27001-33-33-007-2024-00126-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

SENTENCIA No. 100 RADICADO: 27001333300720240012601 DEMANDANTE: FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO MEDIO DE CONTROL: TEMA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE DOCENTE MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó resuelve la apelación presentada por la parte demandada contra la sentencia de fecha 7 de marzo de 2025, a través de la cual el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Quibdó, accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Tesis de la parte demandante; 2.2. Tesis de la parte demandada; 2.3. Sentencia de primera instancia; y, 2.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 2.1. Tesis de la parte demandante 2. El señor FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO con el fin de obtener el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, a partir del 11 de abril de 2018. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones, las cuales se trascriben con todo y errores: “DECLARACIONES: PRIMERA: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto, provocado el Día 30 DE JULIO DE 2024, frente a la reclamación administrativa presentada el día 30 DE ABRIL DE 2024 mediante la plataforma Humano en Línea en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado (a) a los 55 años de edad.

SEGUNDA: Declarar que mi representado, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 11 DE ABRIL DE 2018.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS: PRIMERA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 11 DE ABRIL DE 2018.

SEGUNDA: Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

(C.P.A.C.A.). TERCERA: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. CUARTA: Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.

QUINTA: Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. SEXTA: Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. SÉPTIMA: Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso”. 4.

En la demanda se relataron como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, los que a continuación se sintetizan, incluso con errores: Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co “PRIMERO: El (la) docente FLOREMIRO CHAVEZ MOSQUERA, nació el 4 DE JUNIO DE 1953, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

SEGUNDO: Mi representado fue vinculado por contrato como docente desde el día 24 de marzo de 1982, en el MUNICIPIO DE NOVITA hasta el día 30 de noviembre de 1982, seguidamente desde el 25 de febrero de 1985 al 30 de diciembre de 1985, luego desde el 1 de junio de 1986 hasta el 31 de diciembre de 1986, luego del 1 de febrero de 1987 hasta el 30 de noviembre de 1987, luego del 01 de febrero de 1988 al 30 de noviembre de 1988, desde el 1 de febrero de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1989, desde el 1 de febrero de 1990 hasta el 30 de noviembre de 1990 y desde el 5 de febrero de 1991 hasta el 30 de diciembre de 1991.

TERCERO: Posteriormente se vinculó desde el 21 de abril de 2003, al ente territorial en la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO como docente provisional hasta el 21 de julio de 2004; de igual forma se vinculó desde el 23 de julio de 2004, hasta el 11 de diciembre de 2006, siguió vinculado a la docencia oficial desde el 4 de junio de 2008, hasta la fecha de presentación de esta respetuosa demanda, completando más de veinte (20) años de servicio oficial.

CUARTO: Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión de jubilación ordinaria a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 11 DE ABRIL DE 2018, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado (a).

QUINTO: Por medio del acto administrativo demandado, se otorga respuesta a la petición realizada expresando que no le asistía derecho a la pensión, por aplicación del Decreto 812 de 2003. (…)

SEXTO: Al considerar que la decisión adoptada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio del acto administrativo demandado, no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y además carente de toda coherencia legal, de la manera más respetuosa me dirijo a este despacho judicial, para que en ejercicio de su facultad, juzgue si la actuación de la entidad demandada se ajusta a derecho o si por el contrario el estudio de la ley, en concordancia con las pruebas allegadas a la actuación administrativa, ahora anexas al libelo contentivo de esta demanda, demuestran que su condición individual y personal de docente, lo hace beneficiario de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

(…)

OCTAVO: Si se observa su actividad como docente oficial, posee más de 20 años de servicio oficial a la docencia, más de 55 años de edad y fue vinculado antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación”.

Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 2.2. Tesis de la parte demandada 5. La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al ejercer su derecho de defensa y/o contradicción solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, argumentando, que en el caso bajo estudio, el actor fue vinculado a partir del 4 de junio de 2008, por lo que no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiario de la transición docente que consiste en la aplicación de la Ley 71 de 1988, resultando entonces que le es aplicable el régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 6.

