27001-33-33-003-2017-00097-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

SENTENCIA No. 085 RADICADO: 27001333300320170009702 DEMANDANTE: GILBER GUTIERREZ PEREA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL MEDIO DE CONTROL: TEMA: REPARACIÓN DIRECTA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LESIÓN A CIVIL EN HECHOS EN LOS QUE RESULTÓ INVOLUCRADO UN MIEMBRO DE LA POLICÍA NACIONAL MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó resuelve la apelación presentada por la parte demandante contra la sentencia No. 195 del 16 de diciembre de 2024 a través de la cual el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Quibdó negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte actora.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Tesis de la parte demandante; 2.2. Tesis de la parte demandada; 2.3. Sentencia de primera instancia; y, 2.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 2.1. Tesis de la parte demandante 2. Los señores GILBER GUTIÉRREZ PEREA, HERNELIZA PEREA MOSQUERA, JHON ALEXANDER RENTERÍA PEREA, ALIRIS LORENA PALACIOS MOSQUERA, YULIAN ALEXANDER RENTERÍA PALACIOS, DAMIAN ENRIQUE PEREA PEREA, LEISER PEREA MOSQUERA, DEICY ELENA PEREA MOSQUERA, JHONNY PEREA MOSQUERA, ADDY MERY PEREA MOSQUERA, WANNERT GUTIERREZ GRAJALES y YUSI LILIANA GUTIERREZ LEMUS contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL para que se le declare responsable administrativa y patrimonialmente por los perjuicios materiales e inmateriales a ellos irrogados con las lesiones que sufrió el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA en hechos ocurridos el día 1 de enero de 2015 en el Municipio de Tadó y en el que resultó involucrado un miembro de la policía nacional. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones, las cuales se trascriben con todo y errores: “PRIMERA: Que respetando el precedente jurisprudencial vastamente reseñado, se declare que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, responsabilidad administrativa y patrimonial por los daños Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co sufridos por los actores, en el asunto que se relaciona en la causa petendi de la presente demanda, relacionado con las graves lesiones que sufrió el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA, el día 1o de enero de 2015, con, un proyectil disparado desde un arma de fuego de dotación oficial de la Policía Nacional, en hechos que acaecieron en el municipio de Tadó, departamento del Chocó. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración, la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, reconozcan y paguen a los actores, los perjuicios materiales en la modalidad de daño, emergente futuro y lucro cesante (Indemnización consolidada y futura), morales, estéticos, daños a la vida de relación, a la Salud, y daños a la "Afectación a los derechos convencional y constitucionalmente protegidos, cuantificándose así: A. PERJUICIOS MATERIALES: LUCRO CESANTE CONSOLIDADO: Se deberá proporcionar al señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA, en calidad de víctima directa, o quienes sus derechos representare al momento de quedar en firme la conciliación que así lo apruebe; la indemnización por este concepto se cuantificara a continuación: La base del salario para la liquidación es el SALARIO MÍNIMO LEGAL MENSUAL VIGENTE para la época de producirse el daño, toda vez que se presume, que por lo menos habría devengado un salario mínimo, esto es, para el año 2015, la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE.

($644.350). En el Informe Pericial de Clínica Forense realizado al señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses - Unidad Básica Istmina, se le otorgó al accionante una Incapacidad Médico Legal de 55 días. Por consiguiente el monto de la indemnización por concepto de Lucro Cesante para el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA ascendiendo a la suma de UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y UN MIL TRESCIENTOS OCHO PESOS M/CTE.

($1.181.308). B. MORALES: Estos perjuicios los presume la jurisprudencia para los padres de la víctima, en razón del parentesco y en general para todos aquellos que demuestren la calidad de damnificados. Es el dolor moral percibido por sus parientes próximos en razón a los lazos de afecto, amor, convivencia y solidaridad entre los miembros de la familia, y se' tasan y pagan al actor o a quien lo represente, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, como consecuencia de la afectación emocional, sicológica y patológica sobrevenida por el daño producido, de acuerdo el grado de consanguinidad de los demandantes, de la siguiente manera: Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co NOMBRE PARENTESCO PERJUICIOS MORALES EN SMLMV GILBER GUTIÉRREZ PEREA Victima directa 70 HERNELIZA PEREA MOSQUERA Madre 70 JHON ALEXANDER RENTERÍA PEREA Hermano 40 WANNERT GUTIÉRREZ GRAJALES Hermano 40 YUSI LILIANA GUTIÉRREZ LEMUS Hermana 40 LEISER PEREA MOSQUERA Tío 30 DEICY ELENA PEREA MOSQUERA Tía 30 JHONNY PEREA MOSQUERA Tía 30 ADDY MERY PEREA MOSQUERA Tía 30 DAMIAN ENRIQUE PEREA PEREA Primo 30 YULIAN ALEXANDER RENTERÍA PALACIOS Sobrino 30 ALIRIS LORENA PALACIOS MOSQUERA Cuñada 30 C. DAÑO A LA SALUD Se reconocerá y pagará a favor del señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA (Victima directa), el equivalente en pesos colombianos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento de quedar en firme la conciliación que así lo apruebe, como consecuencia de los daños a la salud sobrevenido con el hecho.

D. DAÑO A LA "AFECTACIÓN A LOS DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD"?. Se deberá proporcionar a favor del señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA (Victima directa), el equivalente en pesos colombianos a CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento de quedar en firme la conciliación que así lo apruebe; como consecuencia de los daños a la "AFECTACIÓN A LOS DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE, PROTEGIDOS DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD", sobrevenidos con el hecho.

TERCERA: Intereses. Se reconocerá a los actores, los intereses moratorios generados a partir de la fecha de su aprobación hasta su pago definitivo. Con fundamento en el artículo 1653 del Código Civil, expresa que todo pago se imputará primero a intereses. CUARTA: CUMPLIMIENTO DE LA SENTENCIA LA NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA POLICÍA NACIONAL que para estos efectos se faculte por dicha entidad, deberá cumplir con la Sentencia conforme a lo reglamentado en el artículo 192, 194 y 195 de la Ley 1437 de 2011, de la cual hace tránsito a cosa juzgado y presta mérito ejecutivo.

