REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, Veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA No.073 RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MAGISTRADO PONENTE: LARRY YESID CUESTA PALACIOS (E) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia No. 134 del 30 de octubre del 20241, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo Resolución No. 1418 del 09 de mayo de 2022, producto de la reclamación del día 18 de febrero de 2022, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al señor Benny Egidio Asprilla Asprilla.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación al señor Benny Egidio Asprilla Asprilla, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial como se manifestó en la parte considerativa, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 09 de noviembre del 202 (sic), fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. R = Rh. índice final Índice inicial TERCERO: Las sumas que se paguen en favor de la demandante, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se le aplicarán sobre las mismas los reajustes de ley.
CUARTO: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir en contra de la entidad de 1032Sentencia_2022398Pension55anos (expediente electrónico primera instancia) RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el municipio de Nóvita, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure el señor Benny Egidio Asprilla Asprilla.
En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el periodo que subsistió la relación contractual.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada el equivalente al 7% de las pretensiones reconocidas, a favor de la parte demandante.
SÉPTIMO. - Hecho lo anterior, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro en TYBA.”
ANTECEDENTES El señor Benny Egidio Asprilla Asprilla, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad de la Resolución No. 1418 del 9 de mayo de 2022, a través del cual la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. 1.1 Pretensiones2 En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones, que se resumen a continuación: 1.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1418 del 9 de mayo de 2022 frente a la reclamación presentada el día 18 de febrero de 2022 en cuanto negó al demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. 2. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la parte demandante, una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, a partir del 9 de noviembre del 2021. 3.
Solicita que se ordene a las entidades demandadas, la inclusión en la nómina de pensionados y se realice el pago de las mesadas atrasadas. 4. Así mismo, pide que se ordene a las entidades demandadas, dar cumplimiento al fallo que se dicte, en el término de 30 días contados desde la notificación, como 2 Ver documento 01DEMANDA (expediente primera instancia) RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A. 5.
Pide que se condene al Fomag a pagar los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 6. Se ordene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso. 1.2. Los Hechos En la demanda se indican como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los siguientes: 1.
El docente Benny Egidio Asprilla Asprilla, nació el 9 de noviembre de 1966, por lo que tiene más de 55 años. 2. Fue vinculado como docente en el Municipio de Nóvita, a través de contratos de prestación de servicios, desde el 27 de abril de 1993, hasta el 30 de noviembre de 2002, con interrupciones. 3. La Secretaría de Educación del Departamento del Chocó lo nombró como docente en provisionalidad el 23 de abril de 2003 y laboró en razón a este nombramiento, hasta el 22 de julio de 2004; fue nombrado nuevamente en provisionalidad el 23 de julio de 2004, laboró hasta el 6 de febrero de 2007.
Posteriormente, fue vinculado en periodo de prueba el 7 de febrero de 2007 y nombrado como docente en propiedad, el 27 de diciembre del 2007 y se encontraba laborando hasta la fecha de presentación de la demanda. 4. Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero fue negada. 1.3.
Normas violadas Considera la parte demandante que con el acto acusado la entidad demandada trasgrede normas constitucionales y legales como se enlista a continuación: Ley 33 de 1985 Artículo 1° inciso 2°. Ley 91 de 1989, Artículo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279.
Ley 812 de 2003. Artículo 81. Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2. En el concepto de la violación explica la apoderada de la parte demandante, que su defendido ingresó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen para el reconocimiento pensional es el previsto en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 1.4.
Contestación de la demanda La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, indicando que no es procedente RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer al señor Benny Egidio Asprilla Asprilla, la pensión de jubilación bajo el Decreto 812 de 2003.
Señaló que, en este caso específico, el demandante fue nombrado provisionalmente en 2007, por lo que su situación pensional se rige por el régimen de prima media con prestación definida de la ley 100 de 1993, dado que ocurrió después de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, no se puede aceptar la demanda, pues esto violaría la Constitución y generaría una carga excesiva para la Nación, contraviniendo el principio de solidaridad del sistema de pensiones.