Además, precisó que la parte demandante pretende el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir de sendos contratos u órdenes de prestación de servicios. No obstante, el reconocimiento de tiempos de servicio o la eventual existencia de un contrato realidad entre un contratista y la administración no confiere, por sí mismo, la calidad de empleado público. 7.

Adicionalmente, afirmó que, en el plenario no se evidencia reclamación alguna tendiente al reconocimiento de una relación laboral o de un contrato realidad. Por tanto, la administración no tuvo la oportunidad de evaluar dicha solicitud en sede administrativa, motivo por el cual no resulta procedente acudir al presente medio de control, al no haberse configurado siquiera un acto administrativo ficto. 2.3.

Sentencia de primera instancia 8. Mediante Sentencia de fecha 7 de marzo de 2025, el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, resolvió, entre otros: (i) declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el silencio administrativo configurado en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, ante la reclamación presentada por el señor Floremiro Chávez Mosquera tendiente al reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, (ii) condenar a título de restablecimiento del derecho a la entidad demandada a reconocer y pagar dicha pensión, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985, (iii) que las sumas que se paguen en favor del demandante, se actualicen en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se le aplicaran sobre las mismas los reajustes de ley, (iv) ordenar que la entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y (v) no condenar en costas. 9.

Lo anterior, por cuanto el señor Floremiro Chávez Mosquera se desempeñó como docente por un período superior a 20 años, incluyendo el tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios en el Municipio de Nóvita, los cuales fueron debidamente certificados por dicha entidad territorial. Por lo tanto, le resultan aplicables las disposiciones previstas en el régimen pensional consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 10.

Aunado a ello, quedó acreditado en el plenario que el actor adquirió el estatus pensional el 11 de abril de 2018 cuando cumplió los 55 años de edad y todos los demás requisitos exigidos para ser beneficiario de la prestación reclamada. 2.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 11. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando que el docente se vinculó el 22 de abril de 2009, como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 12.

Adicionalmente, considera que, no se evidencia que en los tiempos en que estuvo vinculado con contratos de prestación de servicios se hayan efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, ello, teniendo en cuenta que, a su juicio, la norma es clara al mencionar que quienes tendrán derecho son aquellos que estén vinculados laboralmente al sector oficial, es decir, los trabajadores, pero en ningún caso menciona a los contratistas. 13.

Aunado a ello, manifestó que, si bien, el Juez de primer grado se fundamenta en la primacía de la realidad sobre las formas, lo cierto es, que ello no se puede aplicar al caso concreto, dado que, no existe proceso donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como, subordinación, remuneración, prestación directa del servicio, entre otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.

Por lo tanto, no es posible presumir el vínculo de trabajador que tenía el demandante con las entidades a las cuales prestaba sus servicios, ya que se deben tener en cuenta los elementos constitutivos del contrato de trabajo, dentro de los cuales se encuentra la dependencia del trabajador. 14. Asimismo, indicó que en el presente asunto no hubo solución de continuidad durante el periodo en que fue contratado el demandante, circunstancia que a su juicio debe entenderse como una condición para el reconocimiento de la existencia de derechos laborales del trabajador, en tanto se refiere a la interrupción del servicio por un período superior a quince días hábiles. 15.

También presentó reparo sobre la incompatibilidad legal de acceder simultáneamente a dos pensiones que cubren el mismo riesgo, conforme a lo dispuesto por la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003. Por tal razón, considera improcedente la pretensión de obtener una nueva pensión, siendo incompatible con la ya reconocida mediante acto administrativo expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 16.

Por auto de fecha 26 de mayo de 2025, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que exista constancia de pronunciamiento alguno con posterioridad. CONTROL DE LEGALIDAD 17. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada.

CONSIDERACIONES Contenido: 4.1 Competencia; 4.2. Problema jurídico de instancia; 4.3. Tesis de la Sala; 4.4. Metodología y estructura de la decisión; 4.4.1. Los servicios docentes prestados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios; 4.4.2. El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso; y 4.5. La condena en costas.