SEXTA: Se expidan copias de la Sentencia con constancia de su ejecutoria con destino al ente público demandado, indicando la idoneidad para su ejecución”. 4. La parte demandante narró, los siguientes hechos relevantes, los cuales se trascriben con todo y errores: “PRIMERO: El presente asunto, puesto a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, hace relación a las lesiones violentas que sufrió el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA, el día 1° de enero del año 2015, con un proyectil disparado desde un arma de fuego de dotación oficial de la Policía Nacional, en hechos que acaecieron en el municipio de Tadó, departamento del Chocó.

SEGUNDO: Siendo aproximadamente las 07:30 a.m., del día primero 1° de enero de 2015, en el barrio Popular del municipio de Tadó - Chocó, al frente de la discoteca "Lapxus" otrora "La Terraza", en momentos que numerosas personas celebraban el comienzo del año nuevo, se presentaron varios disparos de arma de fuego, y que producto de esos disparos se lesionaron en su integridad física a varias personas, entre estas al ciudadano GILBER GUTIÉRREZ PEREA, produciéndole una lesión en la pierna izquierda, producida por arma de fuego.

TERCERO: Esta lesión que sufrió el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA, fue el producto de una riña que se presentó entre el señor JESÚS YERFIN MOSQUERA TORRES, y el Intendente JORGE LUÍS HERNÁNDEZ GARRIDO (q.e.p.d.); quien para la época se desempeñaba como Comandante de la ȘIJIN de Tadó.

CUARTO: En el momento de la discusión el ciudadano JESÚS YERFIN MOSQUERA TORRES, despoja del arma de dotación al Intendente JORGE LUÍS HERNÁNDEZ GARRIDO; quien cargaba en la cintura un arma con las siguientes características: Pistola de mano marca: SIG SAUER, modelo: SP2022, calibre: 9MM, número de serie: 24B020230, funcionamiento: SEMIAUTOMÁTICO, capacidad de carga: QUINCE (15) CARTUCHOS EN EL PROVEEDOR.

Con esta misma arma el señor MOSQUERA TORRES le dispara al Intendente HERNÁNDEZ GARRIDO, causándole la muerte a este último y luego sigue disparando ocasionando también la lesión ya mencionada al señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA.

QUINTO: El señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA, no estaba involucrado en esa riña, pues él se encontraba disfrutando y departiendo sanamente con sus amigos, en ese lugar, en atención a las festividades del, fin de año y al comienzo del nuevo; cuando resulto herido en su integridad física por esta situación.

SEXTO: Lo que compromete en estos hechos a la entidad demandada NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, es el hecho de que estas heridas, hayan sido causadas por un particular, señor JESÚS YERFIN MOSQUERA TORRES, con un Arma de Fuego de propiedad de la Policía Nacional; pues el Intendente JORGE LUÍS HERNÁNDEZ GARRIDO, se encontraba con dicha Arma de dotación, en el lugar de los hechos, rumbeando e ingiriendo bebidas alcohólicas; como quedo anotado en los actos Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co urgentes del procedimiento penal de la policía judicial, y en el protocolo de necropsia; actividades que nada tienen que ver con las funciones o fines de la Policía Nacional.

SÉPTIMO: La obligación legal del miembro de la Policía nacional, el Intendente JORGE LUÍS HERNÁNDEZ GARRIDO, era haber entregado esta arma, en el armerillo del Comando de Policía de Tadó, antes de salir a parrandear, pues este no se encontraba en servicio o misión de trabajo. Como también la obligación de la Policía Nacional - Estación Tadó, es la de que sus uniformados entreguen el armamento, antes de salir a este tipo de eventos de carácter personal; pues a esta institución se le impone la obligación constitucional y legal, de tener el debido y regular control sobre sus miembros o agentes.

El ciudadano particular afectado con este tipo de omisiones y conductas, no tiene el deber jurídico de soportar este daño o perjuicio.

OCTAVO: La Fiscalía 16 Seccional de Tadó adelantó la investigación penal por estos lamentables hechos, por el punible de "HOMICIDIO EN CONCURSO CON LESIONES PERSONALES Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL", bajo el radicado o Noticia Criminal No. 277876100641-2015-80001.

NOVENO: Mediante Sentencia Anticipada No. 38 del 22 de julio de 2015, el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Istmina condenó al señor JESÚS YERFIN MOSQUERA TORRES, por el punible de "HOMICIDIO EN CONCURSO CON LESIONES PERSONALES Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL": por los hechos donde muere el Intendente JORGE LUÍS HERNÁNDEZ GARRIDO, y resultan heridos varios ciudadanos, entre ellos el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA (…)”. 2.2.

Tesis de la parte demandada 5. La entidad demandada NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL contestó la demanda oponiéndose a las súplicas de esta, al considerar que, en el presente asunto, se configura la causal de exoneración de responsabilidad por el hecho de un tercero. En ese sentido, argumentó que los daños materiales sufridos por la parte demandante fueron consecuencia de un acto ejecutado por el señor Jesús Yerfin Mosquera Torres, quien es un agente ajeno a dicha entidad.

Además, sostuvo que las lesiones causadas al señor Gilber Gutiérrez Perea, no tienen su origen en ningún miembro de la entidad, pues no obra en el expediente dictamen pericial que permita establecer tal hecho. 6. Adicionalmente, refirió que la imputabilidad del daño debe ser demostrada tanto en el plano fáctico como jurídico, de manera que permita al juzgador administrativo generar certeza de que el perjuicio fue consecuencia de una acción u omisión del Estado, estableciendo así una relación de causalidad directa entre el hecho y el daño. 7.

Además, expresó que la parte accionante, en el presunto asunto, ha planteado argumentos, pero no ha aportado pruebas idóneas, como una sentencia firme dentro de la jurisdicción disciplinaria o penal, que comprometa la responsabilidad de algún miembro de la Policía Nacional y que demuestre de manera fehaciente que la lesión sufrida por el señor Gilber Gutiérrez Perea fue producto de la actuación de un funcionario de dicha institución. Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 2.3.

