REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, treinta (30) de julio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Sentencia No. 085 Medio de control. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LABORAL - Demandante (s). MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA Demandado (s). NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Radicado. 27001333300720240002701 Instancia Segunda Temas y subtemas Reconocimiento de sanción moratoria por pago tardío de cesantías establecida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 Decisión Confirma Sentencia MAGISTRADA PONENTE: ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia No. 028 del 4 de febrero del 2025, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora María Isaura Gamboa Romaña, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó declarar la nulidad del acto ficto configurado el 12 de diciembre del 2023, mediante el cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional (FOMAG) y el Departamento del Chocó (SED-CHOCÓ) niegan el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 1.1.
LA DEMANDA. 1.1.1. PRETENSIONES Y CONDENAS. María Isaura Gamboa Romaña, por medio de apoderada formuló las siguientes pretensiones: 1.1.1.1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 12 de diciembre del 2023, de la petición radicada el día 12 de septiembre del 2023, ante la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, por medio de la cual negó el reconocimiento de la sanción moratoria al demandante, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.1.2.
Declarar que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte la NACIÓN –MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ 1.1.1.3. Declarar que la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y, a título de restablecimiento del Derecho, solicita: 1.1.1.4. Que se condene al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a favor del demandante, equivalente a un (1) día de su salario día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019. 1.1.1.5.
Que se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a favor del demandante, equivalente a un (1) día de su salario día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante. 1.1.1.6.
Que se condene igualmente a la entidad demandada, a reconocer, liquidar, y pagar los ajustes por IPC y los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme lo dispone los artículos 187 y 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA. 1.1.2.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS DE LA DEMANDA. Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte demandante señala: Que la demandante por laborar como docente en los servicios educativos del Departamento del Chocó solicitó a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el 30 de marzo de 2023, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho.
Agregó que por medio de la Resolución No. CHOCOV20220000049 del 9 de mayo del 2023, expedida por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, le fue reconocida la cesantía solicitada, de la cual interpuso el recurso de reposición, que fue resuelto a través de la Resolución N.º CHOCOD2023000104 del 24 de mayo de 2023, notificada el 29 de mayo del mismo año. El valor de las cesantías fue puesto a su disposición, el día 21 de junio de 2023.
Expresó que, al haber solicitó las cesantías el 30 de marzo de 2023, el plazo legal para que la entidad territorial expidiera el acto administrativo de reconocimiento de la prestación era hasta el día 24 de abril del 2023; sin embargo, este fue notificado el 29 de mayo del 2023, entonces, de acuerdo a la aplicación de la sentencia de unificación y contando desde la ejecutoria del mismo el término máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar las cesantías por parte NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la Fiduprevisora S.A., correspondía al día 22 de agosto del 2023, por lo que concluyo que transcurrieron 87 días de mora contados a partir del día que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago (21 de junio del 2023).
Finalmente, manifestó que solicitó el pago de la sanción moratoria el 12 de septiembre de 2023, sin recibir respuesta alguna, por lo que considera que se configuró un acto ficto negativo. 1.1.3.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PRETENSIÓN Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ 1.1.3.1.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA PRETENSIÓN - NORMAS VIOLADAS. Invocó como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006 y el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
1.1.3.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. Expuso la parte actora que con la expedición de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 se reguló el pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio de 15 días para su reconocimiento y 45 días siguientes para el pago. Sin embargo, a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago no puede superar los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO cancela tal prestación por fuera de los términos establecidos en la ley, lo que genera una sanción para dicha entidad equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contado hasta cuando se efectúe el pago íntegro de las cesantías.
1.2. DE LA DEFENSA O RESISTENCIA. 1.2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dio contestación a la demanda mediante escrito en el que se opuso a las súplicas formuladas en su contra, al considerar que si se encuentra probada la mora, sería responsabilidad del ente territorial quien habría incumplido los términos para expedir el Acto Administrativo que reconoce y liquida las cesantías de la docente, de conformidad con lo establecido la Ley 1955 del 2019.
Propuso las excepciones de falta de legitimidad en la causa por pasiva, caducidad, prescripción, y genérica. 1.2.2. El Departamento del Chocó, por su parte, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que la entidad responsable de realizar el pago de prestaciones sociales de los docentes es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Propuso las excepciones de caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad del acto administrativo, e inexistencia del derecho reclamado.
1.3. LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, a través de la sentencia de instancia, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Magisterio y la Secretaría de Educación Departamental del Chocó no omitieron el cumplimiento de los términos establecidos en la ley tanto para el reconocimiento como para el pago de las cesantías reclamadas por el demandante, es decir, 15 días para expedir el acto de reconocimiento, 10 más que corresponden al término de la ejecutoria y 45 días dentro de los cuales debía realizar el pago.
