27001-33-33-001-2018-00325-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No. 91 REFERENCIA: 27001333300120180032501 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA ACCIONANTE: JOSÉ EDILSON MOSQUERA MOSQUERA Y OTROS ACCIONADO: NACIÓN – FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia No. 042 del 28 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por el señor José Edilson Mosquera Mosquera y Otros contra la Nación – Fiscalía General de la Nación – Rama Judicial, que negó las súplicas de la demanda. 1.

HECHOS Los hechos se sintetizan así: “Manifiesta la parte demandante que el señor José Edilson Mosquera Mosquera, es un abogado prestigioso especialista en derecho público que en los últimos años se ha dedicado a asesorar municipios, específicamente desde el 10 de enero de 2008 hasta el 14 de julio de 2014, conforme se refleja en los certificados laborales que adjunto al presente expediente.

Señalan que, durante el año 2014 el señor José Edilson Mosquera se venía desempeñado como asesor jurídico interno del municipio de Medio Baudó, vinculado mediante nombramiento, obteniendo unos ingresos mensuales por la actividad prestada que ascienden a la suma de TRES MILLONES CIENTO DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($3.102.362).

Refieren que el día 14 de julio de 2014 estando en la ciudad de Quibdó, en su residencia, fue capturado por parte de la Fiscalía Cuarta de la Ciudad de Quibdó, realizándose en el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías, la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento por la presunta comisión de los delitos de enriquecimiento ilícito de particulares, peculado por apropiación en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de falsedad ideológica en documento.

Agregan que en el trascurso de la audiencia preliminar y en el trámite del proceso, el señor Edilson Mosquera, al igual que sus abogados, insistieron en su inocencia, además suplicaron que no se le impusiera medida de aseguramiento debido a que es una persona de bien y que no representaba un peligro para la sociedad, además aseveraba que el en ningún momento ha cometido el delito que se le imputa, pero a pesar de esas suplicas el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Función de Control de Garantías con sede en Quibdó, resolvió enviar al señor Edilson Mosquera a través de la boleta de detención N°34 al Centro Penitenciario y Carcelario Anayancy de Quibdó, el día 14 de julio de 2014 sin importar que era el sustento de su familia.

Exponen que el señor José Edilson Mosquera se vio involucrado en el proceso penal en el cual se le privó injustamente de su libertad a raíz de que, en el año 2013, ostentaba la calidad de representante legal de una droguería identificada con la razón social Drogas Bajirá, de propiedad del señor Manuel Pascual Luna Mosquera. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, En el año 2013 se celebró un contrato de suministro de medicamentos entre la droguería referida y la secretaria de salud del departamento del Chocó, cuyo objeto era el suministro de medicamentos de alto costo, pero en virtud de una investigación adelantada por la fiscalía se pudo constatar que el contrato fue pagado en su totalidad, pero el contratista nunca prestó el servicio.

Así las cosas se le debe esclarecer al despacho tal cual como demostró en el proceso penal, que el señor Edilson Mosquera no tuvo nada que ver en la participación de los hechos objetos de investigación por la Fiscalía, debido a que le falsificaron la firma por parte del propietario de la Farmacia Bajirá, como se demostró con el dictamen de la prueba grafológica que se le realizo al señor Mosquera, y este ni siquiera tenía conocimiento de la existencia de dicho contrato y mucho menos que se había pagado.

Indican que las entidades demandadas actuaron de manera caprichosa con respecto a las medidas de detención y captura que se le aplicaron al señor Edilson Mosquera en el proceso penal que se investigaba, toda vez que desde un principio ellos tuvieron conocimiento de que el señor Pascual Luna fue el autor del presunto delito que se investigaba, es tan así que el día 11 de agosto de 2014, en un interrogatorio de indiciado se recepcionó la declaración del señor Luna quien relató que su sobrino José Edilson Mosquera, no tenía nada que ver con los hechos que se investigan, pues adujo que todo lo hizo él a raíz de una solicitud que le hizo el señor Elpidio Asprilla, para el suministro de unos medicamentos.

Así las cosas, se refleja la actitud dolosa por parte de las entidades demandadas en especial por la Fiscalía, toda vez que a pesar de que el responsable confesó de la comisión de los hechos, decidieron seguir con la vinculación del señor Edilson Mosquera en la investigación hasta el año 2017 fecha en la cual la misma Fiscalía solicitó la preclusión fundamentándola con las mismas pruebas que desde el principio habían tenido; el señor Mosquera logró su libertad el día 11 de agosto de 2015, por vencimiento de término, sin embargo continuó vinculado al proceso hasta la fecha relacionada en precedencia. El día 18 de septiembre de 2017, se profirió sentencia de preclusión, emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó a favor del señor José Edilson Mosquera, debido a que la Fiscalía solicitó la preclusión de la investigación, toda vez que corroboraron la inocencia del señor Mosquera, pero esta solicitud la Fiscalía la realiza muy tarde toda vez que para dicha fecha el daño al señor Mosquera ya se le había consumado, a sabiendas de que siempre tuvieron conocimiento a través de pruebas idóneas de su inocencia, pero a pesar de ello lo mantuvieron vinculado en el proceso penal.

Revelan que con la actuación realizada por la Fiscalía y el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante de Quibdó, se le causó un perjuicio irremediable al señor Edilson Mosquera, en la actualidad posee unas deudas con acreedores rentísticos superior a los VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000) ya que en solo honorarios por concepto de abogados le tocó pagar la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000).

Explican que el señor José Edilson Mosquera, posee un profuso grupo familiar conformada por su hijo, hermanos, padre, compañera permanente, sobrinos entre otros; caracterizada por la unidad y los estrechos lazos afectivos entre ellos.” 2. PRETENSIONES. El apoderado de la parte demandante, formuló como tales las siguientes: “Los demandantes piden que se declaren responsables administrativamente a la Nación- Fiscalía General de la Nación- Rama Judicial por los perjuicios causados al señor José Edilson Mosquera Mosquera y su grupo familiar, como consecuencia de la privación injusta de la libertad a la cual fue sometido.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitan se condene a la entidad demandada al pago a título de indemnización por los perjuicios sufridos por los demandantes. Que la condena respectiva, sea actualizada de acuerdo a lo previsto en la ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta en la pertinente liquidación, la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor (IPC), desde la fecha en que se presentaron los hechos hasta aquella en la cual quede ejecutoriado el fallo definitivo.

Que se condene en costas al demandado Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195ss del C.P.A.C.A. Los demandantes solicitan la indemnización de los siguientes perjuicios, así: PERJUICIOS MORALES Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, (…) AFECTACIONES RELEVANTES A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADO (…) PERJUICIOS MATERIALES DAÑO EMERGENTE (…) LUCRO CESANTE  La suma correspondiente a los dineros que el señor José Edilson Mosquera, dejo de devengar durante el tiempo que estuvo privado de la libertad intramural durante un periodo prolongado de 12 meses y 27 días (desde 14 de julio de 2014 hasta el día 11 de agosto del año 2015), más 35 semanas que se le debe adicionar tiempo equivalente a lo que demora un ciudadano para conseguir trabajo, conforme a la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, sumando un total de tiempo de 21 meses, y el señor José Edilson Mosquera devengaba un salario de TRES MILLONES CIENTO DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($3.102.362), multiplicado por 21 meses, nos arroja un valor de SESENTA Y CINCO MILLONES CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS DOS PESOS ($65.149.602), valor en el cual se estima los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante.  A la suma anterior se le adicionara un 25% a título de prestaciones sociales, de conformidad con la actual línea jurisprudencial del H. Consejo de Estado, como máximo Tribunal de Cierre en lo Contencioso Administrativo en Colombia, DIECISEIS MILLONES DOSCIENTO OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS PESOS ($16.287.400).” 3.

TRÁMITE PROCESAL. La demanda se admitió a través de auto interlocutorio No 2075 del 13 de agosto de 2017, y se ordenó las notificaciones de rigor.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia No. 042 del 28 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda y condenó al Nación - Fiscalía General de la Nación - Rama Judicial. Para tomar su decisión el a quo sostuvo que: “De acuerdo con lo anterior, el Juzgado abordará el análisis de los elementos estructurales de la responsabilidad patrimonial extracontractual endilgada al Estado, bajo el siguiente esquema: en primer lugar, determinará la existencia del daño, y, una vez establecida la realidad del mismo, indagará sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico.

En segundo lugar, verificará la imputación del daño antijurídico al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que para el efecto ha elaborado la jurisprudencia del Consejo de Estado, seguidamente se resolverán las excusas presentadas por la entidad demandada frente a la pretensión de declaratoria de la responsabilidad estatal, luego y de encontrarse probados los elementos de la responsabilidad del Estado, nacerá para este ultimo la obligación y/o deber jurídico de reparar, y finalmente se analizará la cuantificación de los perjuicios originados por el daño causado, bajo el principio de la reparación integral, consagrado en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Advierte el Despacho que, en este caso, no hay duda de la existencia del daño, pues se encuentra acreditado que el señor JOSÉ EDILSON MOSQUERA MOSQUERA, estuvo privado de su libertad en establecimiento carcelario (ver folio 83) desde el 14 de julio de 2014 hasta el 11 de agosto de 2015, tal como consta en el certificado expedido por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Quibdó. Tal privación de la libertad se produjo, por orden del Juzgado Segundo Penal Municipal ambulante, con funciones de control de garantías de Quibdó, luego de las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento (ver folio 129 Cdno. Principal), por los presuntos punibles de Enriquecimiento Ilícito de Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Particulares, Peculado por Apropiación en concurso Heterogéneo y Sucesivo con falsedad ideológica en documento público.

La detención del señor MOSQUERA, tuvo como hechos jurídicamente relevantes que aquel, en su condición de representante legal de la Droguería Bajirá, habría celebrado el contrato número 005-1 del 5 de diciembre de 2013, consistente en el suministro de medicamentos NO POS y de alto costo para la población pobre y vulnerable no asegurada del departamento del Chocó, por cuantía de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000).

Se indicó en la solicitud de imposición de la medida, que para efectos del cobro de tales contratos se presentaron facturas y recetarios que de bulto denotaban irregularidades, como falta del nombre del médico que las expidió, firmas ilegibles, ninguna cuenta con el sello de registro médico, algunos usuarios en entrevista indicaron que nunca habían sido atendidos por el médico ni mucho menos recetado medicamentos y de otros se acreditó con el registro civil de defunción que habían fallecido, medicamentos recetados a una dama que eran solo para caballeros, entre otras.

En ese momento procesal, la Fiscalía frente a la inferencia razonable de autoría, pudo acreditar ante la jueza de control de garantías, que el señor JOSE EDILSON MOSQUERA, “además de haber firmado el contrato aludido” en su calidad de representante legal de la droguería Bajirá, cobró la suma de ($ 92.464.168) consignados por la Gobernación del Chocó, en la cuenta Nro. 530-06990-5 que este poseía en el Banco AV VILLAS de la ciudad de Quibdó, hecho ocurrido en marzo de 2014.

Con posterioridad, específicamente el 18 de septiembre de 2017, el señor Juez Segundo Penal del Circuito de Quibdó, precluye la investigación en favor del señor JOSE EDILSON, previa solicitud de la fiscalía General de la Nación. En la solicitud presentada ante el Juez de conocimiento, el ente investigador adujo, que el señor MANUEL PASCUAL LUNA MOSQUERA, propietario de la farmacia Bajirá, (respecto de la cual JOSE EDILSON MOSQUERA fungía como representante legal), indicó el día 11 de agosto de 2014 que MOSQUERA no tenía nada que ver con los hechos que se investigaban, pues él realizó todo el acontecer fáctico, bajo el entendido que el señor ELPIDIO ASPRILLA GUERRERO le había hecho una solicitud de medicamentos, procediendo cómo propietario a realizar la contratación a espaldas del representante legal, entregando en esa oportunidad un recibo de consignación al Banco Agrario de Colombia - Quibdó, por valor de ($92.464.168) como devolución del pago neto realizado por la Gobernación del Chocó a Drogas Bajirá. A esta aseveración la Fiscalía inicialmente no le brindó credibilidad por considerar que era una estratagema para encubrir la responsabilidad de José Edilson Mosquera, sin embargo, con posterioridad el 11 de abril de 2016, al presentarse con su abogado de confianza manifiesta la intención de asumir responsabilidad y suscribir preacuerdo, por lo cual, la Fiscalía le imputa cargos el 10 de octubre de 2016, tomando en cuenta que al cotejarse grafológicamente las firmas obrantes en el contrato 005-1 de 2013 suscrito entre la secretaria de salud y drogas Bajirá, arrojó como resultado que existía uniprocedencia manuscritural con las firmas indubitadas aportadas por MANUEL PASCUAL LUNA MOSQUERA.

Lo anterior tuvo como resultado la emisión de una sentencia condenatoria en contra de LUNA MOSQUERA, lo que valió para solicitar por el señor fiscal preclusión de la investigación por imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal en contra del señor JOSE EDILSON. Para el despacho, claro refulge que al señor JOSE EDILSON MOSQUERA se le causó un daño con la privación de su libertad, sin embargo, tal daño no puede reputarse como antijurídico pues en su calidad de representante legal de la droguería Bajirá, en la forma como ocurriendo los hechos objeto de investigación penal, aquel estaba en el deber jurídico de soportar, teniendo en cuenta que aun cuando el aparece demostrado que el salir Mosquera Mosquera no firmó el contrato que dio lugar al pago de los dineros que se giraron a su cuenta, este los retiró, hizo uso de ellos y ni siquiera desunció la presunta falsificación de su firma en el contrato, sino que por el contrario guardó silencio y de manera deliberada se benefició de unos dineros que no le pertenecían o por lo menos eran de dudosa procedencia. Indicamos lo anterior en razón a que la Fiscalía, como titular de la acción penal en virtud del artículo 250 constitucional, tiene la obligación de investigar las conductas con características de delito, siendo el caso bajo examen procedente el ejercicio del Ius puniendi en contra del señor JOSE EDILSON, ante el hecho objetivo primigenio, que aquel aparecía suscribiendo un contrato de suministro de medicamentos con un entidad pública, que por la falsedad de su justificación – dado que nunca se efectuaron suministro de medicamentos – ocasionaba un detrimento patrimonial al estado, no obstante se comprobó que el señor JOSE EDILSON retiró los dineros consignados por la Secretaria de Salud Departamental del Chocó, a su cuenta de ahorros personal.

Así, el test de antijuridicidad del daño no surge avante, en razón a que, en su condición de representante legal, JOSE EDILSON MOSQUERA debía responder por los actos y negocios jurídicos de la droguería Bajirá, razón por la cual la investigación de hechos irregulares, relacionados con el objeto social de dicho negocio, en principio debían recaer sobre su persona y si bien en el curso de la investigación se demostró que aquel no fue quien firmó Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, el aludido contrato, lo cierto es que con su conducta de cobrar y retirar los dineros consignados a su cuenta, visto ese comportamiento desde la óptica de la culpa civil, dio lugar a que el estado en cabeza de la Fiscalía iniciara investigación penal en su contra lo cual generó la privación de la libertad ante los graves indicios que lo vinculaban con el delito imputado, sobretodo porque en ese momento y hasta había certeza como la sigue habiendo de que los dineros le fueron consignados a su cuenta personal y que el mismo los retiró de suerte que para su cobro exhibió el contrato ante el Banco AV Villas, según los dichos del señor Manuel Pascual, afirmación que no fue controvertida en el proceso penal.

Como lo indica la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado en estos casos, al realizar el análisis de los elementos materiales probatorios y los hechos jurídicamente relevantes, resultaba procedente la vinculación a la investigación de José Edilson, en la etapa temprana de la investigación, como presunto autor o participe, por su estrecho vínculo con la conducta, razones que llevaron a la judicatura penal a emitir en su contra una medida de aseguramiento como medida cautelar, sin que ello implicara a la luz del proceso penal, certeza sobre la comisión de la conducta, sino la inferencia razonable de autoría o participación. Es con posterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento y la privación de la libertad, que aparece asumiendo la responsabilidad el señor MANUEL PASCUAL LUNA MOSQUERA indicando su participación directa en la comisión de los hechos punibles, hecho que no fue denunciado por el implicado José Edilson, sino que fue fruto de la auto incriminación de LUNA MOSQUERA.