Sentencia de primera instancia 8. Mediante Sentencia de fecha 16 de diciembre de 2024, el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, decidió, entre otros: (i) negar las suplicas de la demanda y (ii) condenar en costas a la parte demandante, fijando la suma de 1 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente. 9. Lo anterior, al considerar que, aunque se presentaron elementos probatorios con el fin de demostrar la responsabilidad de la entidad demandada, persisten dudas razonables sobre las circunstancias que originaron las lesiones sufridas por el señor Gilber Gutiérrez Perea.

Por lo tanto, no fue posible determinar que el daño fuera atribuible a la Policía Nacional, dado que no se demostró fehacientemente que el arma causante de las lesiones fuera de dotación oficial 2.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 10. La parte demandante apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que la entidad demandada tiene pleno conocimiento de que el arma utilizada para causar las lesiones al señor Gilber Gutiérrez Perea era de dotación oficial.

En este sentido, sostuvo que, en ninguno de los argumentos presentados por la defensa de la Policía Nacional, se cuestiona que el arma empleada por el señor Yerfin Mosquera Torres, la cual ocasionó la muerte al Intendente Jorge Luis Hernández Garrido y las lesiones a los señores Gilber Gutiérrez Perea y Jonathan Mosquera Murillo, perteneciera al occiso y fuera de dotación oficial.

Además, precisó que dicha entidad únicamente fundó su argumento de exoneración de responsabilidad por el hecho de un tercero. 11. Adicionalmente, expresó que, en relación con los mismos hechos, pero con distintos demandantes, el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó – Sala Primera de Decisión profirió la Sentencia No. 0336 del 31 de octubre de 2024, en el marco del proceso de reparación directa, con radicado No. 270013333003-2016- 00206-01, en la que accedió a las pretensiones de la demanda.

En este sentido, precisó que en dicho proceso se presentó el mismo expediente penal y se ventiló la misma prueba. 12. Finalmente, indicó que, en caso de que la información proporcionada por la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional no se considere completa, solicita que, de ser necesario, se requiera nuevamente a dichas entidades para que remitan la documentación faltante. 13.

Mediante auto interlocutorio No. 0054 del 17 de febrero de 2025, esta Corporación admitió la apelación interpuesta por la parte demandante y no existe constancia de pronunciamiento alguno con posterioridad. CONTROL DE LEGALIDAD 14. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada.

CONSIDERACIONES Contenido: 4.1. Competencia; 4.2. cuestión previa; 4.3. Problema jurídico de instancia; 4.4. Tesis de la Sala; 4.5. Metodología y estructura de la decisión; 4.6. La responsabilidad extracontractual del Estado; 4.7. El hecho exclusivo de un Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co tercero; 4.8.

El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso; y 4.9. La condena en costas. 4.1. Competencia 15. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, en virtud de lo establecido en el artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 4.2.

Cuestión previa 16. La parte demandante en el recurso de apelación solicitó que esta instancia judicial requiera nuevamente las pruebas documentales pedidas en la demanda, por cuanto, aunque fueron decretadas por el A quo se allegaron de manera incompleta, a saber: “(…) se solicita el arribo de los expedientes penal y disciplinario, contentivos de las investigaciones correspondientes llevadas a cabo con motivo y con ocasión de los hechos donde muere el Intendente JORGE LUÍS HERNÁNDEZ GARRIDO, y resultan heridos varios ciudadanos, entre ellos el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA 1.

Sírvase oficiar a la POLICÍA NACIONAL – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, donde se adelantó la investigación disciplinaria por el deceso del Intendente JORGE LUÍS HERNÁNDEZ GARRIDO y resultan heridos varios ciudadanos, entre ellos el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA, el día 1° de enero de 2015, en el barrio Popular del municipio de Tadó, Chocó; con el fin de que alleguen “COPIA AUTÉNTICA E INTEGRA DEL EXPEDIENTE”. 2.

Sírvase oficiar al FISCAL 16 SECCIONAL DE TADÓ, donde se adelantó la investigación penal por el punible de “HOMICIDIO EN CONCURSO CON LESIONES PERSONALES Y PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO DE DEFENSA PERSONAL”, bajo el radicado o Noticia Criminal No. 277876100641-2015-80001; con el fin de que alleguen COPIA AUTÉNTICA E INTEGRA DEL EXPEDIENTE”. 17.

Al respecto, el artículo 212 del CPACA vigente para la época de los hechos, previó que las pruebas serán apreciadas por el juez, siempre que se soliciten, practiquen e incorporen al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en dicho estatuto procesal. 18. En ese sentido, la norma en comento determinó que, en primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada. 19.

En cuanto a la oportunidad probatoria en segunda instancia, respecto de apelación de sentencias, se estableció que las partes podrán pedir pruebas, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las cuales se decretarán únicamente en los siguientes casos: Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co  Cuando las partes las pidan de común acuerdo.

En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia.  Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.  Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir prueba en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos.  Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 20.

Ahora bien, revisado el trámite del presente proceso, se advierte que, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en el desarrollo de la audiencia inicial celebrada el 9 de octubre de 20191 ordenó oficiar a la Policía Nacional para que allegara el expediente penal y disciplinario contentivos de la investigación adelantada por los hechos que dieron lugar al presente proceso, empero, negó la prueba documental respecto de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 16 Seccional de Tadó. 21.

En virtud del recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la decisión de negar la prueba documental deprecada, la Sala Primera de Decisión de esta Corporación a través del auto interlocutorio No. 151 del 24 de marzo de 2023 confirmó lo decidido por el A quo. 22. El 27 de septiembre de 2024 la Policía Nacional allegó el oficio No. 5067MDN – UAEDJPMP – J065IP2 emitido por el Juzgado 165 de Instrucción Penal Militar, mediante el cual informó que, revisada la base de datos no encontró investigación penal por los hechos en los que resultó herido en su humanidad el intendente Jorge Luis Hernández Garrido y otros ciudadanos. 23.

Agregó que, al no encontrarse relacionada con el servicio de policía y la misión institucional, quien debió adelantar la investigación fue la Fiscalía General de la Nación, por ser la competente para investigar esas conductas delictivas. 24. Luego, a través de oficio de fecha 2 de octubre de 20243 la jefatura de Control Disciplinario interno de instrucción informó que no encontró registro de investigación disciplinaria que se haya adelantado por los hechos objeto de la presente Litis. 25.