Además, el demandante no realizó las cotizaciones necesarias. 1.5. La sentencia apelada El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, concedió las súplicas de la demanda, considerando que el señor Benny Egidio Asprilla Asprilla nació el 9 de noviembre de 1966, cumplió 55 años de edad el 9 de noviembre de 2021.
Además, se ha demostrado que está vinculado al servicio docente desde el 27 de abril de 1993, antes de la Ley 812 de 2003. Por lo tanto, le corresponde el régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos establecido en la Ley 33 de 1985, en concordancia con la Ley 91 de 1989. Aunque su vinculación fue bajo modalidad contractual, esta circunstancia no afecta su ingreso al servicio docente el 1 de abril de 1990.
Así, se confirma que los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como el señor Asprilla, están exceptuados del régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993. 1.7. El recurso de apelación La apoderada de la entidad demandada, dentro del término legal, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, explicando que, para efectos de la liquidación pensional de los docentes, se debe considerar la fecha de vinculación al servicio educativo oficial.
Para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, que están bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, solo se toman en cuenta los factores sobre los cuales se hicieron aportes según el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin agregar otros factores. En cambio, los docentes vinculados después de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben seguir el régimen pensional de prima media de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la excepción de la edad, que será de 57 años para ambos géneros.
Los factores a incluir son los establecidos en el Decreto 1158 de 1994. 1.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia Parte demandante La apoderada de la parte demandante presentó alegatos de conclusión, exponiendo los mismos argumentos de la demanda. Parte demandada No existe en el expediente, documento que dé cuenta la parte demandada haya presentado alegatos de conclusión en segunda instancia. RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Concepto del Ministerio Público En el expediente no existe constancia de que el Ministerio Público se haya pronunciado en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”. 2.2 Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar cuál es el régimen pensional aplicable al señor Benny Egidio Asprilla Asprilla, en calidad de docente, vinculado a través de contratos y órdenes de prestación de servicios por el Municipio de Nóvita y posteriormente nombrado por el Departamento del Chocó. De la misma forma, se deberá establecer cuáles son los factores que deberán tenerse en cuenta para el cálculo de la mesada pensional.
Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz de todo el ordenamiento jurídico. 2.3. Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales3 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”.
En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. 3 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su Reglamentario el 1848 de 1969, se aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.
Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.
El Decreto Ley No. 2277 de 19794, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19855. La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación6, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer; sin embargo, de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.
Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley sobre el tema en el inciso primero numeral 1 del artículo 15 señala que, “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán 4 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 5 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 6 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias.
Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos.
Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,7 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 8 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el 7 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 8 LEY 153 DE 1887.
“ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país9, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.
La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.10 En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
Como puede observarse, en materia de pensión de jubilación ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. Finalmente, con ocasión de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 200311, modificado parcialmente por sus Decretos Reglamentarios 2341 y 3752 del mismo año, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.12 Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado13 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: 9 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 10 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15- 000-2018-00617-00, Actor: Jesús Hernán Delgado Márquez, Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. 11 Por la cual se aprueba el Plan nacional de Desarrollo 2003-2006”.
Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 12 Es más, así lo reitera el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, cuando señala: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayas de la Sala). 13Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Lo anterior no es más que la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.
La anterior posición es la constante y pacífica en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado.14 Hechos probados15 En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: a) Que el señor Benny Egidio Asprilla Asprilla, nació el 9 de noviembre del año 1966, según registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía aportados con la demanda, es decir, que cumplió los 55 años de edad el día 9 de noviembre del 2021 (pág. 67 y 68 de la demanda). b) De acuerdo con el Certificado de Historia Laboral expedido por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de Nóvita, el demandante laboró como docente contratado en varios periodos comprendidos entre el 27 de junio de 1993, hasta el 30 de noviembre de 2002, completando 7 años y 19 días laborados (pág.34-35). 14 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la proferida el 9 de marzo del 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 680012331000201200148 01, Número interno: 0129-2014,Demandante: María Zenobia Noriega Valencia. 15 01DEMANDA RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO c) La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, el 21 de diciembre del 2021, expidió el Certificado de Historia Laboral, que da cuenta que el señor Benny Egidio Asprilla Asprilla fue nombrad como docente provisional, a través del Decreto 0376 del 21 de abril del 2003 y laboró hasta el 21 de julio de 2004 (tiempo laborado: 1 año, 3 meses y 1 día). d) La misma entidad, el 16 de diciembre de 2021, emitió Certificado de Historia Laboral que da cuenta que el demandante fue vinculado como docente mediante Decreto 435 del 23 de julio del 2004 y laboró hasta el 11 de diciembre de 2006, por un periodo de 2 años, 4 meses y 19 días. e) También certificó la Secretaría Educación Departamental del Chocó, que el señor Asprilla fue nombrado en propiedad a través del Decreto No.0058 del 5 de febrero de 2007 y hasta la fecha de expedición del certificado (16 de diciembre de 2021), había completado 14 años, 10 meses y 8 días de servicio.