El señor abogado de José Edilson en la audiencia de imposición de medida de aseguramiento (ver folio 149) indicó que su prohijado no firmó el contrato, puesto que la firma no era de él, precisando además que no presentó las facturas falsas, ni la cuenta de cobro, sin embargo adujo que como aquel “tiene una cámara de comercio y él ha prestado los servicios a CAPRECOM lo llaman para que retire los recursos que tiene por el contrato con CAPRECOM” empero, no presentó prueba grafológica para descartarlo como participe o autor en la conducta punible, ni denunció en su momento que su firma había sido falseada, pese a haber cobrado los dineros producto del contrato.

Bajo esta óptica, no obstante, descartarse la responsabilidad penal, puede predicarse una conducta culposa desde la óptica civil, que sin lugar a dudas, dio lugar a la privación de su libertad, al prestarse José Edilson para que le consignaran y cobrar posteriormente una suma cuantiosa de dinero, sin establecer la procedencia lícita de esos recursos, lo cual era su deber como representante legal de la Droguería pues sino firmó el contrato, cuya antefirma tiene su nombre, pudo suponer que alguna irregularidad había. Lo anterior tiene plena confluencia con lo manifestado en el interrogatorio de indiciado el señor LUNA MOSQUERA quien aseveró (folio 247) “yo le dije a José Edilson que se retirara una plata de la cuenta del Banco AV VILLAS, José Edilson estaba aquí en Quibdó. JOSE EDILSON fue al banco y retiró los dineros presentando copia del contrato”.

(negrillas y subrayas nuestras.) Bajo los anteriores argumentos, no encuentra el despacho que la medida tomada por la Jueza de control de garantías, haya sido irrazonable o desproporcionada, en un punto a la privación de la libertad de José Edilson, habida cuenta que los elementos materiales probatorios con los cuales se solicitó la preclusión de la investigación en su favor aparecieron con posterioridad a la imposición de la medida de aseguramiento.

Se reitera entonces que prima facie no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal deban definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral53; en estos dos eventos es necesario revisar el asunto bajo el régimen de responsabilidad subjetiva de falla del servicio, en donde en todo caso será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad y si aquella fue razonable y proporcionada.

Como nota adicional se indica que no resulta procedente la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, dado que la causal configurada se refiere a que el procesado no cometió el delito, casos en los cuales, de establecerse el daño antijurídico, surge necesario realizar un test subjetivo de responsabilidad. Por consiguiente, se impone concluir que, ante la ausencia del daño antijurídico, de contera deben denegarse las pretensiones de la demanda.” En la parte resolutiva, se dijo: “PRIMERO: DECLÁRENSE probada la excepción de ausencia del daño antijurídico promovida por la Fiscalía General de la Nación, en atención a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda de conformidad a las consideraciones hechas en esta providencia. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, TERCERO: CONDÉNASE en costas a la parte actora.

Fíjense como agencias en derecho el 10% de las pretensiones negadas en esta instancia. Por secretaría, liquídense las costas.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase a la parte interesada los excedentes de los gastos ordinarios del proceso si a ello hubiere lugar, termínese el proceso, cancélese su radicación y archívese el expediente, previo las anotaciones de rigor.

QUINTO: Por Secretaria Notifíquese esta providencia, en los términos contemplados en el artículo 203 y 205 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 52 de la ley 2080 de 2021, esto es, remitiendo esta providencia al canal digital registrado para tal fin por los sujetos procesales, la cual se entenderá realizada “una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.

SEXTO: Cualquier modificación en la información de los canales de comunicación electrónica de los sujetos procesales, deberá informarse a este Despacho por el correo electrónico j01admqdo@cendoj.ramajudicial.gov.co, lo anterior en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 3º del Decreto 806 de 2020.”

5. RECURSOS DE APELACIÓN. Dentro del término legal, la parte demandante interpuso recurso de apelación de conformidad al artículo 247 del C. de P. A. y de lo C. A., que fue concedido y admitido en este Despacho el día 24 de julio de 2023.

5.1. LA PARTE DEMANDANTE. En el escrito del recurso de apelación, el apoderado de la parte demandante José Edilson Mosquera Mosquera, manifestó no estar de acuerdo con la decisión de primera instancia e insiste en que sea revocada, para ello manifiesta después de hacer un recuento de la teoría de la causalidad adecuada, lo siguiente: “El objeto de la impugnación radica en que estoy inconforme con la decisión adoptada por el Juez Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, por lo cual considera esta defensa que el despacho no dilucido en debía forma el problema jurídico a resolver, aunado a que incurrió en una indebida interpretación de la Jurisprudencia en el cual sustenta su decisión, y en una indebida valoración de las pruebas decretadas y practicadas en el presente proceso.

Así las cosas, el primer argumento relevante que pretendo dejar sentado a través de este recurso para que el superior revoque la providencia impugnada, radica en que no le asiste razones al despacho para aseverar que “claro refulge que al señor JOSE EDILSON MOSQUERA se le causó un daño con la privación de su libertad, sin embargo, tal daño no puede reputarse como antijurídico pues en su calidad de representante legal de la droguería Bajirá, en la forma como ocurriendo los hechos objeto de investigación penal, aquel estaba en el deber jurídico de soportar.” El segundo argumento relevante que pretendo dejar sentado radica en que; las entidades demandadas actuaron de manera caprichosa con respecto a las medidas de detención y captura que se le aplicaron a mi prohijado en el proceso penal que se investigaba, toda vez que desde un principio ellos tuvieron conocimiento de que el señor PASCUAL LUNA fue el autor de del presunto delito que se investigaba, es tan así que el día 11 de agosto del año 2014, en un interrogatorio de indiciado se recepcionó la declaración del señor LUNA quien relató que su sobrino JOSE EDILSON MOSQUERA, no tenía nada que ver con los hechos que se investigan, pues adujo que todo lo hizo el a raíz de una solicitud que le hizo el señor ELPIDIO ASPRILLA, para el suministro de unos medicamentos, pues con esta declaración rendida bajo la gravedad de juramento con las pruebas grafológicas, entre otras eran suficiente para no imponer medida de aseguramiento intramural a mi cliente, por ende no le asiste razón al despacho al considerar que a mi cliente no se le causó un daño antijurídico.

El tercer argumento relevante que pretendo dejar sentado, radica en la indebida valoración de las pruebas y en la indebida interpretación por parte del despacho de la doctrina jurisprudencial del Consejo de Estado sobre este asunto; pues el despacho llega a una conclusión errada a la verdad al aseverar sin material probatorio que así lo demuestre que, ( claro refulge que al señor JOSE EDILSON MOSQUERA se le causó un daño con la privación de su libertad, sin embargo, tal daño no puede reputarse como antijurídico pues en su calidad de representante legal de la droguería Bajirá, en la forma como ocurriendo los hechos objeto de investigación penal, aquel estaba en el deber jurídico de soportar, teniendo en cuenta que aun cuando el aparece demostrado que el señor Mosquera Mosquera no firmó el contrato que dio lugar al pago de los dineros que se giraron a su cuenta, este los retiró, hizo uso de ellos y ni siquiera desunció la presunta falsificación de su firma en el contrato, sino que por el contrario Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, guardó silencio y de manera deliberada se benefició de unos dineros que no le pertenecían o por lo menos eran de dudosa procedencia.).

Otro argumento que pretendo dejar sentado radica en que, Como fundamentos normativos de la decisión objeto de reproche, el a quo referencia la más reciente sentencia de unificación de fecha 15 de agosto de 2018 del Consejo De Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera - Bogotá, D.C. – expediente 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947), de la cual, no hace un análisis integral en la providencia recurrida, pues, aparte de los textos aislados tomados de la misma, la decisión es completamente desprovista del sentido y alcance de la tesis jurisprudencial adoptada en esta sentencia de unificación, en lo que respecta al análisis de la antijuricidad del daño coligado a la verificación de la culpa grave o dolosa de la persona detenida.

(…)” Por otro lado, la entidad demandada, aun sin contestar la demanda, insistió en que el A quo debió declarar aun de oficio las excepciones de hecho de un tercero y culpa exclusiva de la víctima, inexistencia del nexo causal, falta de imputación fáctica y jurídica, falta de material probatorio que demuestro la responsabilidad de la entidad.

De igual forma, refuta la condena en contra de la entidad y la condena en costas. 6. CONSIDERACIONES Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear lo siguiente: 7.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. La jurisdicción administrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por un Juez Administrativo del Circuito de Quibdó. 8.

CUESTIÓN PREVIA. Precisado lo anterior, pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación al juez de segunda instancia, en tanto el ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.

Así las cosas, para esta Sala, es claro que el límite al juez de segunda instancia está circunscrito a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al juez de segunda instancia estudiar asuntos de la providencia que no fueron atacados 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008-01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167-01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa.

Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.

En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”4.

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]declarar exequible el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que, pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda.

Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.

La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Por lo anterior, esta Sala se permite precisar que del escrito de apelación, ni del estudio sistemático del expediente se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda instancia, para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las parte la oportunidad de recurrir; por lo que esta Sala tan solo estudiará los reproches que de manera puntual realizó la parte demandante a la sentencia de primera instancia. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. 4 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.

Conforme al recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si ¿Se dan los presupuestos legales o probatorios para establecer la responsabilidad de la entidad demandada?, ¿o si, por el contrario, existe en el expediente alguna excepción que amerite ser declarada aun de oficio, que liberen a las entidades demandadas del deber jurídico de reparar? Para desarrollar el problema jurídico planteado, la Sala estudiará i. La constitucionalización del derecho de daños en Colombia; ii.

Los elementos que configuran la responsabilidad del estado por privación de la libertad; iii Las pruebas en el proceso contencioso administrativo y iv. Caso concreto.

10. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO DE DAÑOS EN COLOMBIA. A partir de la expedición de la Constitución Política de 1991, la responsabilidad administrativa y patrimonial del estado, alcanzó raigambre constitucional. Es decir, que la conciencia del derecho de daños mutó considerablemente, para mirar desde una óptica ius fundamental, todo daño que cause una entidad pública, bien sea por acción o por omisión. La constitucionalización del derecho generó un cambio de paradigma constitucional, ya que, esa transformación cultural, que se sigue a partir de una lectura constitucional del ordenamiento jurídico desencadena un novedoso paradigma que termina por influir en el derecho de la responsabilidad, máxime si su eje central deja de ser el comportamiento –así como su graduación subjetiva u objetiva- para ubicarse en la victima y en el daño por ella padecido.

En consecuencia, el daño y su connotación de antijuricidad se convierten en el pilar estructural sobre el cual se edifica la responsabilidad patrimonial de la administración pública, entre ellas, la de carácter extracontractual (Enrique Gil Botero, 2014). La H. Corte Constitucional5, en sede de constitucionalidad, analizó la Ley 270 de 1996 (Estatutaria de Administración de Justicia), en la que determinó la exequibilidad de la misma, en los siguientes términos: “El artículo 90 y la responsabilidad patrimonial del Estado 3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado.

Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada -en especial en el artículo 16- los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial.

Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado, pues el artículo 90 señala con claridad que el Estado "responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas." Ahora bien, como se ve, el actual mandato constitucional es no sólo imperativo -ya que ordena al Estado responder- sino que no establece distinciones según los ámbitos de actuación de las autoridades públicas.

En efecto, la norma simplemente establece dos requisitos para que opere la responsabilidad, a saber, que haya un daño antijurídico y que éste sea imputable a una acción u omisión de una autoridad pública. Pero el artículo 90 no restringe esta responsabilidad patrimonial al campo extracontractual, sino que consagra un régimen general, por lo cual la Corte no considera de recibo el argumento de uno de los intervinientes, según el cual la noción de daño antijurídico no es aplicable en el ámbito contractual.

Por el contrario, para esta Corporación el inciso primero del artículo 90 consagra la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y comprende por ende no sólo la responsabilidad extracontractual sino también el sistema de responsabilidad precontractual (derivado de la ruptura de la relación 5 C – 333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

La Corte Constitucional coincide entonces con los criterios desarrollados por la Sección Tercera del Consejo de Estado, juez especializado en este campo. En efecto, según esa Corporación, los criterios lentamente construidos por la jurisprudencia en materia de responsabilidad del Estado han recibido una expresión constitucional firme en el artículo 90, que representa entonces "la consagración de un principio constitucional constitutivo de la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado, tanto la de naturaleza contractual como la extracontractual"6.

Por ello ha dicho esa misma Corporación que ese artículo 90 "es el tronco en el que encuentra fundamento la totalidad de la responsabilidad patrimonial del Estado, trátese de la responsabilidad contractual o de la extracontractual"7.” A partir de las anteriores nociones, denota con ahínco la incorporación del constitucionalismo moderno en la aplicación del derecho, y más exactamente en el derecho de daños.

Desde esa perspectiva, los contenidos y conceptos en materia de daños adquieren mayor relevancia con la incorporación del articulo 90 en la Constitución Política, pero aún más, con las decisiones que las altas cortes han proferido a lo largo de los años, y desde luego, los sublimes pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Desde luego, la Corte Constitucional8, ha reconocido la relación que existe entre el postulado de responsabilidad constitucional del artículo 90, y otros principios orientadores de la función pública como: i) principio de protección efectiva a los bienes, vida y honra de los ciudadanos, ii) la garantía de la confianza legítima de los ciudadanos, iii) la igualdad material, iv) el principio de legalidad en el ejercicio del poder público, v) el derecho de propiedad, vi) los demás derechos adquiridos conforme a las leyes civiles, entre otros.

Por consiguiente, es posible afirmar sin hesitación o anfibología que al margen de que exista una norma específica de responsabilidad patrimonial del estado, lo cierto es que también existe una gama de preceptos de rango superior que sirven de fundamento, basamento o apoyatura a la importancia del principio político y filosófico según el cual la administración pública se encuentra compelida a reparar integralmente el daño que cause, siempre que este sea de naturaleza antijurídico, esto es, que la víctima no se encuentre en el deber de soportarlo o tolerarlo (Enrique Gil Botero, 2014).

De todo lo anterior, se puede colegir sin dificultad alguna, que la nueva tesis de daños se encuentra sustentada en el canon 90 constitucional, y que junto con otros postulados constitucionales determinan el escenario para demandar del estado, la indemnización de perjuicios ocasionados por ésta.

11. ELEMENTOS QUE CONFIGURAN LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD. La libertad es una cualidad consustancial al ser humano. Desde que comenzó la construcción de las diferentes civilizaciones, este valor ha constituido la piedra angular sobre la que se ha cimentado la noción de ética, política y jurídica del hombre.

La historia registra diferentes momentos en los que la libertad ha contribuido al cambio de paradigmas sociales y por ende ha desencadenado la formación de nuevos modelos políticos. En efecto, a la persona en un primer momento se le negó este atributo, la capacidad de definición sobre un futuro escapaba a la posibilidad de toma de decisiones, una instancia superior regía los destinos, y por tanto la conducta debía enmarcarse en cánones religiosos mediante los cuales se expresaba el querer de los dioses.

Este determinismo va a ser cuestionado, de tal forma que la libertad será identificada por Sócrates con el conocimiento mismo, circunstancia que, en Occidente, desplaza la discusión a una dimensión de carácter antropológico. Esta realidad será desarrollada por Platón para identificar la libertad con la liberación de la mente humana (de un apartamiento del 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 1995, Expediente 8118. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández. 7Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 13 de julio de 1993, Expediente 8163. Consejero Ponente Juan de Dios Montes Hernández. 8 C – 892 de 2001.

A su vez, Aristóteles le dará una connotación de carácter social y político y enmarcará la libertad en el plano de la acción humana. Para este último autor, la virtud en el hombre viene determinada por el libre albedrío, de tal manera que este es libre cuando hace todo lo que quiera sin ser precisado por necesidad alguna. Por lo tanto, la condición de libertad se logra cuando movido por el deseo, puesto que solo lo que hace impulsado por este no resulta ser involuntario, y, por ende, tampoco inevitable.

No obstante, la libertad debe entenderse siempre referida a un necesario respeto no solo del orden natural sino también del orden moral (Torres Flórez, 1995). La libertad, en su triple connotación de derecho fundamental, principio basilar de la organización pública y valor estructural de las sociedades modernas, fue analizada por el Consejo de Estado en una decisión que sienta un importante precedente por el detallado análisis histórico, filosófico y axiológico que hace del citado postulado9.