Posteriormente, en el desarrollo de la audiencia de pruebas celebrada en este asunto el 2 de octubre de 2024 se incorporaron las pruebas aportadas por las partes para ser valoradas en su oportunidad procesal, al igual que las que se allegaron en el trámite procesal y no se advierte reproche alguno de la parte demandante sobre el particular. 26.

Conforme lo anterior, es claro para la Sala que la petición de pruebas efectuada por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto, será negada, pues respecto de las primeras, se advierte que dicho extremo de la litis no recurrió la providencia proferida por el A quo que cerró el periodo probatorio y frente a la 1 Ver páginas 248- 256 del expediente digital incorporado a índice 00018 de Samai 2 Ver índice 00039 de Samai 3 Ver índice 00042 de Samai Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co última, ya fue objeto de pronunciamiento en primera y segunda instancia y tal decisión se encuentra en firme. 27.

Precisado lo anterior, le corresponde a la Sala resolver el quid del asunto. 4.3. Problema jurídico de instancia 28. De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: sí debe declararse a la entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, extracontractual, administrativa y patrimonialmente responsable por las lesiones sufridas por el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA al ser impactado presuntamente por un civil con un arma de dotación oficial, en el Municipio de Tadó – Chocó o sí por el contrario, no existen pruebas que acrediten el nexo causal entre el hecho de la Administración y el daño alegado y por ello, debe confirmarse la sentencia de primera instancia, que negó las súplicas de la demanda?. 4.4.

Tesis de la Sala 29. La Sala confirmara la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto las pruebas arrumadas al plenario no permiten inferir que el daño antijurídico irrogado al señor Gilber Gutiérrez Perea sea imputable a la entidad demandada, toda vez que no está acreditado que el arma utilizada por el señor Yerfin Mosquera Torres e involucrada en los hechos en los que resultó lesionado el señor Gutiérrez Perea era de propiedad o de uso exclusivo de la Policía Nacional. 30.

Por el contrario, la sentencia No. 38 del 22 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Istmina, da cuenta que según el informe pericial aportado al proceso penal el arma utilizada por el señor Jesús Yerfin Mosquera era de uso privado y los medios probatorios aportado al plenario no desestiman tal hecho, ello permite concluir, que el daño es exclusivo y determinante de un tercero, quien de forma indiscriminada atentó contra la humanidad del señor Gilber Gutiérrez Perea y de otros ciudadanos que se encontraban el día del suceso en la discoteca Lapxus o Terraza del municipio de Tadó. 31.

De otro lado, la Sala revocará el numeral segundo de la parte resolutiva de la providencia apelada que condenó en costas a la parte demandante, por cuanto no se observa carencia de fundamentación legal ni en la demanda ni en el recurso de apelación interpuesto, pues lo único que buscaba dicho extremo de la Litis era obtener la prosperidad de sus pretensiones. 4.5.

Metodología y estructura de la decisión 32. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala examinará la responsabilidad extracontractual del Estado (4.6), el hecho exclusivo de un tercero (4.7) y posteriormente, a partir de lo probado en el proceso se estudiará el caso concreto (4.8). 4.6.

La responsabilidad extracontractual del Estado Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 33.

El artículo 90 de la Constitución Política de Colombia de 19914 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado. 34. El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho5, que contraría el orden legal6 o que está desprovista de una causa que la justifique7, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida8 violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa. 35.

La imputación, ha sido definida como la “atribución de la respectiva lesión”9; en consecuencia, “la denominada imputación jurídica (imputatio iure o subjetiva) supone el establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, y allí es donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida tal como lo ha dicho la jurisprudencia en el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia”10. 36.

Al respecto, la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, ha indicado que: “La imputación fáctica supone un estudio conexo o conjunto entre la causalidad material y las herramientas normativas propias de la imputación objetiva que han sido delineadas precisamente para establecer cuándo un resultado, en el plano material, es atribuible a un sujeto.

De otro lado, la concreción de la imputación fáctica no supone por sí misma, el surgimiento de la obligación de reparar, ya que se requiere un estudio de segundo nivel, denominado imputación jurídica, escenario en el que el juez determina si además de la atribución en el plano fáctico existe una obligación jurídica de reparar el daño antijurídico; se trata, por ende, de un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios bien a partir de la verificación de una culpa (falla), o por la concreción de un riesgo excepcional al que es sometido el administrado, o de un daño especial que frente a los demás asociados es anormal y que parte del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas”11. 37.

Es menester anotar que, la responsabilidad extracontractual no puede ser concebida simplemente como una herramienta destinada a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización 4 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 6 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad.

Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 8 Cosso. Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava.

Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 9 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 30 de agosto de 2007; Exp. 15932. 10 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 12 de julio de 1993; Exp. 7622. 11 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 9 de junio de 2010; Rad. 1998-0569. Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada. 38.

Ahora bien, mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que, es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso12.

No obstante, la jurisprudencia de la citada Corporación, también ha establecido que cuando el daño se causa con ocasión de una actividad riesgosa, como es el uso de armas de dotación oficial, la conducción de vehículos automotores, la conducción de energía eléctrica o la construcción de una obra pública13, el régimen de atribución aplicable es de carácter objetivo. 39.

Para efectos de atribuir responsabilidad a la Administración en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, el extremo activo solo debe demostrar el daño, la actividad riesgosa y el nexo entre los anteriores elementos14. 40. Lo anterior no obsta para que, ante la presencia de una actividad riesgosa, el juzgador aplique el régimen de falla del servicio cuando ésta se encuentre acreditada pues, ante la prueba de la falla del servicio, la misma prevalecerá y en efecto, modificará el régimen de responsabilidad aplicable al caso en concreto. 4.7.

El hecho exclusivo de un tercero 41. El hecho de un tercero supone la actuación exclusiva y determinante de una persona ajena al juicio de responsabilidad en la realización del injusto. El Consejo de Estado15 ha sostenido que el hecho exclusivo y determinante del tercero se configura siempre y cuando se demuestre que la circunstancia extraña es completamente ajena al servicio y que éste último no se encuentra vinculado en manera alguna con aquél. 42.