Problema jurídico de instancia 19. De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en: Determinar si es procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación pretendida por el señor Floremiro Chávez Urrutia con cargo de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio "FOMAG computando como tiempo de servicio, el periodo en el que estuvo vinculado en el Municipio de Nóvita a través de contratos de prestación de servicio, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales del año anterior a la adquisición del estatus pensional, conforme a la Ley 33 de 1985 y según la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019?. 20.

De igual manera, deberá establecerse si el señor Floremiro Chávez Urrutia ya goza de una pensión de jubilación, razón por la cual no le asiste derecho al beneficio pensional reclamado y por ello, debe revocarse la sentencia apelada y negarse las súplicas de la demanda?. 4.3. Tesis de la Sala 21. La Sala modificará la decisión de primera instancia, que concedió las súplicas de la demanda, por cuanto se advierte que no se declaró probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de abril de 2021 propuesta por la entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a que el derecho pensional surgió el 20 de abril de 2018 como lo determinó el A quo y la reclamación se radicó el día 30 de abril de 2024, esto es, cuando habían transcurrido más de los tres (3) años previstos en el ordenamiento jurídico para tales efectos y se confirmará en lo demás la providencia recurrida, toda vez que está acreditado que el actor cumplió con los requisitos para acceder al beneficio pensional reclamado. 4.4.

Metodología y estructura de la decisión 22. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará, los servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios (4.4.1), y posteriormente, se examinará el caso concreto a partir de lo probado en el proceso (4.4.2). 4.4.1.

Los servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios 23. El Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 22 de enero de 2015, señaló que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, en esa oportunidad esa Alta Corporación consideró: Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co «Con relación al cómputo del tiempo de servicio docente por hora cátedra, la Corte Constitucional en sentencia C-517 de 1999, expuso lo siguiente: “(…) En ningún caso, esos parámetros de contratación son imputables al docente quien, sin importar la forma como ha de ser vinculado, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia, está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales y hora cátedra, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”.

Sobre el particular, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 24 de agosto de 2000 indicó que era posible tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión gracia el tiempo de servicio prestado como docente hora cátedra y señaló que para su cálculo se daría aplicación al parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

Posteriormente en sentencia de 8 de agosto de 2003 se ratificó el anterior criterio, para lo cual se concluyó lo siguiente: “[…] En lo que tiene que ver con el cómputo de tiempo de servicio que da lugar a la pensión de jubilación, el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 señala que sólo se computaran como jornadas completas de trabajo las de cuatro horas diarias.

Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese límite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro, el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los del descanso remunerado y de vacaciones conforme a la ley. En estas condiciones como el personal docente oficial labora de lunes a viernes y los sábados y los domingos corresponden a días de descanso remunerados, se deberán adicionar estos días, al igual que los días de vacaciones escolares de semana santa (1 semana) y de vacaciones intermedias (4 semanas) de conformidad con el numeral 2° del artículo 3° del Decreto 0174 de 1982 modificado por el artículo 3° del Decreto 1235 de 1982 en armonía con el artículo 58 del Decreto Reglamentario 1860 de 1994.

Así las cosas, deben entenderse que cuatro horas diarias de labor académica deberán computarse como una jornada completa de trabajo, lo que significa que veinte horas semanales suman ochenta mensuales. […]” Así las cosas, la Sala considera que no le asiste la razón al Tribunal que negó las súplicas de la demanda porque a su juicio la vinculación como docente externa de hora catedra comprendido entre los años 1985 y 1993, no tiene incidencia en el reconocimiento de la pensión gracia por cuanto no medió una vinculación laboral con el Departamento de Sucre, en consecuencia se revocará la sentencia Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co apelada para en su lugar entrar a determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago del a pensión gracia1.» 24.

Posteriormente, en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Doctor Carmelo Perdomo Cuéter, en el expediente con Radicación No. 23001-23-33000- 2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actora: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL, precisó lo siguiente al dilucidar lo relativo a la actividad docente prestada mediante contrato de prestación de servicios y sus efectos pensionales: "( ) En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, " el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de qué trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones'' y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (h) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".