Caso concreto Solicita el demandante, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, por haber laborado como docente contratado por el Municipio de Nóvita, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y haber completado 20 años de servicios y 55 años de edad. Las pretensiones fueron concedidas en primera instancia, en cuya sentencia el juez determinó que el régimen aplicable al señor Asprilla Asprilla, es el contemplado en la Ley 33 de 1985, pero el Fomag en el recurso de apelación manifestó no estar de acuerdo con esta decisión y además expuso reparos respecto a los factores salariales, alegando que solo deben tenerse en cuenta aquellos con los cuales el docente haya cotizado al fondo pensional.
Para resolver lo planteado por la parte demandada, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201916 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, de los docentes vinculados al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, 16 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años para hombres y mujeres Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%. Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media, regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Edad: 57 años para hombres y mujeres Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo: 65%-85%17 Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable al demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y, por tanto, se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la entidad demandada, por tratarse de un docente vinculado por el departamento del Chocó, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.
Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado, conforme al registro civil de nacimiento, que el señor Benny Egidio Asprilla Asprilla, actualmente cuenta con 58 años de edad, por lo tanto, conforme a cualquiera de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, cumple con el requisito de la edad.
Ahora, está en discusión si el actor estuvo vinculado como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, y si a la fecha en que cumplió los 55 años de edad había completado los 20 años de servicio docente, encontrándose que, conforme a los Certificados de Historia Laboral, expedidos el Municipio de Nóvita, laboró como docente contratado entre el 27 de junio de 1993 y hasta el 30 de noviembre de 2002.
Por otra parte, se tiene que el señor Benny Egidio Asprilla Asprilla, según certificación de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, fue vinculado por esta entidad por primera vez, el 21 de abril de 2003, a través del Decreto 0376, quedando así claro que el régimen de pensión que le es aplicable, es el contenido en la Ley 33 de 1985, puesto que el 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de ese año, él ya había laborado como docente, aún más, se encontraba laborando, por medio de un acto administrativo legal y reglamentario.
En tal sentido, no le asiste razón a la entidad demandada, al afirmar que al demandante le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto. 17 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sobre el particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado18, precisó que la naturaleza y calidad de docente oficial, no se desvirtúa por el tipo de vinculación al Estado, contractual o legal y reglamentaria, sino que esta condición se fundamenta en la actividad o funciones propiamente desempeñadas desde la perspectiva propia del cargo o servicio prestado, como educador en planteles públicos.