Asimismo, ha determinado que para la prosperidad de esta causal exonerativa de responsabilidad deben reunirse tres requisitos, a saber: i) que el hecho del tercero sea la causa exclusiva y adecuada del daño, motivo por el cual la entidad tiene que probar que no hay ningún vínculo causal entre la conducta del demandado y el daño producido; ii) que el hecho del tercero sea ajeno al servicio, es decir, que el tercero no esté vinculado a la persona de derecho público demandada ni realice actividades vinculadas al servicio público; y iii) que el hecho del tercero sea imprevisible e irresistible para la entidad16. 43.

Adicionalmente, sobre la revisión del actuar del tercero en la producción del daño, se ha precisado que no se requiere que el tercero haya actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo. Empero, para que 12 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 20 de abril de 2020. Rad.: 51846. 14 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 3 de diciembre de 2018, Rad.: 42992. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 4 de diciembre de 2023, Radicación No.: 70001-23-31-000-1995-05072-01(17720). 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2019, Exp. 46858;

Subsección C. Sentencia del 11 de marzo de 2019, Exp. 43512; Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2018, Exp. 40350; Subsección C. Sentencia del 28 de enero de 2015, Exp. 32912A; Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2013, Exp. 18148. Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co excluya la responsabilidad de la entidad demandada, debe haber constituido la causa determinante17. 4.8.

El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso y los elementos de la responsabilidad del Estado 4.8.1. El daño antijurídico 44. El primer elemento que se debe estudiar para determinar la responsabilidad patrimonial del Estado es la existencia del daño, el cual debe ser antijurídico, toda vez que, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, no hay lugar a declarar responsabilidad sin daño, y sólo ante su acreditación, se puede explorar la posibilidad de imputación de este al Estado. 45.

En el presente asunto, el daño antijurídico alegado por la parte actora se encuentra acreditado con las lesiones sufridas por el joven GILBER GUTIÉRREZ PEREA, consistente en una herida en la pierna izquierda por proyectil de arma de fuego, la cual tuvo lugar el día 1 de enero del 2015 en el Municipio de Tadó. 46. En efecto, tal suceso implica la afectación a varios bienes o intereses legítimos que el ordenamiento jurídico no impone el deber de soportar a la parte actora. 47.

Definido el primer elemento de la responsabilidad, se emprende el análisis respectivo, con el fin de determinar si, en el caso concreto, este le puede ser atribuido o imputado a la administración pública y, por lo tanto, si es deber jurídico de aquella resarcir los perjuicios que dé él se derivan. 4.8.2. Imputación 48. Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 49.

El día 1 de enero de 2015, el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA ingresó por sus propios medios, consciente y deambulando al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San José de Tadó, refiriendo un cuadro clínico de 5 minutos de evolución por una herida en el muslo izquierdo causada con proyectil de arma de fuego, con orificio de entrada sin orificio de salida, asociada a sangrado moderado, dolor intenso y limitación funcional.

Tras la valoración médica, fue diagnosticado con agresión por disparo de arma corta en un lugar no especificado, con herida en el muslo y se le dio de alta el 3 del mismos mes y año18. 50. Luego, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la Unidad Básica del Municipio de Istmina, expidió informe pericial con fecha 4 de enero de 2015, relativo a los hechos ocurridos el 1 de enero de 2015.

En el informe, tras el examen realizado al señor Gilber Gutiérrez Perea concluyó, que aquel presentaba lesiones actuales consistentes con el relato de los hechos y el mecanismo traumático de lesión por proyectil de arma de fuego. En consecuencia, se le otorgó una incapacidad médica de 55 días. Además, se indicó que el señor Gutiérrez Perea sufría una deformidad física transitoria que afectaba la piel, así como una 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 8 de mayo de 2019, Exp. 46858;

Subsección C. Sentencia del 11 de marzo de 2019, Exp. 43512; Subsección B. Sentencia del 21 de noviembre de 2018, Exp. 40350; Subsección C. Sentencia del 28 de enero de 2015, Exp. 32912A; Subsección A. Sentencia de 13 de febrero de 2013, Exp. 18148. 18 visible a índice 18 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, páginas 72-78 Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co perturbación funcional permanente en un órgano de regimentación y una perturbación funcional transitoria en un órgano de locomoción19. 51.

Respecto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que resultó herido el mencionado demandante, el acta de preacuerdo de fecha 7 de abril de 2015 efectuado al interior del proceso penal con radicado No. 27787610064120158001, da cuenta de lo siguiente20: “(…) Para el día 01 de enero de 2015, mediante llamada telefónica, se le informa a la Policía que en el Barrio escolar, inmediaciones de donde queda ubicada la discoteca "LAXUS o la TERRAZA" Como se le conoce, se estaba presentando una riña y que se habían realizado varios disparos de arma de fuego, y que producto de esos disparos habían sido trasladados al Hospital San José de Tadó varias personas lesionadas, entre estas el Intendente JORGE LUIS HERNANDEZ GARRIDO, quien se desempeñaba como comandante de la Sijín - Tadó, y al ser ingresado al centro hospitalario ya estaba sin signos vitales, es decir, sin vida; también resultó afectado el señor JHONATAN MOSQUERA MURILLO, y el señor GILBERT GUTIERREZ PEREA, con una lesión a nivel de la región lumbar izquierda producida por arma de fuego y tercio medio del muslo izquierdo respectivamente. - Ese mismo día se presentó ante las autoridades de Policía el señor JESUS YEFRIN MOSQUERA TORRES, manifestando su intención de aclarar los hechos y rindió interrogatorio admitiendo su responsabilidad por los mismos”. 52.

Según lo manifestado el 1 de enero de 2015 por el señor Gilber Gutiérrez Perea en la entrevista21 a él realizada en las instalaciones de la Sijín del municipio de Istmina, los hechos se presentaron así: “(…) Hoy 01/01/15, a eso de las 08:30 de la mañana aproximadamente me encontraba departiendo en la esquina de la discoteca LAPXUS, que está ubicada en el barrio popular, y en la otra esquina en frente, hay un puesto de apuestas unidas, exactamente en esa esquina estaba yo junto con mis amigos de nombre CARLOS, que vive en el barrio la paz y con YOFER, que vive en las animas.