La mencionada definición de la labor docente fue reafirmada por el artículo 10 de la Ley 115 de 1994 (ley general de educación) al prever que "El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos ", norma en la que además se consideró al servicio educativo como público y de responsabilidad de la Nación y de las entidades territoriales, debidamente reglamentado por el gobierno nacional, por intermedio del Ministerio de Educación Nacional en coordinación con las secretarías de educación departamentales, municipales y distritales, bajo el denominado plan nacional de desarrollo educativo de revisión decenal.

Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales" y docentes — empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993) se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva' de los "docentes-contratistas" se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores", pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad materia prohibida en la Constitución Política. 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón (E). Sentencia de 22 de enero de 2015. Radicación No. 2500023-42-000-2012-02017-01 Expediente No. 0775-2014 Actor: Solangel Castro Pérez. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –UGPP.

Autoridades Nacionales. Sentencia de Unificación Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co La Corte Constitucional, en las consideraciones del citado fallo, sostuvo además que la aplicación del principio de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, de conformidad con "Las características asociadas a la celebración de contratos administrativos de prestación de servicios con docentes temporales, por las notas de permanencia y subordinación que cabe conferir a la actividad personal que realizan, pueden servir de base para extender a ésta la protección de las normas laborales".

Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios'', comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno', de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes — empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado (Resaltado fuera de texto). 25.

En las anteriores condiciones, la Sala sigue los criterios de unificación y concluye que el tiempo de servicios docente prestados mediante contrato de prestación de servicios debe ser teniendo en cuenta para efectos pensionales. 4.4.2. El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso 26. Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 27.

El señor FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA nació el día 4 de junio de 1953, es decir, que el 4 de junio de 2008 cumplió 55 años de edad2. 2 Tal como consta en el registro civil de nacimiento visible en el expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “004Incorpora exped_04DEMANDApdf.pdf”) página 141. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 28.

El demandante laboró para el sector educativo de forma discontinúa durante 31 años, 5 meses y 2 días, así: - Como docente contratado (OPS) en el Municipio de Nóvita del 25 de febrero al 25 de diciembre de 1985, 1 de junio al 31 de diciembre de 1986, 1 de febrero al 30 de noviembre de 1987, 1 de febrero al 30 de noviembre de 1988, 1 de febrero al 30 de noviembre de 1989, el 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1990, 1 de febrero al 30 de noviembre de 1992, 24 de mayo al 24 de noviembre de 1995, 1 de febrero hasta el 30 de julio de 1996, 1 de febrero hasta el 30 de agosto de 1997, 2 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1998, 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1999, 15 de febrero hasta el 30 de noviembre de 2000, 1 de febrero al 30 de noviembre de 2001, y 1 de febrero hasta el 30 de noviembre de 20023, esto es, 11 años, 3 meses y 13 días - Como docente al servicio del Departamento del Chocó nombrado en provisionalidad en el periodo comprendido entre el 24 de marzo y el 30 de noviembre de 1982, el 5 de febrero y el 30 de noviembre de 1991, el 21 de abril de 2003 y el 21 de julio de 2004, el 23 de julio de 2004 y el 11 de diciembre de 2006 y entre el 4 de junio de 2008 al 4 de junio de 20234, es decir, por 20 años, 1 mes y 19 días. 29.

En virtud de lo anterior es dable para la Sala colegir que el actor cumplió los 20 años de servicio el 2 de enero de 20125 y de acuerdo con el certificado de factores salariales allegado, se advierte que, el señor Floremiro Chávez Mosquera entre el 3 de enero de 2011 y el 2 de enero de 2012, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación de difícil acceso, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones docente y Subsidio de alimentación6. 30.