La Constitución política en varias de sus disposiciones reconoce que la libertad en su triple condición de valor, principio y derecho debe ser protegida y respetada tanto por los poderes públicos como por cualquier individuo. Esta premisa se desprende del preámbulo en donde se señala que el Estado colombiano debe propender por asegurar a sus integrantes la libertad dentro de un marco jurídico, democrático y participativo, y de los artículos 13 y 28 que consagran el derecho a la libertad, el primero al señalar que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y el segundo al preceptuar que toda persona es libre, y no podrá ser molestada en su ámbito personal o familiar (Enrique Gil Botero, 2017).

El Artículo 2 de la Constitución Política reza: “Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”. Por su parte el Artículo 90 ibídem dispone: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades”.

El Artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa: “La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado…” Esta acción o medio de control, consiste básicamente en que la persona que acredite interés podrá pedir directamente, sin necesidad del agotamiento de la vía gubernativa, la reparación, con una naturaleza resarcitoria, del daño causado por la administración, cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administración o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos.

La acción de reparación directa es uno de los mecanismos de concretar la responsabilidad patrimonial estatal de que habla el artículo 90 de la Carta; en tal perspectiva, debemos referirnos a los términos de la Constitución Nacional, donde se establece la responsabilidad patrimonial por parte del Estado para reparar el daño antijurídico.

Del texto mismo de estas normas, se desprenden los elementos que configuran dicha responsabilidad, los cuales son: 1. el daño antijurídico y 2. La imputación del mismo a una entidad pública demandada. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de abril de 2010 (Rad. 18.960). Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, La acción de reparación directa contemplada en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo es el instrumento jurídico establecido10 para reclamar reparación del daño ocasionado por la administración de justicia11 por cuanto que en los artículos 66 a 69 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia), se contienen las hipótesis bajo las cuales el Estado puede resultar responsable, a causa de: i) privación injusta de la libertad, ii) error jurisdiccional, o iii) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Así las cosas, la posibilidad interpretativa se ofrece ahora no tan pacífica, con fundamento en la cual es posible concluir que hay lugar a indemnizar a quien estuvo privado de la libertad, siempre que no hubiera sido condenado12, al margen de cualquiera otra consideración. El eximente de responsabilidad entonces, surge cuando la privación de la libertad se produce como consecuencia de un hecho que fuere atribuible a los demandantes, por lo tanto, la actuación de las entidades accionadas se encamina a acreditar que la decisión precautoria se hubiere adoptado con fundamento en una actuación directa y exclusiva de tales personas.

El Consejo de Estado había sostenido desde hace un tiempo, sobre el régimen subjetivo de responsabilidad, por la privación injusta de la libertad, la cual encontraba su fundamento en la falla del servicio, para pasar a un régimen de responsabilidad objetiva, con fundamento en la Ley 270 de 1996, bajo el título de imputación de daño especial, según sentencia consolidadora de línea vertida13, con la que sostuvo que, en todo caso penal donde se produzca una medida de aseguramiento sin que de ello se siga una condena, el Estado debía por privación injusta de la libertad.

Lo anterior atendiendo el tipo normativo introducido por el Legislador Estatutario, según la Ley 270 de 199614, especialmente el artículo 68 de dicho cuerpo normativo; en tanto lo que compromete al responsabilidad estatal no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en la medida en que no se encuentra en el deber jurídico de soportar una restricción de su libertad de locomoción al no hallarlo responsable de la conducta punible que se le endilgó a lo largo y ancho de un fatídico proceso penal, así sea de manera preventiva y domiciliaria.

Es pues, el estado actual del arte jurisprudencial del título de imputación objetivo como reveladora fuente de obligación indemnizatoria estatal por privación injusta de la libertad en lo que concierne con el artículo 68 de la Ley 270 de 1996; responsabilidad bajo la cual, en cualquier circunstancia de las examinadas, es de naturaleza objetiva pues la medida de 10 “Esta acción permite que el administrado que haya recibido un daño o perjuicio en desarrollo de la actividad estatal, ya sea originado en un hecho, una omisión o una operación administrativa, pueda acudir directamente ante la Jurisdicción Contenciosa para obtener el resarcimiento del mismo.

En este caso, el particular no está obligado a acudir ante la administración para que le restablezca su derecho, el juez será quien lo prescriba… La acción de reparación directa es la típica de responsabilidad extracontractual, derivada de la acción de la administración, cuyo fundamento legal se encuentra en el artículo 90 de la Carta Política, y que se genera cuando con un hecho, una omisión, o una operación administrativa se afecta el patrimonio del particular que comprende tanto la ordinaria, como la especial o de indemnización por trabajos públicos…” PALACIO Hincapié, Juan Ángel “Derecho Procesal Administrativo”, Ed. Librería Jurídica Sánchez R., 5ª edición, pág. 211 y 212. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 23 de abril de 2008, exp. 17.534, M.P. Enrique Gil Botero, sentencia del 4 de diciembre de 2007, exp. 15.498, M.P. Enrique Gil Botero, y Cf. sentencia del 8 de julio de 2009, exp. 17.308, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 12 El fundamento del compromiso para la responsabilidad del Estado en estos tres supuestos no es la antijuridicidad de la conducta del agente del Estado, sino la antijuridicidad del daño sufrido por la víctima, en tanto que ésta no tiene la obligación jurídica de soportarlo. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. ….

ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, aseguramiento que permitió al Estado la restricción de la libertad del reclamante le causó, en consecuencia de la exoneración de responsabilidad penal (cualquiera fuera la causa de ello).

Esa línea de pensamiento se consolidó en pronunciamiento de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado15, posición que se ha reiterado por esa corporación, tanto que el Consejo de Estado en sede de recurso de apelación ha estudiado casos en los que este Tribunal del Chocó se ha pronunciado, de suerte que para resolver el alto Tribunal ha precisado16: “Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, en vigencia de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia. Reiteración de Jurisprudencia. Como se expuso con anterioridad, en punto a los presupuestos para declarar la responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad de los ciudadanos, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha desarrollado una jurisprudencia consolidada, estable y reiterada, a partir de la interpretación y alcance del artículo 90 de la Constitución Política, el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991 –Código de Procedimiento Penal- y de la Ley 270 de 1996.

En este sentido, de manera general, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad y se impone su declaración en todos los eventos en los cuales el implicado correspondiente que ha sido privado de la libertad es absuelto o se precluye la investigación a su favor, cuando en el proceso a que haya dado lugar a su detención o restricción de la libertad se determine que i) el hecho no existió, ii) el sindicado no lo cometió y/o iii) la conducta es atípica.

De igual forma, de conformidad con la posición mayoritaria, reiterada y asumida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal de in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos –cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva17”. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO;

Sentencia del 6 de abril de 2011, Radicación número: 19001-23-31-000-1999-00203-01(21653), Actor: Joaquín Castro Solís y Otros, Demandado: Nación Fiscalía General de la Nación, Referencia: Acción de Reparación Directa. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO;

Sentencia de 28 de agosto de 2013, Radicación: 05001-23-31-000-1996-00659-01, Número interno: 25.022, Demandante: Rubén Darío Silva Alzate y Otros, Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y Otros, Asunto: Acción de Reparación Directa. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. HERNAN ANDRADE RINCÓN (E);

Sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Radicación: 68001233100020020254801 (36.149), Demandante: José Delgado Sanguino y Otros, Demandado: La Nación – Rama Judicial, Asunto: Apelación Sentencia de Reparación Directa. En los casos de privación injusta de la libertad, la sentencia de unificación de Sección acabada de citar, reitera los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Rad.

No. 25.022, y se complementan los criterios allí adoptados, de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, sentencia de 02 de septiembre de 2013, Radicación número: 27001-23-31-000-2001-00869-01(32883), Actor: Adalberto Palacios Valoyes y Otro, Demandado: Fiscalía General de la Nación y Otro, Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, sentencia de 14 de agosto de 2013, Radicación número: 27001-23-31-000-2001-01294-01(30962), Actor: Cilia del Carmen Valencia Martínez, Demandado: Fiscalía General de la Nación y Otro. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, sentencia de 14 de agosto de 2013, Radicación número: 27001-23-31-000-2003-00163-01(31593), Actor: Amilcar Cuesta Torres y otro, Demandado: Fiscalía General de la Nación. Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, sentencia de 23 de junio de 2013, Radicación número: 27001-23-31-000-2002-00173-01(31033), Actor: José Jafeth Ibargüen Mosquera Y otros, Demandado: Fiscalía General de la Nación Y Otros.

Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, sentencia de 27 de junio de 2013, Radicación número: 25000-23-26-000-2003-01730-01(31173), Actor: Luis Antonio Moreno Roa y otro, Demandado: Fiscalía General de la Nación, Referencia: Apelación Sentencia - Acción de Reparación Directa 17 Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, exp 20.299, entre muchas otras.

Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Es así como el Consejo de Estado, Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo y Cuerpo Supremo Consultivo del Gobierno, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, mantiene vigente su jurisprudencia, según la cual, el régimen de responsabilidad aplicable a la privación injusta de la libertad es el objetivo, bajo el título de imputación de daño especial, al respecto de indicó18: “De igual forma, de conformidad con la postura reiterada, asumida y unificada19 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se amplió la posibilidad de que se pueda declarar la responsabilidad del Estado por el hecho de la detención preventiva de ciudadanos ordenada por autoridad competente frente a aquellos eventos en los cuales se causa al individuo un daño antijurídico aunque el mismo se derive de la aplicación, dentro del proceso penal respectivo, del principio universal in dubio pro reo, por manera que aunque la privación de la libertad se hubiere producido como resultado de la actividad investigativa correctamente adelantada por la autoridad competente e incluso cuando se hubiere proferido la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales, lo cierto es que si el imputado no resulta condenado, se abre paso el reconocimiento de la obligación, a cargo del Estado, de indemnizar los perjuicios irrogados al particular, siempre que éste no se encuentre en el deber jurídico de soportarlos, cosa que puede ocurrir, por vía de ejemplo, cuando el hecho exclusivo y determinante de la víctima da lugar a que se profiera, en su contra, la medida de detención preventiva20”.

Así las cosas, no emerge a duda que la postura aludida aplica las hipótesis del artículo 41421 del C. de P.P., por haber ocurrido la privación de la libertad como supuesto para que el Estado deba ser obligado a reparar los perjuicios causados, sin que sea necesario acreditar que hubo fallas en la prestación del servicio de la administración de justicia, pues la medida restrictiva de la libertad i. causó al afectado un daño, ii. que éste no estaba en la obligación jurídica de soportar, iii. daño que deviene jurídicamente imputable a una autoridad judicial.

Conforme a las anteriores disquisiciones, se tiene entonces, que quien, dentro de un proceso penal, haya sido absuelto, y pretenda con ello, la reparación por dicho evento, deberá probar que dicha decisión se tomó i. porque el hecho no existió, ii. Porque aun existiendo el sindicado no lo cometió, iii. Porque la conducta no constituía delito alguno22, y iv.

Porque probatoriamente no pudo desvirtuarse la presunción de inocencia (in dubio pro reo)23. Igualmente, la responsabilidad del Estado, puede verse truncada, si sucede alguno de los eventos estipulados en el artículo 70 de la Ley 270 de 199624, en el sentido, que la persona con su actuar, o con su omisión dio lugar a la privación o detención de su libertad, no puede después, solicitar al Estado indemnización por privación injusta de su derecho de locomoción. Dicha situación, se encuentra sustentada en el aforismo latino de nemo auditur propiam 18 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, M.P. HERNÁN ANDRADE RINCÓN (E).

Actor: José Delgado Sanguino y otros. Demandada: La Nación – Rama Judicial. 19 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 17 de octubre de 2013. Expediente: 23.354. 20 Sentencia del 4 de diciembre de 2006, exp 13.168; sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, reiteradas por esta Subsección en sentencia de mayo 26 de 2011, exp 20.299, entre muchas otras. 21 Cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa. 22 Los tres primeros supuestos se corresponden con los que consagraba el derogado art. 414 del Decreto 2700 de 1991.

En ese sentido jurisprudencialmente se ha considerado que “en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que el espíritu de la norma se ha mantenido incluso más allá de su derogatoria, fundada en el artículo 90 de la Carta y así mismo en profundas consideraciones sobre lo irrazonable y desproporcionado que comporta sostener que los asociados están obligados a soportar la carga de ser privados de su libertad y a ver alterado gravemente el disfrute sus derechos fundamentales, sin razón constitucional que lo justifique”.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de agosto de 2013, exp. 27536, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Igualmente, puede verse, de la misma Corporación, sentencia del 25 de febrero de 2009, exp. 25.508, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B”, Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, sentencia del 14 de diciembre de 2016, Radicación: 170012331000200800305 01 (42615), Actores: Olmedo Alberto Ramírez Botero y Otros, Demandados: La Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación, Naturaleza: Acción De Reparación Directa (Apelación De Sentencia). 24 ARTICULO

70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, turpitudinem allegans, pero también encuentra arraigo en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos25, y en la Constitución Política de Colombia en sus artículos 83, 90 y 95.

Ahora bien, actualmente el H. Consejo de Estado consolidó la línea jurisprudencial, tendiente a definir el tema de la responsabilidad administrativa por privación de la libertad, y en ese sentido, manifiesta que no cualquier restricción de la libertad genera per se, la obligación de indemnizar. De contera, hay que indicar que la H. Corte Constitucional26 y el H. Consejo de Estado, definieron el criterio frente al régimen de imputación en los casos de privación injusta de la libertad.

El Honorable Consejo de Estado, en providencia del 29 de octubre de 2018, C.P. Dra. María Adriana Marín, expediente 41001-23-31-000-2002-00669-01 (52749), al determinar el régimen de responsabilidad aplicable en los casos de responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad dijo: “Desde hace varios años la Sección Tercera ha venido sosteniendo que en los casos en que una persona es detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recupera la libertad, bien porque resulta absuelta (bajo los siguientes supuestos: el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no era constitutiva de delito), también en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surge un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado debe reparar.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, torna injusta la privación. Se trataba, pues, de la aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad, que, como se sabe, estaba desprovisto del análisis de si la conducta del agente que intervino en la causación del daño, cuya reparación se solicita, estaba conforme o era contraria a derecho.

Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue recogido recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, pues ello implicaría una reparación automática de los perjuicios, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política.

Como sustento de la nueva tesis jurisprudencial, en síntesis, la Sala Plena de la Sección Tercera indicó (i) que el derecho a la libertad no es absoluto y, por ende, puede limitarse de forma legítima, siempre que se cumplan los requisitos previstos en la ley para tal fin, y (ii) que las medidas preventivas de privación de la libertad también son constitucionales y tienen carácter estrictamente cautelar, mas no punitivo, por lo que no riñen con el principio de presunción de inocencia, el cual, de hecho, se mantiene intacto mientras la persona investigada no sea condenada, tal como lo ha entendido la propia Corte Constitucional.

Entonces, si la autoridad judicial puede restringir legítimamente el derecho a la libertad, mediante la adopción de una medida preventiva de origen constitucional que, como se vio no afecta la presunción de inocencia, para que pueda hablarse de daño antijurídico y endilgársele responsabilidad al Estado, es indispensable constatar, en primer lugar, si tal decisión se encuentra ajustada a derecho (…) Es preciso advertir que, sin importar el régimen o título de imputación aplicable al caso concreto, es necesario considerar la presencia de una causa extraña que exonere de responsabilidad al Estado, de tal manera que, en los eventos de privación de la libertad, el juez deberá verificar, sin excepciones, “si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva”.

En conclusión, se debe advertir que el daño no es antijurídico cuando la víctima actúa con dolo o culpa grave. En caso de que sea imputable al Estado, deberá valorarse si la actuación configura una falla del servicio y, en el evento de que la actuación sea legal, deberá el juez justificar la adopción de un criterio objetivo, en cada caso concreto”.

(Subrayado del Tribunal) En ese sentido, mediante sentencia de Unificación del 15 de agosto de 201827, el H. Consejo de Estado rectificó la postura adoptada en sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (expediente 23.354), pero estableciendo que no se incurre en privación injusta de la libertad 25 Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisión de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deberá ser indemnizada, conforme a la ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido (…) (se resalta). 26 Sentencia Su – 072 de 2018.

Magistrado Ponente José Fernando Reyes Cuartas. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, sentencia del 15 de agosto de 2018, Expediente: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947), Actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros, Demandado: La Nación - Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, Referencia: Acción de reparación directa.