En ese momento observe que había una pelea entre un hombre de tez blanca, gordo y un señor negro que no distingo, en ese pleito vi cuando la persona negra le quito un arma de fuego al otro de tez blanca y la cual la tenía en su cintura y empezó a disparar como loco, la verdad no vi a quien le disparaba, la gente empezó a correr, igual yo en eso sentí un frio en la pierna pero seguí corriendo, después me cerciore al tocarme la pierna que estaba sangrando, le mostré a un muchacho de nombre Mauricio que es vecino mío lo que me pasaba y me dio apoyo consiguiendo una moto ayudándome a llegar al hospital.

Ya estando en el hospital me entere que el hombre de tez blanca que estaba peleando lo habían matado y que él era el jefe de la Sijín de Tadó, de allí no se mas nada sobre lo que paso ¿manifieste a esta unidad si está en la capacidad de reconocer a la persona que antes descrita quien peleaba con el de tez blanca, si lo observara otra vez? R/ no creo porque no me acuerdo de su rostro ni como era solo sé que era de tez negra”. 19 visible a índice 18 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, páginas 80-82 20 visible a índice 18 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, páginas 136-139 21 visible a índice 18 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, páginas 150-151 Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 53.

En virtud de los hechos transcritos, el señor JESÚS YERFIN MOSQUERA TORRES fue procesado por los delitos de homicidio agravado en concurso con lesiones personales y con porte ilegal de arma de fuego y municiones, que culminó con la sentencia condenatoria en su contra No. 30 del 22 de julio de 201522 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Istmina. 54.

Respecto de la clasificación de uso del arma de fuego utilizada por el hallado responsable penalmente de las lesiones sufridas por el señor Gilber Gutiérrez Perea, advierte la Sala que en la referida sentencia penal se indicó que según el Informe balístico del Investigador del CTI, el arma incautada fue clasificada como de uso civil para defensa personal, la cual se encontraba en buen estado de funcionamiento, es decir, que era apta para agraviar mediante amenaza, lesión o muerte un bien jurídico tutelado. 55.

De otro lado, en el desarrollo de la audiencia de pruebas celebrada en ese asunto, se recepcionaron los testimonios de los señores CARLOS ALBERTO MURILLO RAMÍREZ, VÍCTOR LUIS MURILLO RAMÍREZ, JHON FERNANDO LARA PALACIOS, MARÍA LEYSA AGUALIMPIA MURILLO y JAIMAR YEZID MOSQUERA MOSQUERA, quienes manifestaron lo siguiente: “(…) El señor CARLOS ALBERTO MURILLO RAMÍREZ manifestó que, el primero de enero de 2015, aproximadamente a las 2:00 de la mañana, se dirigió a llamar a su amigo Gilbert Gutiérrez para invitarlo a celebrar la llegada del año nuevo en la discoteca Lapxus, que permanecieron en el establecimiento hasta alrededor de las 6:00 de la mañana, momento en el que la discoteca cerró y después, continuaron departiendo en las afueras del lugar.

Hacia las 7:30 de la mañana, se inició una discusión entre el señor Yerfin y una persona que creía que era el comandante de la Sijín. En ese sentido, relató que él y sus compañeros entre ellos, Gilber Gutiérrez Perea, no tenían ninguna relación con el suceso y que, al escuchar una serie de impactos de bala, lo que hicieron fue correr, bastante asustados.

El señor Gilbert corrió en dirección opuesta, y en ese momento se encontró con su hermano, quien le informó que Gilbert se había acercado a él, mencionándole que estaba perdiendo sangre y que en ese momento no sabía con exactitud de dónde provenía la herida. Al preguntarle sobre la ubicación de Gilbert, su hermano le indicó que lo estaban trasladando en una moto-taxi hacia el hospital.

Añadió que, cuando llegó al hospital, se percató de que allí aún continuaba el altercado y había un gran caos. Adicionalmente, testificó que recordaba que había una gran cantidad de personas en el hospital y, ante tal situación, le solicitó insistentemente al celador que lo dejara entrar para ver a su amigo Gilbert, ya que se encontraba muy angustiado y que después de aproximadamente cuatro horas, el señor Gilbert fue estabilizado, dado que también había otras personas heridas.

Refirió que cuando finalmente ingresó al hospital, el señor Gilbert le expresó que se sentía muy mal y que no sentía la pierna y que fue alrededor de las cuatro o cinco de la tarde, que fue dado de alta. Además, indicó que la herida de Gilbert se encontraba en la parte derecha del muslo, específicamente en la parte interior. En su intervención, sostuvo que no sabía cuál fue la causa de la pelea entre 22 visible a índice 18 denominado “Incorpora expediente digitalizado” del expediente electrónico del proceso en la plataforma SAMAI-Primera Instancia, páginas 92-98 Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co el civil y el policía, ya que ellos se encontraban muy apartados de los hechos, que cuando comenzó la discusión, se desentendieron de la situación, dado que no conocían el motivo de la pelea.

Asimismo, refirió no saber quién fue la persona que accionó el arma de fuego, ya que lo que observó fue que la pelea se dio entre el señor Yerfin y alguien a quien él cree que era el capitán de la Sijín. Sin embargo, no recordaba el nombre de esa persona, pues no lo distinguía. Además, indicó que no sabía qué tipo de arma de fuego se utilizó en la pelea.

Añadió, que la herida en la extremidad inferior del señor Gutiérrez Perea afectó el rendimiento deportivo de aquel quien para la época hacía parte del equipo de futbol de la universidad, actividad que no ha podido seguir desempeñando por los calambres que siente, al igual que lo afectó psicológicamente, pues, no siente seguridad y ya no comparte en lugares como discotecas.

Respecto al arma con la cual resultó herido aquel, expresó que escuchó que el arma pertenecía al presunto comandante de la Sijin que resultó herido en su humanidad en la riña. Por su parte, el señor VÍCTOR LUIS MURILLO RAMÍREZ relató que los hechos ocurrieron el 1 de enero de 2015, cuando se encontraba departiendo con varios amigos en las afueras de la antigua discoteca llamada Lapxus, en el municipio de Tadó, entre las 7 y las 8 de la mañana, todos estaban en estado de sobriedad cuando se formó un problema entre el señor Yerfin y el comandante de la Sijín. Afirmó que, en virtud de lo anterior, corrieron hacia el lado opuesto, momento en el que el señor Gilbert lo abrazó y le dijo que le había pasado algo y al observarlo, se dio cuenta de que estaba herido en el muslo de la pierna derecha.