Posteriormente, el actor, por considerar que tenía derecho a la pensión de jubilación otorgada a los docentes al cumplir los 55 años, a través de apoderada, solicitó el día 30 de abril de 2024 ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de dicha prestación7, No obstante, dicha entidad no dio respuesta o por lo menos no existe constancia procesal de ello. 31.

En virtud de lo expuesto, le corresponde a la Sala verificar si el demandante cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación en los términos en que fue solicitada, es decir, si cumple con la edad, tiempo de servicio y haberse vinculado al servicio educativo antes de la entrada en vigor de la ley 812 de 2003. 32.

En primer lugar, la Sala considera oportuno resaltar que, a la luz de los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado8, a partir de la cual se fijaron los criterios de interpretación y reglas jurídicas en los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios como es el del señor FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA, es suficiente acreditar la existencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos con el fin de realizar la labor docente, para que dicho periodo sea computable sólo para efectos 3 Ver expediente digital - demanda y anexos (archivo pdf denominado “004Incorpora exped_01DEMANDApdf.pdf”) páginas 29-40. 4 Ver expediente digital - demanda y anexos (archivo pdf denominado “004Incorpora exped_01DEMANDApdf.pdf”) páginas 44-52. 5 No obstante, no se modificará tal aspecto, esto es, la fecha de adquisición del estatus de pensionado, pues en aplicación del principio de non reformatio in pejus no se puede agravar, empeorar o desmejorar la situación del apelante único, en este caso particular, de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 6 Ver expediente digital - demanda y anexos (archivo pdf denominado “004Incorpora exped_01DEMANDApdf.pdf”) páginas 56 y 57. 7 Ver expediente digital - demanda y anexos (archivo pdf denominado “004Incorpora exped_01DEMANDApdf.pdf”) páginas 21-28. 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co pensionales, sin necesidad de que previamente sea declarada la existencia de una relación laboral. 33.

En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta la sentencia de unificación referida ut supra en la cual se estableció que el tiempo de servicio prestado por un docente vinculado a través de contrato de prestación de servicio debe computarse para efectos pensionales, pues se entiende que aquel lo hizo en las mismas condiciones que quien lo prestó en virtud de una relación legal y/o reglamentaria o un contrato de trabajo, considera la Sala que respecto del caso particular del actor el tiempo que estuvo vinculado como docente en el Municipio de Nóvita mediante contratos de prestación de servicio, debe ser computado para acceder al beneficio pensional reclamado. 34.

En ese sentido, es claro para la Sala, que el régimen pensional aplicable al demandante es el contemplado en la Ley 33 de 1985, pues era la normatividad vigente antes de la Ley entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 y, además, porque tal como se indicó en precedencia aquel acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para ser beneficiario de la prestación establecida en la citada Ley, esto es, contar con 20 años de servicio docente de carácter público y 55 años de edad.

Tal como lo determinó el A quo. 35. Por tal razón, el reproche que sobre el particular realizó la entidad recurrente será desestimado. 36. Por otro lado, frente a la inconformidad manifestada por la parte recurrente consistente en que el demandante no puede acceder simultáneamente a dos pensiones que cubren el mismo riesgo, argumentando que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció una pensión de jubilación, lo cual resulta incompatible con la solicitud de una nueva pensión, conforme a la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, debe decir la Sala que el mismo no tiene vocación de prosperidad. 37.

Lo anterior por cuanto, si bien la entidad demandada manifiesta que reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Floremiro Chávez Mosquera, lo cierto es que no obra en el plenario, prueba siquiera sumaria que sustente tal afirmación. 38. Contrario a ello, lo que, si se advierte, de las certificaciones expedidas por los diferentes fondos de pensiones, así como de la declaración juramentada rendida por el señor Floremiro Chávez Mosquera, que obran en el expediente9 es que todas coinciden en que aquel no se encuentra percibiendo ninguna pensión. 39.