La anterior decisión de unificación, fue dejada sin efectos mediante fallo de tutela del 15 de noviembre de 2019, en la cual se indicó28: “24.- A partir de lo anterior, la Sala estima que la sentencia objeto de tutela violó directamente el derecho fundamental de la demandante a que se respetara la presunción de inocencia establecida a su favor a partir de la decisión que la absolvió de responsabilidad por considerar que la conducta imputada era atípica, decisión que fue adoptada por el funcionario penal competente y que tiene fuerza de cosa juzgada. 25.- La valoración de la conducta preprocesal es competencia exclusiva del juez penal.

Si el juez de la responsabilidad estatal concluye que la detención de la demandante fue generada por su propia conducta, no sólo invade competencias de otras jurisdicciones, sino que desconoce la decisión penal absolutoria porque implica considerar, de acuerdo con una de las líneas jurisprudenciales antes expuestas, que al desplegar su conducta obró como sospechosa de estar cometiendo un delito y determinó que la Fiscalía abriera la investigación y ordenara su detención. A tal conclusión solo puede llegarse desconociendo la decisión penal que la declaró inocente, porque, conforme con ella, los hechos no constituían delito de acuerdo con la ley vigente en el momento en que ocurrieron. 26.- Sin necesidad de examinar los elementos específicos de la culpa como causal de exoneración de responsabilidad por privación de la libertad resulta claro que la detención de la accionante como consecuencia de una conducta que no estaba calificada como delito en la ley cuando ocurrieron los hechos, tiene como causa exclusiva la apreciación equivocada de la autoridad que la ordena: esa consecuencia no puede atribuírsele a la propia detenida porque ello implicaría desconocer que para ordenar la detención de una persona, el presupuesto esencial o determinante es que la autoridad le impute la comisión de un delito. 27.- si por un hecho que no está calificado en la ley como delito se detiene a una persona y la propia justicia penal lo reconoce en un fallo declarando su inocencia por tal razón, es evidente que al declarar judicialmente que la detención no fue generada por la apreciación equivocada de la Fiscalía, sino porque sus conductas preprocesales la generaron, se está desconociendo tal decisión y se está violando la presunción de inocencia derivada de la misma porque se está tratando como culpable a quien la justicia ya había declarado inocente.

Cuando la Sala determinó que la conducta preprocesal de la demandante la hizo culpable de su detención, desconoció la presunción de inocencia y trasladó a un particular inocente la responsabilidad por el ejercicio indebido del ius puniendi del Estado. 28.- La decisión del Juez de la responsabilidad en la que se exonera al demandado por considerar que el daño fue causado por la culpa exclusiva de la víctima, en el simple campo de la casualidad está indicando que, de las dos circunstancias que precedieron la orden de detención – (i) el comportamiento del sindicado y (ii) la decisión de detenerlo en una providencia judicial-, es la primera la que debe considerarse como causante del daño. Y esa determinación, que fue la adoptada en el fallo objeto de tutela, que exoneró al Estado porque el daño fue causado por la culpa exclusiva de la víctima, desconoció la decisión penal con efectos de cosa juzgada en la que se declaró inocente a la demandante por la atipicidad de la conducta. 29.- Ese razonamiento surge de la aplicación de la teoría de la causalidad adecuada de acuerdo con la cual la jurisprudencia no considera como causa jurídica del daño <<(…) sino la actividad que, entre las concurrentes, ha desempeñado un papel preponderante y trascendente en la realización del perjuicio (…)>> y agrega que es <<(…) necesario es que exista conexión causal jurídicamente relevante entre un evento dañoso que lesionó a quien exige ser reparado y como causa u origen de ese mismo evento dañoso (…)>> 30.- La misma idea, a partir de la cual es claro que el derecho a la presunción de inocencia resulta protegido con las reglas que definen el estudio de la culpa de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad del Estado, se explica en la teoría de la imputación objetiva, que se refiere al <<traslado del riesgo a un ámbito de responsabilidad ajeno>>, punto en que se anota: << (…) cuando el riesgo se realiza, el deber de seguridad que tenía la persona que ha originado el peligro se ha trasladado a un ámbito de responsabilidad ajeno. (…) En el momento en que el riesgo se realiza, éste era administrado por otro, había entrado en su ámbito de responsabilidad (…) Con base en la asignación de funciones, la sociedad delimita los ámbitos de responsabilidad, en el sentido de que su titular sólo está obligado a lo que le concierne.

El rol asignado establece pautas de comportamiento para 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B”, Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, sentencia del 15 de noviembre de 2019, Radicación: 11001-03-15-000-2019-00169-01. Actores: Martha Lucía Ríos Cortés y Otros, Demandados: Consejo de Estado – Sección Tercera.

Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, la administración de esos riesgos, y si el ciudadano se comporta dentro de esos parámetros, no defrauda las expectativas sociales (…)>> 31.- La misma teoría se refiere a la prohibición de regreso, de acuerdo con la cual se interrumpe el nexo de causalidad entre la acción u omisión de una persona y el resultado se interpone el comportamiento de otra que debe considerarse como el autor del daño << (…) la posibilidad de imputación termina cuando el sujeto pierde el dominio sobre el suceso; cuando ya no cuenta con la oportunidad de intervenir en la dirección del acontecimiento (…)>> (…) 32.- Si el juez declaró inocente a la demandante porque el delito que le imputó al detenerla no estaba previsto como tal en la ley y el Juez de la responsabilidad afirmó que la demandante, con esa misma conducta, generó su detención, no cabe duda de que este último violó el derecho fundamental a la presunción de inocencia” Sin embargo, pese a que la referida tutela dejó sin efectos la sentencia de unificación, ello no implicó el regreso a la consideración de la responsabilidad objetiva del Estado en todos los casos de privación de la libertad, ni tampoco, el desecho del análisis de la culpa de la víctima, pues al respecto señaló que el Juez Administrativo debía valorar “si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal” de quien resultó privado de la libertad.

En ese orden, debe tenerse en cuenta que, en la sentencia de tutela aludida, nada se dijo con respecto al cargo relativo al desconocimiento del precedente invocado en el escrito de la tutela, así como tampoco realizó consideraciones relativas al título de imputación que fundamentó la decisión. En este sentido, señaló: “(…) se resalta que este fallo no tiene ninguna incidencia respecto de la forma en que el juez natural del caso decida operar los títulos jurídicos de imputación de responsabilidad del Estado”.

Como consecuencia de lo anterior, el Consejo de Estado en recientes pronunciamientos, ha acogido los parámetros fijados por la Corte Constitucional, a fin de determinar la responsabilidad extracontractual por privación injusta de la libertad, según los cuales, debe analizarse si la medida fue legal, razonable y proporcionada; y si el imputado o sindicado había actuado con dolo o culpa grave.

Ello fue reiterado en el fallo que dio cumplimiento de la tutela reseñada29, indicó que la medida de aseguramiento debía atender los criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, procederá analizar el régimen de responsabilidad aplicable en el presente caso, para ilustración transcribimos lo pertinente de la sentencia del 9 de octubre de 2020, de la Sección Tercera, Subsección B, Consejero ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Radicación número: 25000-23-26-000-2011- 00990-01 (52133), Actor: Gabriel Ernesto Arango Bacci y Otros30: “23.

Esta Sala, atendiendo a lo afirmado por la Corte Constitucional en sentencias C-037 de 1996 y SU-072 de 201831 estima que la metodología adecuada para abordar el estudio de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad debe hacerse de la siguiente manera: 1. En primer lugar, se identifica la existencia del daño, esto es, debe estar probada la privación de la libertad del accionante; 2.

En segundo lugar, se analiza la legalidad de la medida de privación de la libertad bajo una óptica subjetiva, esto es, se estudia si esta se ajustó o no (falla del servicio) a los parámetros dados por el ordenamiento constitucional y legal para decretar la restricción de la libertad, tanto en sus motivos de derecho como de hecho; 3. En tercer lugar, y solo en el caso de no probarse la 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, Sentencia del 6 de agosto de 2020, Radicación Número: 66001-23-31-000-2011-00235-01 (46947)A, Actor: Martha Lucía Ríos Cortés y otros, Demandado: Nación – Rama Judicial - Fiscalía General de la Nación, Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia), Temas: acción de reparación directa – defectuoso funcionamiento de la administración de justicia - daño derivado por privación de la libertad– ausencia de falla del servicio / vinculación al proceso penal y medida de aseguramiento - se ciñeron a la ley y al material probatorio. 30 Ver también;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección B. Consejero Ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. Sentencia del 13 de febrero de 2020. Radicación número: 19001-23-31-000-2006-00146-01 (44094 acumulados 52339 y 53812). Actor: John Paulo Quijano Torres y otros. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros. 31 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

En cuarto lugar, en el caso de que se considere que hay lugar a declarar la responsabilidad estatal, ya fuere bajo un régimen de falla o uno objetivo, se procede a verificar a qué entidad debe imputarse el daño antijurídico; 5. Por último, en todos los casos, debe realizarse el análisis de la culpa de la víctima como causal excluyente de responsabilidad; 6.

Finalmente, en caso de condena, se procede a liquidar los perjuicios”. Lo anterior teniendo en cuenta pronunciamiento más reciente la misma Corporación que indicó lo siguiente: “La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

No obstante, la Sala siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros.

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU 072/1832, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, ni en el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, ni en la sentencia C-037 de 1996, que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de <<razonabilidad, proporcionalidad y legalidad>>.

Por último, agrega la sentencia citada, en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que <<el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos>>.

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad33”.

De la transparencia de la decisión judicial en materia de responsabilidad patrimonial del Estado, y el daño antijurídico, por privación injusta de la libertad. En el marco de este deber, la autoridad judicial, está llamada a impedir que una sentencia de condena sea el resultado de simples apreciaciones subjetivas o termine sirviendo instrumentalmente al enriquecimiento indebido de quienes, habiendo soportado una justa carga de detención preventiva, vengan a la jurisdicción, de mala fe, a reclamar una indemnización pretextando su injusticia. 32 Corte Constitucional, sentencia SU-072 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 33 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejera Ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN, Sentencia del 5 de febrero de 2021 Radicación Número: 70001-23-31-000-2008-00069-01 (48062) Actor: Águeda Carlota Mojica Herrera y Otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otra referencia: acción de reparación directa.

Por lo anterior, considera la Sala prudente analizar si el daño que se reclama, el cual se derivó de la privación de la libertad de que fue objeto el señor José Edilson Mosquera Mosquera, es o no antijurídico, ello a la luz del artículo 90 de la constitución política y los principios constitucionales de gran importancia, sobre los que se levanta el edificio de la responsabilidad civil extracontractual, tales como, la buena fe, el interés general, la moral y las buenas costumbres, así como el principio de legalidad y la transparencia en el manejo de los recursos públicos.

Y si también, la privación se debió a un actuar exclusivo de la víctima y si las actuaciones de las entidades demandadas son enmarcadas como falla del servicio o daño especial.

12. LAS PRUEBAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. El artículo 164 del Código General del Proceso, establece la necesidad de la prueba. “Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho “. Las pruebas en un proceso son el elemento valorativo primordial dentro de un expediente, según el artículo 167 del C. G. del P., regula la carga de la prueba.

Se tiene entonces que la carga probatoria le compete a quien invoca los hechos en la demanda o en su contestación, según lo preceptuado en el Artículo 167 Ib. que dice: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen…” No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportas las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos (…) “.

En conclusión, se tiene que la parte demandante debe fundamentar probatoriamente su reclamo, las pretensiones de la demanda se desvanecen o fortalecen en su medida probatoria, pues su presencia o ausencia posibilitan o impiden determinar el daño o perjuicio que sufrieron a causa de la administración. Lo anterior ha sido desarrollado por el Honorable Consejo de Estado de la siguiente manera34: “…Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, 34 Radicación número: 19001-23-31-000-1996-07005-01(16079) - Sección Tercera.

Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA; Sentencia del 27 de abril de 2.006. Ver también. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “C”, Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, sentencia del 29 de abril de 2019, Radicación Número: 27001233100021501 (44265), Actor: Jesús Lacides Mosquera Andrade y Otros, Demandado: Nación -Fiscalía General de la Nación, Referencia: Acción de reparación directa (dto. 01/ 84), Tema.

Falla del servicio- error judicial, subtema 1. Ausencia de prueba del daño antijurídico Sentencia: confirma. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “C”, Consejero Ponente: Consejero Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, sentencia del 8 de abril de 2019, Radicación: 11001-03-15-000-2018-03311-01, Accionante: Sociedad Médico Quirúrgica del Tolima S.A. - Clínica Tolima S.A., Accionado: Tribunal Administrativo del Tolima, referencia: acción de tutela - sentencia de segunda instancia. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, sabe de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.

Siendo así las cosas, por deficiencia probatoria no es posible atribuir responsabilidad alguna a la Administración Pública, pues es indispensable demostrar, por los medios legalmente dispuestos para ello, todos los hechos que sirvieron de fundamento fáctico de la demanda y no solo la mera afirmación de los mismos, para poder establecer cuál fue la actividad del ente demandado que guarde el necesario nexo de causalidad con el daño y que permita imputarle la responsabilidad a aquel, situación que no se dio en el sub lite…” En consecuencia, el sub examine se resolverá atendiendo las consideraciones antes referenciadas, advirtiendo, además, que, en este caso, la Sala, para resolver, el subjudice está en la obligación de examinar el material probatorio obrante en el expediente para determinar si el Estado es o no responsable de los hechos y sus consecuencias; para ello, se hace necesario e indispensable constatar lo ocurrido, según lo probado.

Los anteriores medios de prueba, fueron solicitados con la demanda, decretados en el auto pertinente y allegados por las partes dentro del período correspondiente, es decir, de manera oportuna y regular y a más de ello, surtido el debate probatorio no fueron tachados de falsos ni objetado, por lo que serán valorados conforme a los principios que informan la sana crítica y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Así las cosas, como en el presente caso se está examinando la conducta estatal desarrollada por los servidores públicos que adelantaron el caso penal donde se decretó la restricción de libertad de José Edilson Mosquera Mosquera; la conclusión, más allá de cualquier cavilación doctrinaria al respecto, es que la recuperación de su derecho de locomoción, no se trató de la aplicación de las consecuencias de la duda35 probatoria para fulminarla con sentencia condenatoria, sino más bien de falta absoluta de prueba incriminatoria que apuró en conclusión absolutoria del evento averiguatorio penal por inexistencia de conducta punible.

Para fundamentar esta decisión, la Sala no hará ninguna referencia al lugar que debe ocupar el derecho a la libertad en un Estado Social y Democrático de Derecho, o a los derechos fundamentales como límites al poder de Estado, y finalmente ni siquiera a la protección que éste debe brindar a tales derechos, por ser ese su fin esencial; y no lo hará precisamente porque en tal sentido reclama de los intervinientes en este asunto la lectura, de las muy juiciosas y brillantes consideraciones vertidas en el capítulo correspondiente a “De la responsabilidad del Estado por los daños derivados de la detención preventiva ordenada con el lleno de los requisitos legales, cuando posteriormente se exime de responsabilidad al sindicado”, que el Consejo de Estado36 tuvo a bien plasmar para fundamentar la consolidación de la línea de pensamiento que atribuye a la privación injusta de la libertad una responsabilidad de tipo objetivo como sucedáneo de obligación indemnizatoria, tanto, que a ella remite.

13. DE LO PROBADO En este caso, se encuentran probado lo siguientes hechos relevantes: Que el señor José Edilson Mosquera Mosquera, identificado con la cedula de ciudadanía No 11.807.373, nació el 18 de junio de 1976, según Registro Civil de Nacimiento con Indicativo Serial No 56862579. Obra declaración juramentada rendida por los señores Haminton Luna Orrego y Ana Luzmila Mosquera Saucedo, ante la Notaria Primera del Circulo de Quibdó el dia 16 de diciembre de 35 La duda es un aspecto eminentemente técnico que atañe a la aplicación, por defecto de prueba, del principio In dubio pro reo. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ;

Sentencia del 4 de diciembre de 2006, Radicación número: 25000-23-26-000-1994-09817-01(13168), Actor: Audy Hernando Forigua Panche y Otros, Demandado: Nación - Ministerio de Justicia. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 2017, quienes manifestaron conocer al señor José Edilson Mosquera y Yojana Valencia Rivas como compañeros permanentes desde 14 años atrás, quienes procrearon un hijo.