Sobre la forma en la que deben contabilizarse los términos a fin de verificar la ocurrencia de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías docentes, cita la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 2018, en los siguientes términos: «[…] 95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/20065), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 20116) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 517], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 20068. […]» (Subraya la Sala)” Como consecuencia de lo anterior, el a quo sostiene que la parte demandada tenía plazo hasta el 25 de julio de 2023 para efectuar el pago, de conformidad con los términos establecidos en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006 (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición, 10 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior si la petición se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y los 45 días con que contaba la entidad para el pago); y el mismo se realizó el 21 de junio de 2023, por lo que no se causó la sanción moratoria reclamada por la parte demandante.
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante apeló la decisión de primera instancia en forma oportuna, argumentando su inconformidad indicando que la cesantía no fue cancelada a tiempo, porque la entidad territorial no expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el FOMAG la pagó dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago.
Sostuvo que en proceso está probado que la demandante solicitó el pago de las cesantías el 30 de marzo de 2023, siendo el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo reconociéndolas, el 24 de abril de 2023, pero fue reconocida el 9 de mayo de 2023, a través del acto administrativo No CHOCOD2023000049, el cual fue notificado el 29 de mayo de 2023, y el FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A. realizó el pago el 21 de junio de 2023 por lo que transcurrieron más de 35 días de mora.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Dentro del término establecido en el numeral 4° del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se pronunciaron las partes de la siguiente manera: 1.5.1. Parte demandante La apoderada de la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, indicando que, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Nacional 1272 de 2018, la condena que se imponga en la sentencia debe ser pagada utilizando recursos del Ministerio de Educación Nacional, y que, posteriormente, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) deberá recuperar los recursos pagados según la responsabilidad que le corresponda a la entidad territorial nominadora. 1.5.2.
Parte demandada No existe en el expediente memorial que dé cuenta que La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) se haya pronunciado en esta etapa procesal. 1.5.3. Ministerio Público. No existe en el plenario memorial que dé cuenta que el Ministerio Público haya emitido concepto en esta instancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. COMPETENCIA. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ Al tenor de lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.)1, este Tribunal Administrativo es competente para decidir, en segunda instancia, los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, el 4 de febrero de 2025.
2.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a esta Sala establecer si en el caso objeto de estudio, procede o no confirmar la Sentencia No. 028 emitida el 4 de febrero del 2025, por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual se debe analizar, i) si a la luz del artículo segundo de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y en la Ley 1955 de 2019, se acredita o no la existencia de la sanción moratoria y iii) se determinará si es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o el Departamento del Chocó, o ambas entidades, las obligadas a pagar la sanción moratoria.
2.3. DE LOS FUNDAMENTOS NORMATIVOS Y JURISPRUDENCIALES. 2.3.1. Régimen legal del pago de las cesantías del personal docente. La Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, creó EL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital2.
En materia de cesantías, los docentes afiliados a este Fondo se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, cuyo tenor dispone lo siguiente: Artículo 15: Numeral 3. Cesantías. A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 2.3.2. Término para el reconocimiento y pago de las cesantías y de la sanción por mora: Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.
La Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, estableció mecanismos para garantizar que al servidor público se le cancelen las cesantías de manera oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. Con tal propósito, el legislador dispuso un 1 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”. 2 Artículo 3 de la Ley 91 de 1989 REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ término perentorio dentro del cual la entidad empleadora debe reconocer y cancelar las cesantías definitivas o parciales; de lo contrario, se genera a su cargo una sanción moratoria: ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 2.3.3. Responsables del pago de la sanción mora en virtud de la Ley 1955 de 2019 y su decreto reglamentario A través de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022”, el Gobierno Nacional dispuso en el parágrafo 1° del artículo 57 que la sanción moratoria generada por el pago extemporáneo de las cesantías de los docentes deberá ser pagada por la Secretaría de Educación territorial donde labora, o en su defecto, la última en la que laboró el docente, siempre que dicha sanción tenga su origen en el incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago por parte de dicha Secretaría al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; el citado parágrafo establece de manera textual: “PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”.
Por otra parte, el Gobierno Nacional, el 1° de junio del año 2022, expidió el Decreto 942, “Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones”, determinó el trámite que se debe seguir para el reconocimiento y pago de las cesantías reclamadas por los docentes y en cuanto a la sanción moratoria, estableció: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos e n los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
(Negrita y subraya del Tribunal) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.
De la norma citada se extrae que, para establecer cuál es la entidad responsable del pago de la sanción por mora en la consignación de las cesantías a los docentes, debe determinarse en primer lugar si la mora se originó antes o después de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019. Posteriormente, debe analizarse si quien incurrió en mora fue la Secretaría de Educación territorial certificada, durante el trámite del acto administrativo que reconoce las cesantías, o, por el contrario, si fue el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien demoró el pago. 2.3.4.