Debido a esto, manifestó que corrieron y lo montó en una moto-taxi para que lo dirigieran al hospital, mientras él se dirigía a la casa de la familia del señor Gilber, para avisarles que lo habían herido y que les aclaró que no era una herida de gravedad y que se encontraba en el hospital. También manifestó que no tiene conocimiento de por qué se generó el problema, ya que ellos eran ajenos a él. Además, indicó que el arma con la que se disparó ese día supuestamente pertenecía al comandante de la Sijín de Tadó, pero no sabe quién fue la persona que la disparó, pero aseguró que había una sola arma en el lugar de los hechos.

Expresó, que tuvo conocimiento que la persona fallecida era el comandante de la Sijin, porque escuchó a una persona manifestar eso. El señor JHON FERNANDO LARA PALACIOS manifestó que, el primero de enero, estaba reunido con Gilbert y otros amigos, que, en un momento, se trasladó un poco del lugar para hablar por teléfono, y fue entonces cuando observó que un hombre venía corriendo con un arma y comenzó a pelear con otra persona.

A medida que discutían, se escucharon varios disparos y al voltear notó que su amigo Gilbert estaba cojeando y sangrando, y que otro compañero también se encontraba herido con un disparo en el costado de la espalda. Relató que, ante esta situación todos comenzaron a correr, y, que ese día hubo un muerto, quien cree que era el dueño del arma, y por tales sucesos, todo terminó, y la gente procedió a dirigirse al hospital.

Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Ante las preguntas realizadas, manifestó que el arma de fuego era negra y que no sabía el calibre, ya que no tenía información sobre ese detalle.

Por otro lado, la señora MARÍA LEYSA AGUALIMPIA MURILLO declaró sobre la afectación de los familiares del señor Gilber Gutiérrez Perea. Afirmó que, el 1 de enero de 2015, se produjo una pelea entre el señor Jesús y el Intendente Jorge Luis Hernández, lo que generó un tiroteo, en el cual resultó lesionado Gilbert. Además, precisó que la noticia se difundió rápidamente en el pueblo, lo que fue muy difícil para quienes conocían al señor Gilbert, y que se dirigieron al hospital para conocer la situación. Además, expresó que la madre de la víctima de la lesión quedó con secuelas en la presión arterial por los nervios que le causó la noticia. También refirió, que Gilber era un prodigio del futbol quien se encontraba en la inferior de Pereira, razón por la cual los familiares, hermanos y tíos de aquel quedaron afectados porque no pudo seguir con su sueño de llegar a ser deportista profesional.

Finalmente, el señor JAIMAR YESID MOSQUERA MOSQUERA expresó que, para la fecha de los hechos era patrullero e investigador criminal, y se encontraba a unos 200 o 300 metros del lugar del suceso, cuando escuchó que habían atentado contra la vida de una persona de la Sijín, y debido a que era 1 de enero y había mucha gente en las calles, trató de acercarse para ver qué había ocurrido, pero ya la persona había sido trasladada al hospital.

Relató, que al llegar al hospital también había una gran aglomeración de personas, lo que impidió su ingreso, que la información que pudo obtener fue que alguien había disparado al señor Intendente y posteriormente falleció. Además, expresó que no sabe cuántas armas se accionaron ese día y no tiene conocimiento si el arma utilizada por el agresor correspondía a la de dotación de la víctima.

Igualmente afirmó, que desconoce las razones y la forma en que se dieron los hechos, así como, tampoco tiene conocimiento si el miembro de la Sijín llevaba en ese momento un arma oficial En relación con las labores del señor Intendente Jorge Luis Hernández Garrido en el momento de los hechos, manifestó que no estaba ejecutando ningún procedimiento policial, ya que se había dado la orden de cierre a las 9:00 p.m. Por lo tanto, a esa hora no se encontraba realizando ninguna actividad operativa o en servicio y que posteriormente supo que se había procedido a la captura de una persona vinculada a los hechos objeto de debate. 56.

Establecido lo anterior, esta instancia judicial anticipa que, en el presente asunto, no es posible determinar que el daño antijurídico alegado por la parte actora le sea atribuible a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones que pasan a exponerse: 57. En el plenario, quedó acreditado que la persona que accionó el arma en contra del señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA causándole una herida en su pierna izquierda, fue el ciudadano identificado como Jesús Yerfín Mosquera Torres, quien no se encontraba vinculado al servicio policial. 58.

Aunado a ello, se encuentra probado que la conducta del señor Jesús Yerfín Mosquera Torres fue determinante en las lesiones que sufrió el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA, tal y como se estableció en la sentencia No. 38 del 22 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Istmina, Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co en la cual se le declaró responsable penalmente de los delitos de homicidio en concurso con lesiones personales y porte ilegal de armas de fuego y municiones. 59.

En cuanto a la posible injerencia de un agente de policía y su arma de dotación oficial en la riña que originó las lesiones del señor Gutiérrez Perea, estima la Sala que las pruebas arrumadas al plenario no permiten tener por acreditada tal situación. 60. Nótese, que los señores CARLOS ALBERTO MURILLO RAMÍREZ, VÍCTOR LUIS MURILLO RAMÍREZ y JHON FERNANDO LARA PALACIOS quienes declararon haber presenciado los hechos, aunque son unísonos en indicar que quien se enfrentó al señor Jesús Yerfin Mosquera Torres fue el “supuesto comandante de la Sijín de Tadó”, lo cierto es, que también expresaron que no lo identificaron y que no conocen las razones por las cuales se suscitó la riña. 61.

En el caso del señor JAIMAR YEZID MOSQUERA MOSQUERA dejó claro que le informaron que la persona que falleció fue un agente de policía, quien para ese momento no se encontraba en servicio y que cuando llegó al lugar de los hechos aquel ya había sido trasladado al Hospital San José de Tadó, donde tampoco pudo obtener más información sobre el particular. 62.