Que el día 14 de junio de 2014, el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantía de Quibdó, adelantó la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento en contra del señor Jose Edilson Mosquera Mosquera, entre otros, por el delito de PECULADO POR APROPIACIÓN, CONCURSO HETEROGENEO Y SUCESIVO DE FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PUBLICO Y MATERIAL EN DOCUEMTNO PÚBLICO OMISION DE CONTROL EN EL SECTOR DE LA SALUD, ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, en la que impartió legalidad al procedimiento de aprehensión efectuada al hoy demandante, Jose Edilson Mosquera, impartió aprobación a la formulación de Imputación de los cargos hechos por la Fiscalía en su contra.

Que los hechos por los cuales se originó la investigación se sintetizaron en que: “(…) en informe ejecutivo de fecha 4 de junio de 2014, presentado por los investigadores del C.T.I. en donde informaron, que en virtud de fuente humana tuvieron conocimiento que en la pagaduría de la secretaria de salud departamental reposaban cuentas pagadas a diferentes droguerías de la ciudad, por concepto de Suministro de medicamentos no pos y de alto costo para la población pobre y vulnerable no asegurada del departamento del chocó, medicamentos que según la fuente humana no fueron suministrados a los presuntos beneficiarios, sin embargo apareen cuentas que fueron soportadas presuntamente con documentación falsa y auditadas por el auditor medico de la secretaria de salud, sin glosa alguna y finalmente pagadas a través de transferencias que la gobernación del chocó realizara a las cuentas de los representantes legales y/o propietarios de siete (07) droguerías del chocó”, según lo establecido en la audiencia de solicitud de imposición de medida de aseguramiento realizada por el Juzgado Segundo Penal Municipal Ambulante con Funciones de Control de Garantía de Quibdó, en la que se resolvió proferir medida de aseguramiento en el grado de detención preventiva en establecimiento carcelario en contra del señor Jose Edison Mosquera Mosquera.

Reposa contrato de prestación de servicios profesionales, suscrito entre el abogado Rafael Arroyave Díaz y el demandante Jose Edilson Mosquera Mosquera, de fecha 23 de octubre de 2014, cuyo objeto contractual se concretó en que: “el mandante solicita los servicios del abogado, para que represente los intereses y asuma su defensa, dentro del tramite del proceso que actualmente cursa en el Juzgado 2° Penal del Circuito de Quibdó, con Radicado No 270016001100-2014-01774, como coautor de los delitos de peculado por apropiación, falsedad material e ideológica en documento publico (en concurso homogéneo), y enriquecimiento ilícito de particulares (concurso heterogéneo).

Dicho contrato acordó como honorarios profesionales, la suma de VEINTICINCO MILLONES DE PESOS ($25.000.000). Quedó demostrado que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, expidió certificado de libertad del señor Jose Edilson Mosquera Mosquera, el 11 de agosto de 2015. Se evidencia Acta de compromiso suscrito por el demandante Mosquera Mosquera el día 29 de agosto de 2014, en el que se obliga a permanecer en su lugar de residencia, no cambiarla sin previa autorización y a presentarse ante las autoridades cundo fuere requerido.

Escrito de solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía General de la Nación, de fecha 08 de marzo de 2017, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó, del que se concluyó lo siguiente: “(…) el petitum de la Fiscalía, está encaminado a que el señor Juez se digne ordenar la preclusión de la investigación en favor del señor JOSE EDILSON MOSQUERA MOSQUERA, como quiera que la Fiscalía General de la Nación no puede continuar la investigación en su contra, toda vez que el señor MANUEL PASCUAL LUNA MOSQUERA, propietario de DROGAS BAJIRÁ, se abrogó la responsabilidad de los hechos investigados, al punto de hacer devolución de los dineros apropiados, y afrontar una sentencia condenatoria como la que ya se profirió en Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, su contra, hechos de los que adujo, JOSE EDILSON MOSQUERA MOSQUERA, pese a ser representante legal de DROGAS BAJIRÁ, no participó; situación que solo lo sabía el hoy condenado MANUEL PASCUAL LUNA MOSQUERA, y que probatoriamente era imposible descubrir por parte de la Fiscalía, sin la confesión que LUNA MOSQUERA, realizara; lo que sin lugar a dudas denota que en el presente caso se pudo establecer la verdad, se hizo justicia y los dineros del Estado fueron recuperados, justamente por esa colaboración prestada por MANUEL PASCUAL LUNA MOSQUERA, no siendo procedente Legal y Constitucionalmente continuar con la investigación en contra del señor JOSE EDILSON MOSQUERA MOSQUERA.

Finalmente y con el respeto que me caracteriza, debo ser enfática en señalar que si bien es cierto en primer momento con ocasión a esta investigación el señor JOSE EDILSON MOSQUERA MOSQUERA, fue privado de la libertad, ello obedeció exclusivamente a la existencia de inferencia que el citado señor era el presunto responsable de los hechos, inferencia que no solo fue avizorada por la Fiscalía, sino además por los Jueces con Función de Garantías, que impusieron la medida solicitada y los que no accedieron a la revocatoria solicitada por la defensa de JOSE EDILSON MOSQUERA MOSQUERA; inferencia que por su puesto con el desarrollo de la investigación se desvirtuó, cuando el señor MANUEL PASCUAL LUNA MOSQUERA aceptó ser el responsable de los hechos; situación de la que solo él y JOSE EDILSON MOSQUERA MOSQUERA, tenían conocimiento, por ello hoy estamos procediendo de conformidad, es decir, solicitando la preclusión de investigación en favor de JOSE EDILSON MOSQUERA MOSQUERA” Reposa en el expediente, Acta de Audiencia de preclusión adelantada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó el 11 de septiembre de 2017, dentro del proceso penal adelantado en contra del señor Jose Edilson Mosquera Mosquera por el delito de PECULADO POR APROPIACION en concurso heterogéneo y sucesivo con los punibles de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO Y FALSEDAD MATERIAL EN DOCUMENTO PÚBLICO, ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO DE PARTICULARES, a través del cual el ente acusador solicita preclusión con fundamento en los artículos 331 y 332 numeral 1 del C.P.P.. la audiencia fue suspendida y reanudada el día 18 del mismo mes y año, en la que se dictó la sentencia No 50, a través de la cual se ordenó precluir la acción penal indicada.

Se evidencia certificado expedido por el Alcalde Municipal de Medio Baudó de fecha 22 de diciembre de 2015, mediante el cual hace constar que el señor Jose Edilson Mosquera Mosquera, prestó sus servicios en la planta global como Jefe de Control Interno desde el 10 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2013 y posteriormente como Asesor Jurídico Interno desde el 02 de enero de 2014 hasta el 14 de julio de 2014, devengando un salario de TRES MILLONES CIENTO DOS MIL TRESCIENTOS SESENTA Y DOS PESOS ($3.102.362) M/CTE.

Quedó demostrado que el abogado Rafael Arroyave Díaz, quien actuó como defensor contractual del señor Jose Edilson Mosquera Mosquera dentro del proceso penal bajo radicado No 270016001100201401774, desde el 24 de octubre de 2014 hasta el 18 de septiembre de 2017, expidió certificación de paz y salvo respecto de los honorarios pactados.

Constancias de tiquetes aéreos de las aerolíneas SATENA y EASYFLY, a través de los cuales se demuestran los servicios aéreos utilizados por el señor Rafael Arroyave Díaz De igual manera se evidencia el contrato de prestación de servicios profesionales suscrito con el abogado GREGORY MARTÍNEZ FLOREZ con el hoy demandante Jose Edilson Mosquera Mosquera, cuyo objeto contractual fue: “está dado por la defensa de los derechos e intereses del contratante a cargo del contratistas, relacionados con la asistencia y representación judicial en las AUDIENCIAS PRELIMINARES donde la fiscalía General de la Nación me imputará cargos por “PECULADO POR APROPIACION DE PARTICULARES Y OTROS”, cuyo valor acordado fue de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000) M/CTE;

El citado abogado expidió paz y salvo respecto del pago de sus honorarios, el día 26 de diciembre de 2014. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 14.

CASO CONCRETO. Conforme al recurso de apelación solicita la parte demandante, que se accedan a las pretensiones de la demanda, en tanto, no estaba en la obligación jurídica de soportar, pues las entidades demandadas actuaron de manera caprichosa con respecto a las medidas de detención y captura que se le aplicaron en el proceso penal que se investigaba, toda vez que desde un principio ellos tuvieron conocimiento de que el señor Pascual Luna fue el autor del presunto delito que se investigaba, es tan así que el día 11 de agosto del año 2014, en un interrogatorio de indiciado se recepcionó la declaración del mismo, quien relató que su sobrino José Edilson Mosquera, no tenía nada que ver con los hechos que se investigaban, pues adujo que todo lo hizo a raíz de una solicitud proveniente del señor Elpidio Asprilla, para el suministro de unos medicamentos, pues con esta declaración rendida bajo la gravedad de juramento con las pruebas grafológicas, entre otras eran suficiente para no imponer medida de aseguramiento intramural al señor José Edilson Mosquera Mosquera, por ende no le asiste razón al A quo, al considerar que al demandante no se le causó un daño antijurídico.

De otro lado, la parte demandante insiste en que existió por parte del juzgado de primera instancia, una indebida valoración de las pruebas y de la jurisprudencia sobre la privación injusta de la libertad, en razón de que el A quo indicó que por el solo hecho de haber sido representante legal de la Droguería Bajirá, se encontraba en el deber jurídico de soportar dicho daño; cuando (insiste el demandante) desde un principio quedo acreditado con la confesión del señor Pascual Luna, que todo lo hizo a espalda del señor José Edilson Mosquera Mosquera, no obstante, se aclara que si bien es cierto que el mismo retiró los dineros del banco AV VILLAS sede Quibdó, él lo hizo pensando que dichos dineros eran en virtud de unos contratos que se habían celebrado entre la droguería que él representaba, la cual es de propiedad del señor Luna con Caprecom.

Considera el demandante que de hecho para retirar los recursos del banco aportó el contrato celebrado entre la droguería referida y Caprecom; por lo tanto, desconocía la existencia del contrato celebrado entre la droguería y la secretaría de Salud; luego entonces se desconocía de la existencia de dicho contrato y mucho menos que le habían falsificado la firma, como procedía para denunciar al señor Luna, pues solo se entera de esta falsificación en la audiencia preliminar en la etapa de legalización de captura y formulación de imputación. Por último, aduce que es errada la interpretación que el A quo hace de la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 15 de agosto de 2018, en lo que respecta a la culpa de la víctima de la privación, pues estima que los perjuicios o agravios derivados de aquella, es antijurídico, en la medida que, le causaron un detrimento o perjuicio que el ordenamiento jurídico no le obliga a soportar, amén de que, no deviene de una conducta civilmente culposa o dolosa de la persona privada de su libertad, es decir, que no tiene la más mínima incidencia su comportamiento o conducta en la producción del daño, sino los llamados actos legítimos jurisdiccionales del Estado.

Lo que de cara a la noción sostenida y hasta ahora continuada por el Consejo de Estado en la plurimencionada sentencia de unificación, obliga al actor a acreditar solo el daño, y al Estado, a desvirtuarlo mediante la acreditación de una causa extraña en la producción del mismo. Causal exonerativa de responsabilidad que no se logró acreditar por parte de las entidades demandadas, quienes tenían dicha carga probatoria, pues brilla por su ausencia prueba alguna que de fe, que el Señor José Edilson Mosquera Mosquera participó en el complot para celebrar un contrato con la Secretaría de Salud y que no se tenía la intención de entregar los medicamentos y luego cobrar el valor del contrato sin prestar el servicio, pues en lo contrario obra plena prueba en el expediente que el demandante, no sabía de la existencia de dicho negocio, y que él fue engañando por el señor Luna.

La Sala considera que, para desatar la apelación de la parte demandante, es necesario realizar un estudio de lo que constituye la culpa exclusiva de la víctima en los procesos donde se debate la responsabilidad administrativa del Estado, en tanto y en cuanto, el eje central de la sentencia Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, apelada lo constituye la actuación o conducta desplegada por el Señor José Edilson Mosquera Mosquera.

Por ello, en cuanto al daño y su antijuricidad la Sala releva su estudio, pues el mismo se encuentra demostrado dentro del proceso, tal y como lo advirtió el juez de primera instancia al manifestar37: “Advierte el Despacho que, en este caso, no hay duda de la existencia del daño, pues se encuentra acreditado que el señor JOSÉ EDILSON MOSQUERA MOSQUERA, estuvo privado de su libertad en establecimiento carcelario (ver folio 83) desde el 14 de julio de 2014 hasta el 11 de agosto de 2015, tal como consta en el certificado expedido por el director del Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Quibdó”.

En ese orden, el objeto central de la impugnación lo constituirá si dicho daño es imputable o no a las entidades demandadas; o si, por el contrario, le asiste razón al A quo cuando informa que se presentaron una de las causales exonerativa de responsabilidad. Para ello, resulta necesario acudir a los diferentes pronunciamientos emanados por la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, especialmente a la sentencia de unificación SU – 363 de 2021, donde se estudió lo relativo a dicho eximente de responsabilidad en los asuntos debatidos en el presente proceso, esto es, la privación de la libertad.

La H. Corte, indicó: “136. La responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad encuentra un eximente cuando se evidencia dolo o culpa de la víctima. El artículo 70 de la Ley 270 de 1996 consagra que el daño se entenderá como culpa exclusiva de la víctima, cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley.

En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado. 137. Respecto a esta figura pueden presentarse dos lecturas y, por tanto, es necesario que esta Corporación unifique su jurisprudencia en torno a aquella interpretación que se adecua a los principios y mandatos constitucionales. 138. Una posible lectura consistiría en que por culpa puede entenderse la actuación que dio origen a la investigación penal y la imposición de medida de aseguramiento, como lo es la detención preventiva.

La tesis partiría de una interpretación sistemática entre el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 63 del Código Civil. A partir de estos enunciados normativos se diría que un proceso penal, en el cual se impone una medida de aseguramiento -detención preventiva intramural o domiciliaria- puede resultar en una preclusión o declaratoria de inocencia y, en consecuencia, la persona se vio afectada en su libertad; pero esto no significa en sí que pueda deducirse una responsabilidad del Estado, pues debe revisarse que la actuación de la persona -por la cual se activó la acción penal- no esté afectada por dolo o culpa grave, al punto de llevar a las autoridades a investigar e, incluso, imponer una medida de aseguramiento. 139.

Otra lectura consistiría en interpretar el artículo 70 de la Ley 270 del 1996 bajo una distinción clara entre el comportamiento generador de la acción penal y las conductas realizadas dentro del proceso, bajo el entendido del deber de colaborar con la recta administración de justicia. Para esta tesis, la conducta que dio origen a la acción penal no puede ser revisada nuevamente desde una perspectiva de responsabilidad patrimonial; por el contrario, debería cuestionarse si las conductas que la persona investigada y juzgada por el proceso llevaron a las autoridades a considerar la necesidad de decretar una medida de aseguramiento. 140.

La Sala Plena considera necesario hacer unas precisiones interpretativas en cuanto al artículo 70 de la Ley 270 de 1996, antes de adoptar una postura unificada. En especial, se abordará el deber de colaborar con la administración de justicia, la interpretación conforme al derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como a los principios de cosa juzgada y juez natural”.

En efecto, la Honorable Corte, en cuanto a la extensión de la presunción de inocencia, estimó: “153. Ahora bien, en el caso que ocupa a esta Corporación, debe indicarse que la jurisprudencia ha entendido que la presunción de inocencia goza de una extensión una vez se haya proferido sentencia absolutoria, por preclusión de la investigación o por la cesación del proceso.

En ese sentido, no podrán realizarse actuaciones tales como prolongar medidas de aseguramiento o actuaciones que impliquen cuestionar, por los mismos hechos, la presunción de inocencia de la persona. La restricción se extiende, a su vez, a otro tipo de relaciones con el Estado y, por tanto, las autoridades no podrán tomar conductas investigadas y que han finalizado con preclusión, sentencia 37 Página 28 de la sentencia y folio 389 del expediente digital en SAMAI.

Ejemplo de ello se encuentra en la jurisprudencia de esta Corporación, la cual manifestó que es inconstitucional negar la beca educativa a una persona por la posible ocurrencia de hechos delictivos, pues se desconocería el principio de inocencia, así como la garantía de seguridad y defensa social que de ella derivan, y el principio de responsabilidad del acto, el cual requiere de la comprobación de la culpabilidad de la persona. 154.