Marco Jurisprudencial En otrora, una parte de la Jurisprudencia Colombia frente a la posibilidad de reconocer la sanción por mora en el pago cesantías establecida en la Ley 244 de 1996 modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales de Magisterio, consideraba que se excluía a este tipo de servidor público al ser beneficiarios de un régimen especial contemplado en las Leyes 91 de 1989, 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005, generando pronunciamientos disimiles del Consejo de Estado, REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ aun cuando se tratara de condiciones fácticas y jurídicas iguales.
Situación de inseguridad jurídica que fue conjurada inicialmente por la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 336 de 2017; así: De conformidad con los pronunciamientos de este Tribunal, si bien los educadores oficiales no están expresamente rotulados dentro de ninguna de estas categorías de los servidores públicos, lo cierto es que el Estatuto Docente vigente al momento de expedirse la actual Constitución los definió como empleados oficiales de régimen especial, mientras que la primera Ley Orgánica de Distribución de Competencias y Recursos y la Ley General de Educación, expedidas con posterioridad a ella, de manera coincidente los denominaron servidores públicos de régimen especial, definiciones que pueden ser asumidas como de contenido equivalente.
Así mismo, debe decirse que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales, por lo que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies, han de ser considerados empleados públicos.
Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos. […] La creación de regímenes especiales para ciertos sectores tiende a otorgar mayores beneficios y ser más favorables que los establecidos en el régimen general; sin embargo, la Ley 91 de 1989 no pareciera ser más garantista, en lo que concierne al pago de la sanción moratoria.
Al evidenciar esta circunstancia, la Sala reafirma que por tratarse de un derecho del cual es sujeto todo trabajador sin distinción alguna, con base en la voluntad misma del legislador, en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia de esta Corporación y a la luz de los tratados internacionales ratificados por Colombia, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas.
Esta resulta ser la condición más beneficiosa para los trabajadores docentes del sector oficial y, en esa medida, se adecue mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales. La aplicación del régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006, a los docentes oficiales, en lo que tiene que ver con el pago de la sanción moratoria, se soporta en argumentos materiales sobre la naturaleza propia de la labor desempeñada por los docentes que les otorga un trato equivalente al de los empleados públicos, independientemente de que no estén catalogados de manera expresa como tales, y en la intensión misma del legislador de fijar el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 para todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder, dentro de los cuales, según lo ha entendido esta Corporación, se entienden incluidos los docentes del sector oficial en razón a sus funciones y características.3 Posteriormente, el Consejo de Estado zanjó la discusión respecto de la aplicabilidad de la sanción por mora en el pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, con la expedición de la Sentencia de Unificación 00580 de 2018, donde concluyó lo siguiente: 77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 3 Corte Constitucional, Sentencia SU-336 del 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ 78. En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
Para efectos prácticos, el Consejo de Estado consolidó en un cuadro los escenarios naturales que se pueden suscitar en la reclamación, reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas cuyo escenario lleve a configurar la sanción moratoria en el caso de los maestros, y la manera como deben ser abordados. El Despacho trascribirá a continuación el citado cuadro, dada su importancia, veamos: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 4 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En esta providencia, en relación con el salario base para la liquidación de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, se precisó:
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Acogiendo lo anterior, el presente asunto se resolverá conforme a los parámetros citados, tal como lo estima la jurisprudencia en la actualidad, y los derechos aquí reclamados surgirán solamente a partir de la comprobación de las condiciones fácticas que plantea la demanda y que exige la ley.
2.4. DE LO PROBADO EN EL PROCESO Se encuentra debidamente establecido, desde el punto de vista probatorio, con prueba documental idónea, lo siguiente: El 10 de abril de 2023, la señora María Isaura Gamboa Romaña, solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas parciales para remodelación, la cual fue radicada con el No. CHOCO20230410DN5049970259, según el acto administrativo que reconoció la prestación.5 4 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 5 folio 27 del expediente digital - aplicativo Samai- pieza procesal: 2Incorporaexped_01DEMANDApdf(.pdf) NroActua 2 REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ Mediante Resolución N.° CHOCOD2023000049 del 9 de mayo de 20236, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, reconoció y ordenó pagar a la señora María Isaura Gamboa Romaña, las cesantías parciales para reparación de vivienda. Luego de ser notificada la anterior resolución, la docente presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto a través de la Resolución No. CHOCOD2023000104 del 24 de mayo de 2023, la cual fue notificada el 29 de mayo de 2023.