Así las cosas, se verificará si el docente cumple con los requisitos de la Ley 33 de 1985, para ser beneficiario de la pensión de jubilación y como ya se estableció que cumple con el requisito de la edad, ha de verificarse si cuando cumplió los 55 años, contaba con los 20 años de servicios o las 1000 semanas cotizadas. En el siguiente cuadro se resume el tiempo laborado por la demandante: Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones Docente al servicio del Municipio de Nóvita (Contrato) Del 27 de abril de 1993, al 30 de noviembre del mismo año. Del 12 de abril de 1994, al 30 de noviembre del mismo año. Del 1° de enero de 1995, al 30 de noviembre del mismo año. Del 1° de febrero de 1996, al 30 de noviembre del mismo año. Del 1° de febrero de 1997, al 30 de noviembre del mismo año. Del 1° de febrero de 1998, al 30 de noviembre del mismo año. Del 1° de febrero de 1999, al 30 de noviembre del mismo año. Del 3 de marzo del 2000, al 30 de noviembre del mismo año. Del 1° de febrero del 2002, al 30 de noviembre del mismo año. 7 años y 19 días. no se encuentra acreditado Docente vinculado por el Departamento del Chocó (Decreto 0376) Del 21 de abril del 2003, hasta el 21 de julio de 2004. 1 año 3 meses y 1 día. No se acreditó Docente vinculado por el Departamento del Chocó (Decreto 435) Del 23 de julio del 2004, hasta el 11 de diciembre de 2006. 2 años, 4 meses y 19 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculado por el Departamento del Chocó (Decreto 0058) Del 5 de febrero del 2007, hasta la fecha de certificación (16 de diciembre del 2021). 14 años, 8 meses y 8 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 18 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020), Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Radicación: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017), Demandante: María Fabiola Restrepo Morales, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Total tiempo laborado (hasta el 16 de diciembre del 2021) 25 años, 4 meses, 17 días. Al 9 de noviembre de 2021, fecha en que el demandante cumplió 55 años de edad, había completado más de 25 años de servicio.
Como se puede observar, el demandante laboró como docente contratado por el Municipio de Nóvita, durante 7 años, tiempo debe ser tenido en cuenta para el reconocimiento de la pensión, conforme a la sentencia de unificación CESUJ2 N.°5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado19, en la cual precisó que: «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]».
A partir de este razonamiento, se deduce preliminarmente que ante casos en los que se avizora el desempeño de actividades y funciones como docente, fundada en vínculos contractuales con entidades de derecho público o a su servicio, es posible tener por configurados los tres elementos constitutivos de una relación laboral, con fundamento en que la misma naturaleza de la actividad desarrollada por un educador, hace que esta sea necesariamente personal, remunerada y sometida a reglamentaciones, instrucciones y lineamientos de obligatorio cumplimiento.
Esto en la medida en que la educación es un servicio público esencial regulado por directrices imperativas inherentes a la ejecución de una política pública. Lo anterior se asegura sin perjuicio de la carga probatoria que le corresponde al docente para «[…] demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta […]»20.
Respecto al cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicio para el reconocimiento de pensión de jubilación, el Consejo de Estado precisó que21: “Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a 19 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 20 Ídem. 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 54001-23-33-000-2014-00363-01(2960-15) RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO través de contratos de prestación de servicios encierra puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»10 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo e servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.” (…) Lo anterior no obsta para señalar que debe cumplirse con la carga probatoria que encierra el contrato de prestación de servicios docente, a efectos de establecer con claridad el periodo de inicio y terminación de cada contrato, su objeto, la entidad con la cual se celebró el contrato y la entidad a la cual se efectuaron los aportes pensionales, para efectos de determinar la posibilidad de perseguir la cuota parte pensional y la entidad de previsión o ente responsable de ella” De los aportes derivados de la relación encubierta Sobre este tema, tal como se indicó en la tesis sostenida por el Despacho, los recientes pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado en aplicación de la sentencia de unificación CESUJ2-5 del 25 de agosto de 2016, imponen el deber de los entes territoriales de realizar los aportes pensionales en los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, veamos: “Pues bien, como tales aportes son fundamentales para materializar y financiar el pago de la prestación en litigio, de acuerdo con las previsiones del artículo 8.° de la Ley 91 de 1989 artículo 81, inciso 4.° de la Ley 812 de 2003, así como los artículos 9 y 10 del Decreto 3752 de 2003, resulta pertinente recordar que la entidad encargada del reconocimiento pensional, en este caso, la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, tiene la potestad y obligación de efectuar el cobro de tales recursos en cualquier tiempo, pues su naturaleza parafiscal conlleva la obligatoriedad del recaudo y la imprescriptibilidad.
(…) Por tanto, ante la potestad de las entidades de previsión de recaudar los aportes pensionales pendientes de pago, incluso en casos en los que luego se advierte la configuración de relaciones laborales encubiertas como sucedió en este asunto, es claro que el FOMAG tendrá que realizar actuaciones interadministrativas necesarias para ello.