En cuanto a la cosa juzgada, debe tenerse en cuenta que, una vez definida una situación jurídica penal, esta no puede ser revisada nuevamente bajos los mismos criterios. Su fundamento se encuentra en el artículo 29 inciso 4 de la Constitución Política de Colombia, según el cual, toda persona tiene derecho a no ser juzgada dos veces por el mismo hecho.

La jurisprudencia ha sostenido que, respecto a este derecho deben distinguirse dos escenarios. 155. El primero hace referencia a la posibilidad de juzgar penalmente dos veces a una persona sobre el mismo hecho. Sobre este punto, se ha indicado que el principio non bis in ídem le otorga a la persona la certeza de que se ha hecho justicia material y, por tanto, el debate concluido en una decisión judicial no puede ser reabierto ni la responsabilidad nuevamente discutida.

Ello implica, en términos procesales, que el sistema penal y sus trámites no pueden ser puestos en movimiento por segunda vez para desvirtuar la cosa juzgada y; en sentido material, significa que el Estado no puede imputar dos o más sanciones penales por una conducta o crear nuevas valoraciones sobre ésta, así como emplear criterios peligrosistas en el desarrollo de otros procesos penales. 156.

El segundo consiste en la posible afectación del non bis in ídem en aquellos escenarios donde pueden surgir distintas formas de responsabilidad. Esto quiere decir, que un acto puede trascender para varios tipos de normas, distintas entre sí, que protegen intereses y pretenden distintas finalidades. En dicho escenario, el principio non bis in ídem (contentivo de la cosa juzgada) no es afectado ante la posible activación de distintas investigaciones y distintas sanciones, siempre y cuando éstas sean de distinta naturaleza y se cumplan los siguientes requisitos: a) los procesos sean de naturaleza distinta; b) la jurisdicción que impone la sanción es diversa; c) se protege un bien jurídico diferente; d) la norma a confrontar también es distinguible dentro de cada proceso. 157.

En cuanto al juez natural, se reitera que este principio se encuentra íntimamente ligado al principio de cosa juzgada (como expresión concreta del non bis in ídem), así como con el derecho de presunción de inocencia, y consiste en que sólo el juez de la especialidad respectiva es el que se encuentra facultado para juzgar una conducta determinada, de tal manera que, cuando éste se pronuncia sobre la responsabilidad o ausencia de ésta en un juicio, otra autoridad no podrá manifestarse sobre ello nuevamente. 158.

Lo anterior encuentra fundamento legislativo, entre otros, en el artículo 7 inciso 1 de la Ley 906 de 2004, el cual establece que toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. Esto implicaría, en términos prácticos que, si un juez penal ha determinado, después de una valoración normativa y probatoria, que una persona debe ser absuelta (o se configura preclusión de la acción o cesación del proceso), dicha valoración no puede ser cuestionada posteriormente en un proceso de otra naturaleza (civil o contenciosa administrativa). 159.

Esta tesis ha sido acogida por el Consejo de Estado. Éste ha sostenido que se configuraría una contradicción si el juez penal absuelve a una persona –a la cual se le impuso medida de aseguramiento- bajo una valoración estricta, pero, luego, el juez de responsabilidad considera que la persona debió soportar dichas cargas. La contradicción se hace evidente, según el máximo órgano de lo contencioso administrativo, en la medida en que el juez de la responsabilidad patrimonial podría revisar las valoraciones del juez penal (y en esa medida invadir una esfera competencial); pero, además implicaría que la extensión de la presunción de inocencia y el principio de cosa juzgada carecerían de todo valor, pues el juez de lo contencioso administrativo estaría facultado para revisar en todo momento situaciones jurídico penales ya definidas. 160.

La lectura de estos principios permitiría sostener, entonces, que no cualquier interpretación del artículo 70 de la Ley 270 de 1996 sería admisible. Un ejercicio hermenéutico que respete la presunción de inocencia, la cosa juzgada y el juez natural tendría que regirse bajo las siguientes reglas: a) la culpa grave o dolo no podrá interpretarse de forma tal, que se acuda al criterio peligrosista o se le reasigne a una persona un carácter de sospechosa; b) la interpretación no podrá invadir la esfera competencial de juez penal, es decir, no podrá hacer valoraciones sobre normas jurídicas penales o sobre hechos que son del resorte exclusivo de la jurisdicción ordinaria y; c) el ejercicio hermenéutico no puede llevar a cuestionar la decisión adoptada por el juez penal”.

En cuanto a la interpretación que debe darse entonces de la culpa de la víctima como eximente de responsabilidad en los casos de privación de la libertad, enfatizó: “167. La alternativa interpretativa, consistente en entender el dolo y la culpa grave dentro del proceso penal, tendría un resultado diferente. El dolo se entendería, en dicho escenario, como la acción intencional de perjudicar a las personas o el proceso en sí, de tal manera que el juez se vea en la necesidad de imponer una medida de aseguramiento.

Esta forma de comprender el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 en concordancia con el artículo 63 inciso 6 del Código Civil entraría en armonía con los artículos 310, 311 y 312 de la Ley 906 de 2004, pues las Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, conductas tendientes a poner en riesgo a la comunidad, las personas o el proceso, son las que llevan al juez a pensar la posibilidad de imponer medidas que garanticen los derechos fundamentales de las personas, así como las reglas del proceso penal. 168.

La conducta en que se expresa esa culpa grave o dolo, no es la que corresponde a la sumariada en lo penal, sino una conducta con incidencia procesal directa, necesaria y determinante, que tenga efecto durante la tramitación del proceso, por la cual se condiciona o sustituye la causa material del daño (privación de la libertad), dejando de ser esta la decisión del juez, para entenderse que fue la propia conducta del reclamante de la reparación, la que originó el daño, pues indujo, provocó o determinó en el curso procesal, que se ordenara la privación de la libertad. 169.

Habrá de entendérsele como una conducta de carácter o con incidencia procesal, en tanto se diferencia de la conducta investigada en lo penal, relacionada directamente con la valoración sobre riesgos de futuro que realiza el juez penal para imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad. Con el carácter de dolo se aprecian circunstancias tales como la confesión falsa, la fuga o evasión, la realización de amenazas, la destrucción o el ocultamiento de elementos probatorios o la realización deliberada de conductas que obstruyen la acción de la justicia. 170.

Pero, además, garantizaría los principios de juez natural, cosa juzgada y presunción de inocencia. Ello se debe, por una parte, a que el juez no tendrá que evaluar la configuración de disvalores jurídicos o de pruebas que expongan su realización, sino que revisará si ciertos comportamientos pudieron inducir al juez a pensar la necesidad de imponer una medida de aseguramiento.

Por otra parte, se haría más clara la distinción entre la finalidad de la acción penal y de la medida de aseguramiento. Esto significa, que, si el juez de lo contencioso administrativo centra su atención en el actuar procesal, no emitirá juicio alguno sobre la culpabilidad de la persona; por el contrario, mantendría como objeto de análisis la posible puesta en peligro del proceso.

Así, el juez deberá revisar si la parte pretende obtener pruebas mediante fuerza o engaño para alterar el curso del proceso, o si la persona faltó a la verdad en la información suministrada, conforme con el artículo 86 de la Ley 1564 de 2012, o si intentó destruir pruebas relevantes para el proceso, entre otros. 171. En cuanto a la culpa grave, el juez debería revisar si la persona desconoció u omitió los deberes esenciales que le corresponden en cualquier proceso, conforme con el artículo 78 numerales 1, 2, 4, 6, 8, 12 de la Ley 1564 de 2012, así como los deberes concretos del proceso penal, contenidos en el artículo 125 de la Ley 906 de 2004.

En otras palabras, el juez deberá verificar si la defensa fue preparada, si se realizaron las acciones necesarias para conocer las pruebas y controvertirlas, interponer en términos los recursos necesarios, entre otros. 172. En síntesis, la Corte encuentra que el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 prevé dos posibles interpretaciones relativas a la culpa grave y el dolo.

La primera consiste en predicar dichos fenómenos de la conducta que originó la acción penal. Esta interpretación es descartada, pues desconoce los principios de juez natural, cosa juzgada y presunción de inocencia. La segunda hace referencia a que la culpa grave y el dolo se predican de las actuaciones procesales. La Corte acoge esta interpretación, pues ella distingue las finalidades de la acción penal y de la medida de aseguramiento, respeta las apreciaciones hechas por el juez natural y centra su atención en aquellas conductas que pudieron llevar a éste a imponer la medida de aseguramiento. 173.

El ámbito de apreciación del juez de la responsabilidad no se extiende en estos casos a valoraciones directas respecto de la conducta naturalística del implicado, pues estas competen exclusivamente al juez natural. Aun cuando dicha conducta constituya antecedente o sustrato de la decisión judicial causante del daño (privación de la libertad), el juez de la responsabilidad no está llamado a evaluarla de nuevo, pues en lo que se investiga penalmente, tal función es propia del juez de la causa. 174.

Esta interpretación se ajusta al sentido del artículo 70 de la LEAJ, al entender que el supuesto de no interponer los recursos de ley, como causa exonerativa de la responsabilidad estatal frente a privación injusta de la libertad, se aviene al criterio contenido en la norma, conforme al cual las conductas incidentes para este resultado de exclusión de responsabilidad son aquellas de carácter procesal, esto es, acciones u omisiones que tienen mérito para reemplazar la causa del daño, pues son las que determinan, inducen o provocan la medida restrictiva, en este caso, por actuar con dolo o culpa grave. 175.

Este criterio resulta congruente con las determinaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y con las orientaciones de la Comisión Interamericana, conforme las cuales consideraciones sobre peligro para la comunidad no representan un fin legítimo de la medida de aseguramiento”. En el análisis del caso concreto que dio origen a la SU – 363 de 2021, la Corte indicó de forma tajante: “183.

La Sala Plena de esta Corporación evidencia, en primer lugar, que la decisión de la Sala Plena de la Sección III del Consejo de Estado incurrió en una violación directa de la Constitución. Ello se debe a que el razonamiento que hizo el juez de lo contencioso administrativo desconoció que existía una decisión de preclusión por atipicidad Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, de la conducta y, por tanto, la presunción de inocencia se extendía a favor de Martha Lucía Ríos Cortés; por el contrario, el máximo órgano contencioso administrativo optó por reabrir el debate en torno a la conducta que activó la acción penal y, a partir ello, emitir un juicio de exoneración de responsabilidad a favor del Estado. 184.

Como se indicó en el apartado considerativo, el juez de lo contencioso administrativo no puede evaluar nuevamente la conducta que dio origen al proceso penal, porque aquella es del resorte del juez ordinario; tampoco puede el juez de la responsabilidad reabrir la discusión en torno a cómo se valoraron las pruebas y se hicieron los respectivos juicios de disvalor, debido a que dichas operaciones implicarían negar la extensión de la presunción de inocencia que surge al momento en que se toma una decisión que finaliza la acción penal (absolución, preclusión o cesación). 185.

Estos criterios fueron desconocidos por el Consejo de Estado pues, como se puede observar en la sentencia objeto de la acción de tutela, se optó por evaluar las pruebas que se aportaron al proceso y que iniciaron la acción penal en contra de Martha Lucía Ríos Cortés. Dicha valoración permitió, a su vez, desvirtuar la presunción de inocencia extendida que gozaba Martha Lucía Ríos y juzgarla nuevamente como posible sospechosa de trata de personas o trabajo forzado. 186.

Pero, además, el Consejo de Estado hizo un juicio de disvalor propio del juez penal. En su decisión, el máximo órgano de lo contencioso administrativo indicó que existía un conjunto normativo que justificaba suficientemente el accionar del aparato estatal no sólo para investigar a la accionante, sino también para imponerle una medida de aseguramiento privativa de la libertad. 187.

En esa medida, el Consejo de Estado, desconoció la presunción de inocencia de Martha Lucía Ríos y le brindó un tratamiento de persona (y obrar) sospechosa, enjuició nuevamente la relación entre ella y Inés Elena Betancur Correa, para comprenderla como una conducta punible, que ameritaba la investigación penal e imposición de medidas de aseguramiento.

Este razonamiento, como se dijo inicialmente, es contrario a la Constitución. (…) 190. En ese sentido, la culpa exclusiva de la víctima en materia de responsabilidad estatal por privación injusta (imposición de medidas de aseguramiento, en concreto) se configura cuando: a) la persona, con la intención plena de inducir a la autoridad (dolo) a error o a engaño, brinda una confesión falsa, intenta fugarse, manipular o destruir pruebas, o constreñir a la contraparte o los testigos, o; b) la persona omite el deber de cuidado que le es predicable como parte (culpa grave) y no preparó debidamente la defensa, no realizó las actuaciones necesarias para conocer las pruebas o interpuso en tiempo los recursos a lugar, entre otros. 191.

Estos criterios fueron desconocidos por el Consejo de Estado. En su decisión, el máximo órgano consideró que era desproporcionado para el Estado que se le impute una responsabilidad objetiva cuando se decreta una medida de aseguramiento, pero el proceso penal finaliza comprobándose que el hecho no existió, no se constituyó un tipo penal o la persona bajo medida de aseguramiento no lo cometió, así como cuando se falla absolutoriamente (a excepción de cuando se comprueba culpa exclusiva de la víctima)”.

Conforme a las líneas reseñadas, la Sala evidencia de entrada que la argumentación del A quo para negar las pretensiones de la demanda, fueron circunscritas a las actuaciones previas del proceso penal y los cuales conforme a la preclusión de la investigación efectuada en providencia del 18 de septiembre de 2017 emanada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó a petición de la Fiscalía General de la Nación (fls. 111 del expediente digital en SAMAI), no podía ser estudiadas nuevamente por el juez de la responsabilidad, tal y como se indicó en la providencia de unificación transcrita; en tanto, ello se considera una invasión de las competencias del juez natural.

Por eso, en aras de garantizar el acceso efectivo a la administración de justicia, el respeto por el precedente de nuestras altas cortes, se deberá analizar si la conducta del Señor José Edilson Mosquera Mosquera fue la determinante en la imposición de la medida de aseguramiento tal y como lo describe la Corte Constitucional en su sentencia de unificación, en el entendido de que: “a) la persona, con la intención plena de inducir a la autoridad (dolo) a error o a engaño, brinda una confesión falsa, intenta fugarse, manipular o destruir pruebas, o constreñir a la contraparte o los testigos, o; b) la persona omite el deber de cuidado que le es predicable como parte (culpa grave) y no preparó debidamente la defensa, no realizó las actuaciones necesarias para conocer las pruebas o interpuso en tiempo los recursos a lugar, entre otros”.

En ese orden, se evidencia lo siguiente: Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, - Se realizó audiencia preliminar del 14 de julio de 2014 adelantada en contra de varios sujetos, entre ellos el Señor José Edilson Mosquera Mosquera, por los delitos de peculado por apropiación, concurso heterogéneo y sucesivo de falsedad ideológica y material en documento público omisión de control en el sector de la salud, enriquecimiento ilícito. - Las conductas investigadas tenían que ver con que los procesados, entre ellos, el Señor José Edilson Mosquera Mosquera, se apropiaron en provecho de ellos de bienes del Estado Secretaría de Salud del Departamento del Chocó, y ello se infiere de las facturas presentadas por los procesados, donde los usuarios no recibieron los medicamentos que dicen haber suministrado y además todas esas documentaciones carecieron de los requisitos que debe contener un recetario para esos eventos y que así se apropiaron de altas sumas de dinero. - Conforme a ello, el Juzgado Segundo Penal con Funciones de Garantías Ambulante de Quibdó, estimó que existía una inferencia razonable que los procesados habían cometidos los delitos investigados, por lo tanto, la medida de aseguramiento resultaba necesaria, adecuada, razonable, urgente e idónea. - Al momento de intervención por parte del apoderado judicial del Señor José Edilson Mosquera Mosquera dentro del proceso penal, indicó (fls. 188 a 190 Expediente digital Samai): “Solicito no imponer la medida de aseguramiento solicitada por la fiscalía, toda vez que su ahijado judicial figura como representante legal de la farmacia Bajirá en la cámara de comercio, que el contrato se firmó el 5 de diciembre de 2013, y la firmó el administrador que, si bien existe el hecho, su ahijado no firmó ese contrato, firmar es un acuerdo de voluntades y su defendido no tuvo esa voluntad porque la firma no era la de él. Que las facturas que se presentaron anexas a la cuenta de cobro fueron presentadas por una persona diferente a su ahijado judicial, que él no fue que presentó las facturas falsas, que en ultimas ha sido el central de los hechos materia de investigación, que José Edison no firmó el acto que lo puede demostrar y que como él tiene una cámara de comercio y él le ha prestado los servicios a CAPRECOM lo llaman para que retire los recursos que tiene por el contrato con Caprecom y él tiene las cuentas en las que soportó por tener eso en CAPRECOM y lo llamaron que a retirar esos recursos.