Luego entonces, es claro para la Sala que ninguno de los testigos presenciales o de oídas cuyas declaraciones fueron escuchadas en la audiencia de pruebas celebrada en este asunto, brindan certeza sobre una disputa ni la participación del policía ni mucho menos sobre la propiedad y clasificación por su uso del arma utilizada en los hechos, pues, si bien el señor Jhon Fernando Lara Palacios afirmó haber observado al señor Jorge Luis Hernández Garrido portando un arma de color negra y que la misma era de dotación oficial, lo cierto es, que tal dicho no encuentra respaldo en ningún otro medio probatorio obrante en el proceso. 63.

Además, no debe olvidarse que en la sentencia No. 38 del 22 de julio de 2015 proferida por el Juzgado Penal del Circuito de Conocimiento de Istmina obrante en el plenario, se estableció que el arma utilizada por el señor Jesús Yerfin Mosquera era de uso privado y ello no fue desvirtuado en el presente proceso. 64. Ahora, si en gracia de discusión se aceptara, que el arma empleada por el señor Jesús Yerfín Mosquera fue asignada por la entidad demandada a un oficial de policía, lo cierto es, que tal circunstancia por sí misma no compromete la responsabilidad del Estado. 65.

Lo anterior, por cuanto, si bien el Estado tiene el deber legal de ejercer control y vigilancia del uso de las armas de dotación asignadas a los miembros de la fuerza pública, lo cierto es, que no se le puede exigir a la administración ejercer un control absoluto y prever sin excepción alguna que sus agentes de manera aislada al servicio realicen actos de imprudencia, incumplan los protocolos de seguridad que deben observarse para el uso y porte de armas de fuego o como presuntamente ocurrió en este caso, participen en riñas aun cuando se encuentren despojados de su condición de agente de policía. 66.

Al respecto, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática en sostener, que la noción de falla del servicio tiene un carácter relativo, que se relaciona con la imposibilidad de exigir de manera absoluta a la organización Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co estatal, prevenir cualquier tipo de daño o resultado antijurídico23, dado que “nadie está obligado a lo imposible” y que las exigencias de las obligaciones del Estado, deben estar de acorde con “los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente24”. 67.

Valga aclarar, que la relatividad de las obligaciones del Estado no sirve de excusa para el incumplimiento de ellas, sino, que debe estudiarse en cada caso, sí en efecto fue imposible cumplir las que en relación con el caso concreto le correspondían. 68. En el caso bajo estudio, no es posible determinar si hubo o no un incumplimiento del deber de custodia del material privativo de la fuerza pública (armamento y municiones) por parte de la entidad demandada, pues se itera, el extremo demandante no acreditó que el arma vinculada a los hechos y que dieron lugar al presente medio de control, era de uso privativo de la Policía Nacional y menos que era la asignada al policial que resultó involucrado en la riña. 69.

En cuanto a lo alegado por la parte recurrente de que esta Corporación a través de la sentencia No. 336 del 31 de octubre del 2024 proferida en el proceso promovido por el señor JHONATAN MOSQUERA MURILLO Y OTROS contra la Nación – Ministerio de Defensa –Policía Nacional bajo el Radicado No. 27001333300320160020601, declaró responsable a dicha entidad y la condenó por la lesión sufrida por el señor Jhonatan Mosquera Murillo con proyectil de arma de fuego, lo cual ocurrió en los mismos hechos donde resultó herido el señor Gilber Gutiérrez Perea. 70.

Debe decir, la Sala que si bien la situación fáctica ventilada en el proceso radicado bajo el No. 27001333300320160020601 es idéntica a la del presente asunto, las pruebas obrantes en el plenario no permiten establecer que el daño antijurídico alegado por la parte actora le es imputable a la entidad demandada, tal y como se ha sostenido a lo largo de esta providencia, además, se desconoce el material probatorio analizado en aquella oportunidad por esta Corporación y que dio lugar a la declaratoria de responsabilidad del Estado. 71.

Así pues, contrario a lo expuesto por la parte recurrente, se itera, las pruebas obrantes en el plenario no permiten endilgar responsabilidad a la entidad demandada, por lo tanto, es claro, que en este caso el daño alegado por la parte actora no devino de una conducta omisiva, descuidada o negligente que sea reprochable a la Administración, sino exclusiva y determinante del señor Jesús Yerfin Mosquera Torres quien de forma indiscriminada atentó contra la humanidad del señor Gilber Gutiérrez Perea y de otros ciudadanos que se encontraban esa noche en la discoteca Lapxus o Terraza del municipio de Tadó. 72.

En este punto, conviene precisar, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, les incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. 23 Sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014, Sección Tercera, Subsección C; C.P. Enrique Gil Botero, Rad. 05001-23-31-000- 1998-04056-01(32241) 24 Cita extraída de la sentencia de fecha 9 de abril de 2021, Sección Tercera, M.P José Roberto Sáchica Méndez;

Rad. 76001-23- 31-000-2006-00720-01(50878 Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 73. En ese orden de ideas, ante la orfandad probatoria que rodea el sub-lite, no le queda otro camino a esta instancia judicial que confirmar la sentencia de primera instancia que negó las suplicas de la demanda. 4.9.

La condena en costas 74. En el presente asunto, es claro que el A quo no realizó un análisis particular de la conducta desplegada por la parte demandante, que hubiese justificado la condena en costas impuesta, por el contrario, se limitó a citar el precepto legal pertinente, sin hacer referencia al comportamiento asumido por aquella durante el curso del proceso. 75.

Así las cosas, la Sala teniendo en cuenta que no se demostró dentro del proceso que la parte vencida haya actuado con mala fe y conforme lo manifestado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en la sentencia del 07 de abril del 201625, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 numeral 8 y 366 del C.G.P., revocará el numeral 2 de la sentencia apelada, en cuanto condenó en costas a la parte demandante y además se abstendrá de condenar por dicho concepto en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se advierte que la demanda se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.

DECISIÓN 76. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la Sentencia No. 195 del 16 de diciembre de 2024, a través de la cual el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: REVÓQUESE el numeral 2 de la sentencia recurrida, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO: Sin condena en costas segunda instancia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 25Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

Sentencia R.D (2da instancia) Radicado No. 27001333300320170009702 GILBER GUTIÉRREZ PEREA Y OTROS REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.