De este modo, si bien el distrito capital de Bogotá se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la aludida sentencia de unificación de contrato realidad docente, así como en uno de los precedentes para casos similares, 32 en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si la actora realizó aportes a pensión por los tiempos en que laboró mediante contratos de prestación de servicios, y de ser así identificará si se presenta alguna diferencia entre los montos cotizados.
De esta manera, en atención a que el ente territorial aludido no se encuentra vinculado a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquel estaba obligado, se ordenará al FNPSM, ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro actualizado al distrito capital de Bogotá, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes de la señora León Cifuentes (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleador de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.
En todo caso, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, por lo que se autoriza a la entidad accionada que descuente los valores que le correspondan a la reclamante bajo el referido supuesto.
Adicionalmente, en virtud de esta misma facultad y con el fin de terminar de financiar la prerrogativa en comento, es claro que la parte demandada también deberá solicitar el giro de las cotizaciones efectuadas al entonces Cajanal (hoy UGPP), provenientes de la relación legal y reglamentaria que sostuvo la accionante con el Ministerio de Agricultura del 29 de enero de 1976 al 19 de enero de 1993, pues tal período está siendo considerado para el reconocimiento de la pensión bajo estudio”.
Así pues, siguiendo la tesis expuesta por el Alto Tribunal, en el presente caso, al ser los aportes pensionales relevantes para la materialización y financiación de la prestación, y en observancia que es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Entidad encargada del reconocimiento de la pensión, deberá realizar las gestiones interadministrativas ante el Municipio de Nóvita, para que asuma la cuota parte correspondiente frente a los tiempos de servicio laborados por OPS.
Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985, que dispone: “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”.
La Sala considera ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y el Municipio de Nóvita. Lo anterior en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores como educador estatal y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad.
RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO No obstante, debe resaltarse que, las pretensiones formuladas en esta demanda, limitan los efectos de la sentencia, solo en lo atinente al derecho a la pensión, respecto a la evidencia de una relación laboral oculta, y no al reconocimiento de otro tipo de prestaciones o derechos derivados de un vínculo laboral asimilable al legal y reglamentario que detentan los docentes oficiales, que aquí no es materia de discusión. Así mismo, se precisa que, si bien el Municipio de Nóvita, quien no fue vinculado a la presente demanda, se encuentra obligado al pago de los aportes producto de la relación laboral encubierta, también es cierto que el trabajador debía acreditar las cotizaciones que realizó, por lo que, en todo caso, si no las ha realizado o existen diferencias en su contra, deberá cancelarlas según el porcentaje que le corresponda, cuyo descuento podrá realizarlo directamente la Entidad demandada.
Aclarado lo anterior, se advierte que de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201922, relativa al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: Edad: 55 años Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75% Por otro lado, en cuanto al ingreso base de liquidación, los factores que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, tal como lo reclama la entidad en el recurso de apelación, observándose que, en efecto así lo determinó el juez de primera instancia. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”.
En atención a la norma en cita y a lo establecido en el artículo 4 de la Ley 490 de 1998, el Municipio de Nóvita deberá asumir la cuota parte que le corresponde frente a los tiempos de servicios del demandante mediante contratos de trabajo (El ente territorial no fue vinculado al proceso). Esta obligación encuentra su justificación en la imprescriptibilidad de los aportes a pensiones y en que, dada la naturaleza de la labor docente, subyace una relación laboral, pese a que se haya querido ocultar bajo las órdenes de trabajo.
Ahora, dado que el demandante cumplió los 55 años de edad, el 9 de noviembre de 2021, y en esa fecha ya tenía más de 20 años de servicio docente, tal como se muestra en el cuadro de la historia laboral, se tiene que, a partir de esa fecha adquiere el estatus pensional. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda. Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19.
Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICADO: 27001333300320220039801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BENNY EGIDIO ASPRILLA ASPRILLA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Por todo lo anterior, la Sala confirmará la sentencia 284 del 3 de septiembre del 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. Costas.
En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 2024, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal23.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 134 del 30 de octubre del 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió a las súplicas de la demanda, por lo expuesto en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. M.L. 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.