Respecto del delito de peculado por apropiación en calidad de interviniente, no puede responder el señor JOSÉ EDISON MOSQUERA y que para la fecha en que se suscribió ese contrato el señor JOSE EDISON MOSQUERA MOSQUERA, se encontraba fuera de la ciudad que no fue quien firmó el contrato, ni que presento la cuenta de cobro, que su defendido no es un riesgo para la obstrucción a la justicia por cuanto por el contrario él quiere que caminen porque él no tiene nada que ver con esa situación y que el imputado no constituye un peligro para la seguridad de la sociedad, tiene arraigo aquí en la Localidad.

En esta audiencia el señor defensor trajo los elementos materiales probatorios, en aras de demostrar que el señor JOSE EDISON MOSQUERA MOSQUERA, no firmó el contrato…” - No obstante, todo lo anterior, se impuso en contra del Señor José Edilson Mosquera Mosquera, medida de aseguramiento en centro carcelario de Quibdó (fls. 228 Expediente digital Samai).

De los anteriores acontecimientos y con el objetivo de determinar si efectivamente concurre la culpa exclusiva de la víctima, la Sala evidencia que: a) No se observa por parte del Señor José Edilson Mosquera Mosquera conducta alguna con la intención de inducir a la autoridad judicial a error o engaño o que haya brindado alguna confesión falsa, que haya intentado fugarse, manipular pruebas o que haya constreñido a la contraparte o testigos. b) Se observa una debida diligencia por la defensa técnica de la víctima, en tanto y en cuanto, en dicho momento se expuso de forma clara, que el mismo no tenía nada que Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, ver con los hechos investigados, aseveró dentro de dicho expediente que le habían falsificado la firma y que, por lo tanto, no había suscrito los contratos que se reputaron ilegales.

En ese orden, para la Sala apegada a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, no existe una culpa exclusiva mirada desde la óptica ius fundamental, pues ésta no debe ser mirada desde la perspectiva que dio lugar al inicio de la acción penal. Avalar una decisión como la que hoy se estudia en sede de impugnación, sería avalar la vulneración de la presunción de inocencia que se activó desde el inicio del proceso penal, se afincó con la decisión de preclusión de la investigación en contra del Señor José Edilson Mosquera Mosquera y se extiende aun, aquí, en el proceso de responsabilidad por la privación del mismo.

Movidas todas las apreciaciones sobre la culpa de la víctima mirada desde la sentencia de unificación de la H. Corte Constitucional, y establecida que no ocurre en el presente caso, la Sala estima y observa que lo que se ha presentado en este asunto es una falla en el servicio en razón, a que la Fiscalía General de la Nación inició una investigación penal en contra del Señor José Edilson Mosquera Mosquera sobre unos contratos espurios y con la firma del mismo adulterada.

Es decir, la posible conducta de la víctima fue analizada por el ente acusador simple y únicamente por unos contratos aparentemente firmados por el Señor Mosquera Mosquera, los cuales tiempo después fueron la base fundamental para decretar la preclusión de la investigación del mismo. La Sala, observando la conducta del apoderado del Señor Mosquera Mosquera dentro del proceso penal, enfatizó el mismo que “Solicito no imponer la medida de aseguramiento solicitada por la fiscalía, toda vez que su ahijado judicial figura como representante legal de la farmacia Bajirá en la cámara de comercio, que el contrato se firmó el 5 de diciembre de 2013, y la firmó el administrador que, si bien existe el hecho, su ahijado no firmó ese contrato, firmar es un acuerdo de voluntades y su defendido no tuvo esa voluntad porque la firma no era la de él. Que las facturas que se presentaron anexas a la cuenta de cobro fueron presentadas por una persona diferente a su ahijado judicial, que él no fue que presentó las facturas falsas, que en ultimas ha sido el central de los hechos materia de investigación, que José Edison no firmó el acto que lo puede demostrar y que como él tiene una cámara de comercio y él le ha prestado los servicios a CAPRECOM lo llaman para que retire los recursos que tiene por el contrato con Caprecom y él tiene las cuentas en las que soportó por tener eso en CAPRECOM y lo llamaron que a retirar esos recursos.

La verdad es que, desde el inicio del proceso penal, existía ya una duda que advertida habría cambiado la manera en que el ente acusador encausó la investigación penal en contra de la víctima, constituyéndose de esta manera, prácticamente la prueba fundamental con la que la Fiscalía General de la Nación acusó, imputó y ordenó la medida de aseguramiento en contra del actor.

Dicha prueba, en palabras del demandante fue la que incidió indefectiblemente a que se le impusiera una medida de aseguramiento en centro carcelario, pues era la que estimaba que el mismo era el posible autor de los delitos investigados, cuando dicho elemento, tenía una irregularidad que, habiéndola el ente advertido, la decisión evidentemente fuera sido otra.

Es decir, que dicha prueba viciaba de forma irremediable, y ocasionando que la decisión de imponer la medida de aseguramiento fuera ilegítima hasta el punto de configurar el desconocimiento del régimen legal que orienta la adopción de este tipo de cautelas. Por lo tanto, todos los argumentos y explicaciones dadas por el ente acusador al juez de garantías se tornaron ilegítimos, falaces, contradictorios, pues se afincaron en una prueba que contenía la firma del procesado, pero que esta había sido adulterada.

Entonces, atendiendo la finalidad del proceso penal, es deber de la fiscalía investigar tanto lo desfavorable, así como lo favorable a una persona inmersa dentro de un proceso penal, ello en cumplimiento de la buena fe procesal y de los mandatos legales y constitucionales. No hacerlo, significa entonces, que la labor de dicha entidad se circunscribe únicamente a realizar todas las maniobras tendientes a que se imponga medidas de restricción libertaria a los inmersos dentro de un proceso penal, desconociendo entonces, las finalidades del artículo 2 constitucional.

Considera esta Sala que la Fiscalía General de la Nación no hizo un estudio juicioso de tales pruebas en relación con las demás obrantes y recaudadas en la etapa de la investigación, a fin de establecer que efectivamente José Edilson Mosquera Mosquera había estampado su firma en el contrato espurio que se allegó como prueba de la investigación. Evidencia la Sala entonces, que la Fiscalía General de la Nación, efectivamente incurrió en una falla del servicio al hacer uso de unas pruebas documentales, que no contaron con la debida verificación mínima de si la firma que estaba inmersa en dichos contratos, era la del señor José Edilson Mosquera Mosquera, aun cuando, en las audiencias preliminares él mismo manifestaba mediante su apoderado de que no era su rúbrica, pasando inadvertida dicha situación por parte del ente acusador y avalada por el juez de garantías.

Si bien la Sala, estima que, al momento de adelantarse las audiencias preliminares, lo que se busca demostrar es que, sobre un procesado, exista una inferencia razonable de que ha cometido o es el posible autor de una conducta punible, lo cierto es que, desde ese preciso instante, existía ya, una duda que debió ser mirada bajo los principios constitucionales de respeto de los derechos fundamentales y que reinan en cualquier momento el proceso penal.

Es decir, con las pruebas y afirmaciones efectuadas por el demandante dentro de las audiencias preliminares, ya había un elemento que la Fiscalía como cualquiera otra entidad pública en el desarrollo de sus funciones constitucionales y legales, debió mirarlo con profunda preocupación, sobre todo, porque era el eje central de su investigación en contra del actor, y que tiempo después, resultó ser dicha prueba la que originó preclusión. De allí la falta de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión de solicitar una medida de aseguramiento con los contornos dudosos en que se encontraba la situación penal, y que no puede avalarse la misma por el simple hecho que las entidades se encontraban en cumplimiento de un deber legal.

Desdice mucho, una entidad que en sus manos no tiene sino, la vital e importante labor del poder de investigar y perseguir las conductas ilícitas, y en ese quehacer de suyo, comporta la limitación de un derecho, valor y principio como lo es la libertad, construya un proceso penal con la ligereza y superficialidad que hoy da lugar a una responsabilidad de este tipo y la misma, pase inadvertida para los jueces de la responsabilidad.

Claro es, que la Sala recuerda que hay unos deberes ciudadanos, que deben ser asumidos como despojo de esa libertad in natura, que nos convierte en ciudadanos civilizados, pero ésta, no puede ser violentada por entidades estatales, tampoco privadas, para indicar que cumplen con sus fines; contrario a ello, lo que la Constitución política esgrime, es que dichas facultades deben es desarrollarse con apegado irrestricto a ella.

En este momento, la Sala estima que las entidades públicas se legitiman por medio de sus decisiones, o lo que es lo mismo, conforme a los fines que ejecuta. Pero para la ejecución de dichos fines debe necesariamente apegarse a unos derechos, principios o reglas que respeten esas mínimas garantías, ya sea censurando ante la misma entidad dicha decisión, o bien demandando judicialmente la misma.

Por ende, en el ordenamiento jurídico colombiano, podría decirse que no hay normas que estén aisladas o alejadas de otras normas, sino que todas en determinado campo de aplicación se unen entre sí para formar en entrelazamiento, y si ello no se da, puede que el sistema jurídico falle. Directamente entonces, puede decirse que, si bien hay una conjugación de normas con otras normas, evidentemente hay unas que están por encima de otras, y ello debe ser tenido en Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, cuenta al momento de proferir decisiones que afecten derechos de cualquier administrado.

La Sala estima entonces, que siempre debe preferirse la maximización de los derechos fundamentales que los procedimientos establecidos, y estos a la vez, apegados de los lineamientos constitucionales potencian las decisiones de las entidades públicas. Efectivamente, aun cuando las entidades públicas, o los administradores de la cosa pública están dotados de autoridad, en virtud del pacto social, dicha autoridad está limitada por el principio de legalidad, que no es otra cosa, que las actuaciones de ésta, deben enmarcarse dentro del debido proceso, como uno de los máximos exponentes de las libertades individuales.

En ese sentido, es dable indicar que las entidades demandadas incurrieron en una ostensible falla del servicio, primero porque la Fiscalía General de la Nación vinculó al demandante al proceso como autor del delito de enriquecimiento ilícito de particulares, peculado por apropiación en concurso heterogéneo y sucesivo con el delito de falsedad ideológica en documento, con fundamento en pruebas dudosas e ilegales que luego fueron las mismas utilizadas para la solicitud de preclusión, y segundo, porque la Rama Judicial, sin reparar en este evidente yerro aun advertido por el apoderado del demandante dentro del proceso penal, decretó medida de aseguramiento en contra del señor José Edilson Mosquera Mosquera, viciando así claramente el juicio de inferencia razonable de posible autoría, como bien lo puso de presente el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Quibdó con función de conocimiento que profirió sentencia de preclusión de la investigación pedida por la misma Fiscalía General de la Nación38.

Así las cosas, se revocará la sentencia de primera instancia para en su lugar declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial, por las razones ya expuestas.

15. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS. 15.1. PERJUICIOS MORALES. La parte demandante solicitó en su demanda por concepto de daños morales en salarios mínimos mensuales legales, para la víctima directa, su compañera permanente, sus hermanos, hijo, padre y sobrinos. Para el reconocimiento de los perjuicios materiales en este caso, este Tribunal se permitirá tasar dichos perjuicios con base en el precedente de unificación aprobado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, mediante acta del 28 de agosto de 2014, en donde, entre otras, se definieron los conceptos de daños inmateriales, entendidos estos como, (Perjuicio Moral - Daño a la Salud - Daños a Bienes Constitucionales y Convencionalmente Protegidos) así mismo se fijó una línea por niveles, para tasar los montos compensatorios cuando se encuentren probados dichos perjuicios, pronunciamiento que resulta aplicable al sub judice, en tanto se discute el monto del daño moral derivado de la privación injusta de la libertad, por lo que resulta pertinente en este caso, traer a colación lo que al respecto se dijo39: “Según lo ha reiterado la Jurisprudencia del Consejo de Estado, en casos de privación injusta de la libertad y con apoyo en las máximas de la experiencia, hay lugar a inferir que esa situación genera dolor moral, angustia y 38 Ver sentencia del 6 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. Proceso bajo radicado No. 15238-33-33-001-2019-00178- 01.

Demandante: John Albeiro Valcárcel Dativa en contra de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación. Sentencia del 12 de agosto de 2022 proferida por Éste Tribunal. Proceso bajo radicado acumulado No. 27001333300220130034002 y 2700133330020140008701. Demandantes: Luis Fernando Hurtado Murillo y Otros – Luz Mery Herrera Mosquera y Otros en contra de la Nación – Rama Judicial – Fiscalía General de la Nación M.P. Norma Moreno Mosquera. 39 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, M.P. Hernán Andrade Rincón (E). sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Expediente. 680012331000200202548 01 (36.149).

Demandante: José Delgado Sanguino y otros. Demandado: La Nación – Rama Judicial. Asunto: Apelación sentencia de reparación directa. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, aflicción a las personas que por esas circunstancias hubieren visto afectada o limitada su libertad40; en la misma línea de pensamiento se ha considerado que dicho dolor moral también se genera en sus seres queridos más cercanos, tal como la Sala lo ha reconocido en diferentes oportunidades41, al tiempo que se ha precisado que según las aludidas reglas de la experiencia, el dolor de los padres es, cuando menos, tan grande como el del hijo que fue privado injustamente de su libertad, cuestión que cabe predicar por igual en relación con el cónyuge, compañera o compañero permanente o estable o los hijos de quien debió soportar directamente la afectación injusta de su Derecho Fundamental a la libertad42.

Asimismo, en relación con la acreditación del perjuicio en referencia, se ha dicho que con la prueba del parentesco o del registro civil de matrimonio se infiere la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes cercanos43, según corresponda. Respecto del quantum al cual deben ascender estos perjuicios, según la jurisprudencia de la Sala que aquí se reitera, se encuentra suficientemente establecido que el Juez debe tener como fundamento el arbitrio judicial y debe valorar, según su prudente juicio, las circunstancias propias del caso concreto, para efectos de determinar la intensidad de esa afectación, con el fin de calcular las sumas que se deben reconocer por este concepto44.

Ahora bien, en los casos de privación injusta de la libertad se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativa –radicación No. 25.022– y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora a continuación: Ahora bien, con fundamento en la sentencia de unificación de 29 de noviembre de 202145.

Las reglas de unificación sentadas por el alto Tribunal, para el reconocimiento y cuantificación de perjuicios en casos de responsabilidad del Estado por privación de la libertad son en lo pertinente: “65.1.- En relación con la víctima directa de la detención, tanto si se trata de detención en establecimiento carcelario, como si se trata de detención domiciliaria, la sola prueba de la privación de la libertad constituye presunción de perjuicio moral para ella 40 Entre otras, Sentencia de 14 de marzo de 2002, exp. 12.076.

M.P. Dr. Germán Rodríguez Villamizar. 41 Sentencia de 20 de febrero de 2.008, exp. 15.980. M.P. Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 42 Sentencia del 11 de julio de 2012, exp. 23.688. M.P. Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera, reiterada recientemente en sentencia del 30 de enero de 2013, exp. 23.998 y del 13 de febrero de 2013, exp. 24.296. 43 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 1° de marzo de 2006. Expediente 15440. MP: María Elena Giraldo Gómez. 44 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 27 de junio de 2013. Expediente 31033. 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, Sentencia del 29 de noviembre de 2021, Radicación Número: 18001-23-31-000-2006-00178-01 (46681), Actor: José Dídimo Díaz y Otros, Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y otros, Referencia: Acción de reparación directa (apelación sentencia), Tema: Privación de la libertad, unificación: Se adoptan reglas para unificar la jurisprudencia relativa al reconocimiento y monto de los perjuicios morales por la privación de la libertad, caso concreto: se confirma la decisión de condenar a la Fiscalía General de la Nación porque se probó la ilegalidad de la medida de aseguramiento dictada contra las víctimas directas.