(ver Pág.26). El 21 de junio de 2023, se puso a disposición de la demandante, el valor reconocido en la resolución antes mencionada, conforme con el extracto bancario del Banco de Bogotá, allegado como prueba con la demanda7. El 12 de septiembre del 2023, la demandante, por intermedio de apoderada, formuló solicitud con destino a la Nación (Ministerio de Educación Nacional— Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio) en la cual reclamó: a. el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la tardanza en el pago de sus cesantías parciales, con sustento en la Ley 1071 de 2006; y b. la indexación de los valores que surjan hasta cuando se efectúe el pago.
2.5. CASO CONCRETO Analizados los hechos de la demanda, se observa que con la misma se pretende la nulidad del acto ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 12 de septiembre del 2023, mediante la cual se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de sus cesantías definitivas.
Previo a resolver dicha pretensión, es importante destacar que la Sala tendrá en cuenta como fecha de radicación de la solicitud de cesantías, la señalada en la Resolución N.º CHOCOD2023000049 del 9 de mayo del 2023, acto administrativo mediante el cual se reconocieron las cesantías parciales a la demandante, esto es, el 10 de abril de 2023.
Esta Sala acogerá dicha fecha como la de presentación de la solicitud, ya que el acto administrativo pese a que fue objeto de recurso de reposición, la inconformidad de la actora se basó en el cálculo del valor reconocido, por lo que se entiende que estuvo de acuerdo con la fecha en que se señaló que había reclamado la prestación. Ahora bien, conforme a la normativa y jurisprudencia previamente citadas, y una vez confrontado el material probatorio allegado al proceso, se advierte que en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por María Isaura Gamboa Romaña, no se desconocieron los términos fijados en la Ley 244 de 1995, adicionada por la Ley 1071 de 2006, para el pago de la mencionada prestación laboral.
En efecto, la fecha de presentación de la solicitud fue el 10 de abril de 2023, y si se contabilizan los quince (15) días hábiles para la expedición del acto administrativo que reconoce la citada prestación, el ente territorial tenía plazo hasta el 2 de mayo del 2023 para emitirlo. La Resolución N.º CHOCOD2023000049 fue expedida el 9 de mayo del 2023 y notificada en la misma fecha, pero la beneficiaria presentó recurso de reposición que fue resuelto el 24 de mayo de 2023 a través de la Resolución No. CHOCOD2023000104, que se notificó el día 29 de mayo de ese año, por lo que se concluye que inicialmente el acto administrativo fue emitido por fuera del término (después de 2 de mayo), pero sí se notificó antes que se vencieran los 10 días que tenía la entidad para notificarlo, compensando de esta forma los días que demoró en la elaboración del mismo.
Ahora, la sanción moratoria, en el caso concreto, empezaría a causarse luego de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, tal como lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018. En la jurisprudencia en mención, el alto Tribunal explicó que cuando el empleado interpone recurso frente al acto administrativo que reconoce las cesantías, este debe ser 6 Pág. 30-32 de la demanda- aplicativo Samai- pieza procesal: 2Incorporaexped_01DEMANDApdf(.pdf) NroActua 2 7 pág. 34-35 de la demanda- aplicativo Samai- pieza procesal: 2Incorporaexped_01DEMANDApdf(.pdf) NroActua 2 REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ resuelto y notificado dentro de 15 días hábiles, plazo a partir del cual adquiere firmeza el acto administrativo respectivo, de acuerdo con lo señalado en el numeral 2 artículo 87 ibidem116.
“Notificado el acto que resuelva la impugnación, se contabilizará 1 día correspondiente a la ejecutoria y a partir del día siguiente correrá el plazo legal para el pago previsto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006”. En este orden de ideas, teniendo en cuenta que la Resolución No. CHOCOD2023000104 del 24 de mayo de 2023, a través de la cual se modificó el acto de reconocimiento de las cesantías, fue notificado el 29 de mayo del 2023 (dentro del plazo que tenía la entidad para resolver el recurso), se debe contabilizar un término de cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de dicha notificación. Así, la entidad demandada tenía plazo hasta el 4 de agosto del 2023 para efectuar el pago.
Sin embargo, el pago fue realizado de manera anticipada, el 21 de junio de 2023, fecha en la que los recursos fueron puestos a disposición de la demandante. En consecuencia, no se configura mora en el pago de la prestación solicitada, razón por la cual no hay lugar al reconocimiento de la sanción moratoria a cargo de las entidades demandadas.
Por todo lo anterior, la Sala confirmará la Sentencia N.º 028 del 4 de febrero del 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda. 2.6. COSTAS En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 20248, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Chocó, la Sala Primera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A LL A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia N.º 028 del 4 de febrero del 2025, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en Sala ordinaria de decisión según consta en acta de la fecha No. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001333300720240002701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO ACTOR: MARÍA ISAURA GAMBOA ROMAÑA CONTRA: NACIÓN - MINEDUCACIÓN –FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPTO DEL CHOCÓ (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) ADELA YRIASNY CASAS DUNLAP Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.