De otra parte, en cuanto a la inexistencia de una declaración previa de primacía de la realidad sobre las formalidades y la no acreditación de pago de la seguridad social en pensiones, debe decir la Sala que tampoco le asiste razón a la entidad recurrente, por cuanto, de la lectura de la sentencia de primera instancia, se advierte claramente que en ella no se declaró la existencia de una relación laboral subrepticia, sino que, conforme al criterio jurisprudencial vigente, se reconoció el tiempo de servicio prestado bajo contratos de prestación de servicios (OPS) exclusivamente para efectos de cómputo pensional. 40.

Ello implica que dicho tiempo debe ser tenido en cuenta para acceder al beneficio pensional solicitado, sin que tal hecho implique la existencia formal de un vínculo laboral. En consecuencia, el respectivo reproche se desestimará. 9 Ver expediente digital - demanda y anexos (archivo pdf denominado “004Incorpora exped_01DEMANDApdf.pdf”) páginas 144-150.

En este sentido, se ha avalado el reconocimiento de la pensión de jubilación del personal docente considerando la totalidad de los periodos laborados, incluso cuando exista discontinuidad entre ellos. En virtud de lo anterior, la Sala considera que este cargo formulado por la parte recurrente no tiene vocación de prosperidad. 42. En virtud de lo expuesto, la Sala modificará la sentencia de primera instancia que concedió las súplicas, en el sentido de (i) declarar no probada la excepción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, propuesta por la entidad demandada, (ii) declarar la nulidad del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo derivado de la omisión de la entidad demandada en dar respuesta a la petición incoada por el demandante, relacionada con el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación reclamada, (iii) condenar a la entidad demandada al reconocimiento, liquidación y pago de una pensión de jubilación a favor del señor Floremiro Chávez Mosquera, con una tasa de reemplazo equivalente al 75% y con un IBL obtenido con el promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, del 3 de enero de 2011 al 2 de enero de 2012, incluyendo como factor salarial la asignación básica, a partir del 11 de abril de 2018 y con efectos fiscales a partir del 30 de abril de 2021, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según el DANE, ello sin perjuicio de que el FNPSM pueda reclamar las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad territorial frente a la cual se hubiesen realizado los aportes por parte del señor Chávez Mosquera y (iv) Declarar probada la excepción de prescripción trienal propuestas por la entidad demandada respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de abril de 2021. 4.5.

La condena en costas 43. En cuanto a la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 44.

Conforme lo anterior, al analizar en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no se observa carencia de fundamento legal, pues el mismo fue sustentado en razones jurídicas que buscaban obtener la defensa de sus intereses, razón por la cual, no se condenará en costas. DECISIÓN 45. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍQUESE la sentencia N° 060 del 7 de marzo de 2025, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó y a través de 10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Elizabeth Becerra Cornejo, Sentencia del 8 de noviembre de 2024, Radicación No. 25000-23-42-000-2019-00655-01 (2532-2021).

Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co la cual concedió las súplicas de la demanda promovida por el señor FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. La cual, quedará así: “PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad propuesta por la entidad demandada, de conformidad con las razones expuesta en esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE LA NULIDAD del acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la omisión de la entidad demandada en dar respuesta a la petición presentada el día 30 de abril de 2024, relacionada con el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del señor FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar al demandante señor FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA identificado con la cédula de ciudadanía No. 4.839.654, la pensión de jubilación de que tratan las leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, del 3 de enero de 2011 al 2 de enero de 2012, incluyendo como factor salarial la asignación básica, a partir del 11 de abril de 2018 y con efectos fiscales a partir del 30 de abril de 2021.

Lo anterior sin perjuicio de que el FNPSM pueda reclamar las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad territorial frente a la cual se hubiesen realizado los aportes por parte del libelista. Para el disfrute de la prestación no es necesario demostrar retiro definitivo del servicio.

CUARTO: La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO hará las actualizaciones sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R= Rh.

Índice final Índice inicial QUINTO: DECLÁRESE probada la excepción de prescripción trienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 30 de abril de 2021, propuesta por la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: Sin condena en costas Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300720240012601 FLOREMIRO CHÁVEZ MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co SEPTIMO: DÉSELE cumplimiento a esta providencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA”.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta sentencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: la anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.