Se modifica la condena en perjuicios morales. NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 Reglas para liquidar el perjuicio moral derivado de la privación injusta de la libertad Víctima directa, cónyuge o compañero (a) permanente y parientes en el 1° de consanguinidad Parientes en el 2º de consanguinidad Parientes en el 3º de consanguinidad Parientes en el 4º de consanguinidad y afines hasta el 2º Terceros damnificados Término de privación injusta en meses 50% del Porcentaje de la Víctima directa 35% del Porcentaje de la Víctima directa 25% del Porcentaje de la Víctima directa 15% del Porcentaje de la Víctima directa SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Superior a 18 meses 100 50 35 25 15 Superior a 12 e inferior a 18 90 45 31,5 22,5 13,5 Superior a 9 e inferior a 12 80 40 28 20 12 Superior a 6 e inferior a 9 70 35 24,5 17,5 10,5 Superior a 3 e inferior a 6 50 25 17,5 12,5 7,5 Superior a 1 e inferior a 3 35 17,5 12,25 8,75 5,25 Igual e inferior a 1 15 7,5 5,25 3,75 2,25 Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, 65.2.- En relación con los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, la prueba de tales calidades constituye presunción del perjuicio moral para ellos 65.3.- Las presunciones establecidas en las dos reglas anteriores podrán desvirtuarse por la parte demandada. 65.4.- En relación con las demás víctimas indirectas, la prueba del parentesco no es una presunción del perjuicio moral.

En tales casos, el juez determinará si el demandante cumplió la carga de acreditar la existencia del perjuicio moral derivado de la existencia de una relación estrecha con el detenido, de la cual pueda inferirse la existencia de un perjuicio moral indemnizable. 65.5.- Los topes máximos de indemnización se establecen de la siguiente forma para la víctima directa: a.- Si la privación de la libertad tiene una duración igual o inferior a un mes, una suma fija equivalente a cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). b.- Si la privación de la libertad tiene una duración superior a un mes: - Por cada mes adicional transcurrido, sin importar el número de días que tenga el mes, cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV). - Por cada día adicional al último mes transcurrido, una fracción equivalente a 0,166 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual se obtiene de dividir cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5 SMLMV) por 30 días. - La cuantía se incrementará hasta cien salarios mínimos legales mensuales vigentes (100 SMLMV), indemnización que recibirá la víctima directa cuando esté detenida por 20 meses o más tiempo, con el objeto de mantener el tope máximo jurisprudencial, de acuerdo con la jurisprudencia antes indicada. - De conformidad con los anteriores parámetros, los topes de indemnización de perjuicios morales para la víctima directa son los siguientes: Duración de la privación Víctima directa en SMLMV Entre un día y un mes Suma fija de 5 SMLMV Hasta 2 meses Hasta 10 SMLMV Hasta 3 meses Hasta 15 SMLMV Hasta 4 meses Hasta 20 SMLMV Hasta 5 meses Hasta 25 SMLMV Hasta 6 meses Hasta 30 SMLMV Hasta 7 meses Hasta 35 SMLMV Hasta 8 meses Hasta 40 SMLMV Hasta 9 meses Hasta 45 SMLMV Hasta 10 meses Hasta 50 SMLMV Hasta 11 meses Hasta 55 SMLMV Hasta 12 meses Hasta 60 SMLMV Hasta 13 meses Hasta 65 SMLMV Hasta 14 meses Hasta 70 SMLMV Hasta 15 meses Hasta 75 SMLMV Hasta 16 meses Hasta 80 SMLMV Hasta 17 meses Hasta 85 SMLMV Hasta 18 meses Hasta 90 SMLMV Hasta 19 meses Hasta 95 SMLMV 20 meses o más Hasta 100 SMLMV - En consecuencia, la fórmula para determinar la cuantía de los perjuicios morales de la víctima directa es: PM = (número de meses x 5 SMLMV) + (fracción adicional de días x 0,166 SMLMV) - (…) 65.6.- Para las víctimas indirectas, los topes máximos de indemnización se determinan a partir del monto reconocido a la víctima directa, de la siguiente manera: - En casos de detención domiciliaria, la cuantía de los perjuicios morales sufridos por la víctima directa se disminuirá en un 50%. a.- A los parientes en el primer grado de consanguinidad del detenido, su cónyuge o su compañero o compañera permanente, el cincuenta por ciento (50%) de lo que le corresponda a la víctima directa. b.- A los demás demandantes, cuando acrediten los perjuicios morales, el treinta por ciento (30%) de lo que le corresponda a la víctima directa.

De acuerdo con lo anterior, el señor José Edilson Mosquera Mosquera, estuvo privado de su libertad desde el 14 de julio de 2014 hasta el 11 de agosto de 2015, esto es, 1 años y 25 días, lo que lo hace merecer una indemnización de 64.15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para él por ser la victima directa; y para su compañera permanente, sus hijos y sus padres 32 salarios mínimos legales mensuales vigentes por pertenecer al primer grado de consanguinidad y respecto de sus hermanos la indemnización será equivalente de 19.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes por pertenecer al segundo grado de consanguinidad, así: Demandante Parentesco Indemnización José Edilson Mosquera Mosquera Víctima directa 64.15 smlmv Yojana Valencia Rivas Compañera permanente 32 smlmv Alberth Andrés Mosquera Hijo 32 smlmv Octavio Mosquera Mosquera Padre 32 smlmv Octavila Mosquera Rivas Hermana 19.2 smlmv Octavio Mosquera Mosquera Hermano 19.2 smlmv Luz María Mosquera Gómez Hermana 19.2 smlmv Belisario Mosquera Mosquera Hermano 19.2 smlmv Marlin Yadira Mosquera Hermana 19.2 smlmv Eliana Janneth Mosquera Hermana 19.2 smlmv Nilis Johana Mosquera Hermana 19.2 smlmv María Neila Mosquera Hermana 19.2 smlmv María Ángela Leudo Mosquera Hermana 19.2 smlmv Frente a los sobrinos la Sala negará el perjuicio moral solicitado pues además de la relación parental o sanguínea, se debió demostrar el padecimiento moral, tal y como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección Tercera. - Afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

Los actores solicitaron el reconocimiento e indemnización de perjuicios por concepto de dicho daño. En sentencia de unificación del 28 de agosto de 201446, el Consejo de Estado dijo que se reconocerá de oficio o solicitud de parte, la afectación o vulneración relevante de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados. La cual procederá siempre y cuando, se encuentre acreditada dentro del proceso su concreción y se precise su reparación integral.

En casos excepcionales, cuando las medidas de satisfacción no sean suficientes o posibles para consolidar la reparación integral podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud.

Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño. 46 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 660012331000200100731 01 (26.251), M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Actor: Ana Rita Alarcón Vda.

De Gutiérrez y otros, Demandado: Municipio de Pereira, Asunto: Acción de Reparación Directa. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Como quiera que, en el presente caso, no se demostró la alteración de las condiciones psicofísicas de los demandantes, pues las pruebas obrantes en el expediente hacen referencia a la existencia de un daño que es propio del perjuicio moral y en vista que tampoco obra prueba alguna en el plenario que demuestre que, con la medida de aseguramiento que se profirió en su contra resultó afectada la parte accionante en alguno de sus bienes constitucionalmente protegidos, dicho perjuicio será negado. - Perjuicios materiales.

Daño emergente: Frente a la indemnización por perjuicios materiales por daño emergente, la parte demandante solicitó reconocimiento de $45.793.220, por concepto de los gastos en que incurrió el demandante en todo lo relacionado con el proceso penal. La Sala sólo reconocerá la suma de $45.000.000 que fue la suma cancelada a sus abogados dentro del proceso penal los cuales obran a folios 134 a 139 del expediente digital en Samai y los cuales no fueron refutados por las demandadas Respecto de los demás gastos, la Sala no encuentra que ellos hayan sido ocasionados a raíz del proceso penal, aun cuando obran en el expediente recibos de varios hoteles y tiquetes aéreos, no se pudo demostrar que hayan sido sufragados a raíz del proceso penal en que estuvo inmerso el señor José Edilson Mosquera Mosquera.

Lucro cesante: Acerca del reconocimiento del lucro cesante, tratándose de la privación injusta de la libertad, la Sala ha dicho: “En relación con estos pedimentos, advierte la Sala que la demanda no conceptúa adecuadamente las nociones de daño emergente y lucro cesante. Éstas se hallan consagradas en el artículo 1614 del Código Civil, a cuyo tenor: «Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídora imperfectamente, o retardado su cumplimiento» (subrayas fuera del texto original).

El daño emergente supone, por tanto, una pérdida sufrida, con la consiguiente necesidad para el afectado de efectuar un desembolso si lo que quiere es recuperar aquello que se ha perdido. El daño emergente conlleva que algún bien económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima. Cosa distinta es que el daño emergente pueda ser tanto presente como futuro, dependiendo del momento en que se haga su valoración. De este modo, el reconocimiento y pago que la parte actora solicita de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento en que se produce la suspensión del demandante en el ejercicio de sus funciones, no puede catalogarse como una modalidad del daño emergente, sino de lucro cesante.

Este último corresponde, entonces, a la ganancia frustrada, a todo bien económico que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado ya o lo haría en el futuro, al patrimonio de la víctima. Esto último es lo que ocurre con el no pago de los salarios y prestaciones mientras se prolongó la detención preventiva.

De manera que, por tratarse este extremo de un asunto que toca con el rubro del lucro cesante, será abordado inmediatamente después de cuantificar el daño emergente”47. Respecto de los criterios que deben tenerse en cuenta para reconocer la indemnización de este perjuicio, la jurisprudencia ha exigido que éste debe ser cierto: “El lucro cesante, de la manera como fue calculado por los peritos, no cumple con el requisito uniformemente exigido por la jurisprudencia de esta Corporación, en el sentido de que el perjuicio debe ser cierto, como quiera que el perjuicio eventual no otorga derecho a indemnización. El perjuicio indemnizable, entonces, puede ser actual o futuro, pero, de ningún modo, eventual o hipotético.

Para que el perjuicio se considere existente, debe aparecer como la prolongación cierta y directa del estado de cosas producido por el daño, por la actividad dañina realizada 47 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 13168. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, por la autoridad pública48.

Esa demostración del carácter cierto del perjuicio brilla por su ausencia en el experticio de marras”49. En este sentido, cuando se trata, por ejemplo, de los asuntos que se refieren a la privación injusta de la libertad, la Sala ha sostenido de manera reiterada que para la procedencia del reconocimiento de los perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, se requiere que se acredite que la víctima de la referida privación, al momento de la ocurrencia de ese hecho dañoso, desarrollaba alguna actividad económica50.

En la demanda se solicitó el reconocimiento del lucro cesante por la suma de los salarios que dejó de percibir la víctima durante su reclusión y más el tiempo en que demora un ciudadano en conseguir trabajo conforme a la línea del consejo de Estado. De conformidad con la sentencia de unificación proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA SALA PLENA, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON (E), del veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014), Radicación número: 68001-23-31-000-2002-02548-01(36149), actor: JOSE DELGADO SANGUINO Y OTROS, demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL, se procede a realizar la liquidación solicitada por el despacho dentro del radicado de la referencia: Para determinar lo que le corresponde al demandante por concepto de lucro cesante, se actualizará el valor del salario mensual devengado para el año 201451, suma a la que se le agregara el 25% por las prestaciones sociales que devengaba el trabajador: ACTUALIZACIÓN SUELDO SUELDO DEVENGADO 2014 $ 3.102.362 IPC FINAL - SEP 202352 136,11 IPC INICIAL - JUL 2014 81,73 CAPITAL ACTUALIZADO $ 5.166.554,41 (+) 25% PRESTACIONES SOCIALES $ 1.291.638,60 TOTAL $ 6.458.193,01 Luego se calcula, el periodo en el cual el demandante estuvo privado de la libertad, al cual se le adicionará los 8.75 meses que se presume una persona tarda en conseguir trabajo con posterioridad a su salida de la cárcel: PERIODO A INDEMNIZAR DESDE 14/07/2014 HASTA 11/08/2015 TOTAL 12,92 (+) PERIODO EN QUE TARDA UNA PESONA EN CONSEGUIR TRABAJO CON POSTERIORIDAD DE SU SALIDA DE LA CÁRCEL 8,75 48 En ese sentido pueden verse, entre otros, los pronunciamientos de esta Sección, de 2 de junio de 1994, CP Dr. Julio César Uribe Acosta, actor: Julio César Delgado Ramírez, expediente 8998, o el de 27 de octubre de 1994, CP Dr. Julio César Uribe Acosta, actor Oswaldo Pomar, expediente 9763. 49 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 13168. 50 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 13 de noviembre de 2008. Expediente 17004. Ver también: Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 12 de mayo de 2011. Expediente: 20665. 51 Según copia de Certificado Laboral del señor José Edilson Mosquera, expedido por el Alcalde Municipal de Medio Baudó mediante el cual consta que prestó sus servicios en la planta global del Municipio de Medio Baudó desempeñando los siguientes cargos: Jefe de Control Interno desde el 10 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2013, y como Asesor Jurídico desde el 02 de enero de 2014 hasta el 14 de julio de 2014.

(fl.95) 52 Último publicado a la fecha de la sentencia. Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, TOTAL PERIODO A INDEMNIZAR 21,67 Finalmente, se aplicará la siguiente fórmula utilizada por el Consejo de Estado a efectos de calcular el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante: PERJUICIOS MATERIALES – LUCRO CESANTE POR PRIVACION LIBERTAD S = VA x (1+ i)n - 1 i VA $ 6.458.193,01 i 0,004867 n 21,67 S = $ 147.222.295 Total, perjuicios materiales por lucro cesante: ciento cuarenta y siete millones doscientos veintidós mil doscientos noventa y cinco pesos M/CTE ($147.222.295) 15.

Costas. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., se condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada a favor de la parte demandante. Igualmente se fijará como agencias en derecho 7% de las pretensiones reconocidas, ello de conformidad con el Acuerdo N° PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.

En firme la presente providencia, realícese por el A quo, la liquidación correspondiente, conforme lo regulado en las normas ya citadas.53 En firme la presente providencia, realícese por Secretaría la liquidación correspondiente, conforme lo regulado en las normas ya citadas.54 16. FALLA: REVOCAR la sentencia N° 042 del 28 de abril de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, y en su lugar se dispone:

PRIMERO: DECLÁRESE administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación por los perjuicios ocasionados a los demandantes como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor José Edilson Mosquera Mosquera.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condénese a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades: 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero ponente: Guillermo Sánchez Luque, treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 25000-23-36-000-2018-00459-01(63541), Actor: Isabel Parada de Duarte, Demandado: Nación-Rama Judicial, Referencia: Medio de Control de Reparación Directa (Apelación Sentencia) 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00439-02(0178-17), Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, Demandado: José Jesús Valencia Duque, Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Ley 1437 de 2011 Referencia: 27001333300320180032501 Medio de control: Reparación directa Accionante: José Edilson Mosquera Mosquera y Otros Accionado: FGN – Rama Judicial Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correos electrónicos: sectriadmchoco@cendoj.ramajudicial.gov.co, Demandante Parentesco Indemnización José Edilson Mosquera Mosquera Víctima directa 64.15 smlmv Yojana Valencia Rivas Compañera permanente 32 smlmv Alberth Andrés Mosquera Hijo 32 smlmv Octavio Mosquera Mosquera Padre 32 smlmv Octavila Mosquera Rivas Hermana 19.2 smlmv Octavio Mosquera Mosquera Hermano 19.2 smlmv Luz María Mosquera Gómez Hermana 19.2 smlmv Belisario Mosquera Mosquera Hermano 19.2 smlmv Marlin Yadira Mosquera Hermana 19.2 smlmv Eliana Janneth Mosquera Hermana 19.2 smlmv Nilis Johana Mosquera Hermana 19.2 smlmv María Neila Mosquera Hermana 19.2 smlmv María Ángela Leudo Mosquera Hermana 19.2 smlmv TERCERO: Condénese a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, las siguientes cantidades: - $ 45.000.000 (daño emergente). - $ 147.222.295 (Lucro cesante).

CUARTO: CONDENAR a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y a la Fiscalía General de la Nación al pago de las costas a favor de la parte demandante. Tal como se indicó en la parte motiva.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue leída y discutida en Sala conforme consta en el acta de la fecha MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Impedida) (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.