas y subreglas sobre el ingreso base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también precisó, que ni la primera regla y ni la primera subregla, cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues aquellos, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Aunado a ello, se advierte que, si bien en dicha providencia el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo no se ocupó de analizar el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, si hizo mención a la normativa aplicable a los docentes respecto del derecho pensional, concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para concluir que, sólo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, - esto es, el 27 de junio de 2003 -, tendrán los derechos al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Es decir, que, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 91 de 1989. Lo anterior, fue ratificado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al fijar como regla jurisprudencial lo siguiente: “(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). Consejero Ponente: César Palomino Cortés. RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 15.
Caso concreto. La parte demandante, reclama el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a partir del día 03 de agosto de 2022, momento en que cumplió con 55 años de edad. El a quo accedió a las pretensiones de la demanda fundamentado en que el señor Nilson Dafnis Alfonso Asprilla fue vinculado como docente el 04 de mayo de 1995, adquirió el estatus pensional el 03 de agosto de 2022, al acreditar 55 años de edad, y 20 años de servicios, motivo por el cual le asistía derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada presenta recurso de apelación sustentado en que dada la vinculación legal y reglamentaria del demandante sólo en fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional aplicable resulta ser el contenido en la Ley 100 de 1993, y no el régimen que se alega a través del medio de control; agrega que no se evidenciaron que en los tiempos de prestación de servicios se hayan realizado aportes al sistema de seguridad social en pensión. Para resolver la Litis, observa el despacho que el señor Nilson Dafnis Alfonso Asprilla nació el día 03 de agosto de 1967 según Registro Civil de Nacimiento con Indicativo Serial No 26900380, es decir, que el día 03 de agosto de 2022 cumplió 55 años de edad.
Ahora bien, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral allegada al plenario, queda demostrado que el demandante fue vinculado como docente en el sector educativo al servicio del Departamento del Chocó, a partir del día 04 de mayo de 1995, en los siguientes momentos: Mediante decreto No 0489 del 02 de mayo de 1995, fue nombrado como docente en provisionalidad desde el 04 de mayo de 1995 al 09 de agosto de 2002, por un periodo total de 7 años, 3 meses y 6 días. Posteriormente, fue nombrado mediante decreto 0410 del 10 de agosto de 2002 hasta el 01 de enero de 2013, completando un tiempo total de 10 años, 8 meses y 22 días. Finalmente, nombrado mediante Decreto No 1001-1002 del 21 de mayo de 2013 cuya vinculación aún permanece Teniendo en cuenta lo anterior, se colige entonces que el señor NILSON DAFNIS ALFONSO ASPRILLA, comenzó a ejercer funciones propias de un docente oficial, el día 04 de mayo de 1995, en virtud de su vinculación laboral en el Departamento del Chocó mediante decreto 0489 del 02 de mayo del mismo año, es decir, en una fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por tanto, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales en lo que respecta al régimen pensional que reclama.
Para ello, se debe acudir al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual preceptúo que el régimen pensional aplicable a los maestros vinculados con anterioridad a la vigencia de la mencionada norma es el establecido en las disposiciones pensionales vigentes hasta ese momento, por tal motivo, en este caso le son aplicables las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, tal y como lo dispuso el a quo.
Así pues, como la vinculación del demandante al servicio docente se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y perduró inclusive hasta la presentación de la demanda, le resulta aplicable el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 para los docentes oficiales, y no a lo previsto en la Ley 100 de 1993, como lo alega la parte recurrente.
RADICACIÓN: 27001333300720240007600 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Nilson Dafnis Alfonso Asprilla DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Del acervo probatorio se advierte que el demandante (i) cumplió 55 años de edad, el 03 de agosto de 2022, como ya se dijo y (ii) acreditó tiempos cotizados como docente oficial que superan los 20 años de servicios, por lo que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985.
En cuanto al argumento expuesto por la parte demandada de que no se evidenciaron los aportes al sistema de seguridad social en pensión durante el tiempo en que el demandante laboró bajo órdenes de prestación de servicios, deben desestimarse, por cuanto en este caso, no se alegó ni se demostró que el accionante haya prestado sus servicios como docente en tal calidad y que debieran tenerse en cuenta para cómputo pensional alguno. Por lo anterior, la Sala confirma la decisión de primera instancia al quedar acreditados los requisitos cumplidos por el demandante para acceder al reconocimiento pensional. 11.
Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado5, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.
FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No 270 del 05 de octubre de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Nilson Dafnys Alfonso LLoreda contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha. (Firmado electronicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 5Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.