REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No. 94 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300320210023401 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CAROLINNA MENA OREJUELA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia No 170 del 26 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora Carolina Mena Orejuela contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES La señora Carolina Mena Orejuela, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la petición del 14 de abril de 2021, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo de docente para su inclusión en la nómina de pensionados. 2.
PRETENSIONES. La apoderada de la parte demandante formuló como tales las siguientes: DECLARATIVAS 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 14 DE JULIO DEL 2021 frente a la reclamación presentada el día 14 DE ABRIL DEL 2021 en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad, en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que mi representada, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 29 DE MAYO DE 2020, momento en que cumplió los 55 años de edad y los 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 CONDENAS PRIMERA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 29 DE MAYO DE 2020, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
SEGUNDA: Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO- y a FIDUPREVISORA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). TERCERA: Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO- y a FIDUPREVISORA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). CUARTA: Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO y A FIDUPREVISORA - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.
QUINTA: Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina SEXTA: Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. SEPTIMA: Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO y a FIDUPREVISORA de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso ”. 3.
HECHOS Y OMISIONES. El apoderado de la parte actora relata como fundamentos fácticos de las pretensiones, los que se transcriben a continuación: “1. El docente CAROLINA MENA OREJUELA, nació el 28 DE OCTUBRE de 1963, por lo que en la actualidad tiene más cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Mi representada realizó aportes a la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DEL MUNICIPIO DE QUIBDÓ desde el 22/02/1989 HASTA EL 20/08/1991, LUEGO EN COLPENSIONES 208,59 SEMANAS COTIZADAS. 3.
Posteriormente se vinculó desde el 9 de marzo de 2007 como docente en periodo de prueba en la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO hasta el 26 de diciembre del 2007. 4. Una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculado como docente oficial en la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO desde el 27 de diciembre de 2007 hasta la fecha de presentación de esta respetuosa demanda, completando más de veinte (20) años de servicio oficial. 6.
Mi representada, bajo la legislación establecida en la ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1.300 semanas de cotización, pero SE LE EXIGIA el retiro del cargo de docente oficial, para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad, pues una vez se decrete la nulidad del acto RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 administrativo demandado, DEBE RECONOCERSE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES, EN COMPATIBILIDAD CON EL SALARIO DE DOCENTE OFICIAL. 7.
Por medio del acto administrativo demandado, se niega a mi representada (a), la pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años, exigiéndole además 1.300 semanas de cotización, cuando la ley contempla que solo debía exigírsele 1.000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de su merecida pensión de jubilación por aportes como lo determinan el contenido de la ley 71 de 1988. 8.
Al considerar que la decisión adoptada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio del acto administrativo demandado, no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y además carente de toda coherencia legal, de la manera más respetuosa me dirijo a este despacho judicial, para que en ejercicio de su facultad, juzgue si la actuación de la entidad demandada se ajusta a derecho o si por el contrario el estudio de la ley, en concordancia con las pruebas allegadas a la actuación administrativa, ahora anexas al libelo contentivo de esta demanda, demuestran que su condición individual y personal de docente, lo hace beneficiario de la pensión por aportes a los 55 años de edad, en compatibilidad de la percepción de la docencia oficial (…)”. 4.
Trámite procesal. La demanda fue admitida mediante auto interlocutorio de fecha 12 de octubre de 2021 y se notificó a las partes en debida forma. La entidad demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG FIDUPREVISORA contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, fundamentado en que la demandante no cuenta con el requisito de semanas, conforme lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de vejez, por tanto, es necesario haber cotizado mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo, los cuales a partir del 1 de enero de 2005 se incrementaron en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementara en 25 cada año, hasta llegar a 1300 semanas en el 2015.
Por lo anterior, y al no ser beneficiaria del régimen de transición, no se le pueden aplicar las 1000 semanas, que en las pretensiones sugiere. Así las cosas, la solicitud de reconocimiento pensional por aportes bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988 y la compatibilidad con el salario del docente no es aplicable en este caso.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se denieguen las pretensiones de la demanda. No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide, previas etapas. 5. Sentencia de primera instancia. La sentencia No. 170 del 26 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) Para determinar cuál es la normatividad aplicable en el caso bajo estudio, es menester establecer cuál es la fecha de vinculación de la docente al servicio educativo oficial.
La historia laboral de la señora CAROLINA MENA OREJUELA, según las pruebas allegadas con la demanda, se resume en el siguiente cuadro: Teniendo claridad sobre la fecha de vinculación de la docente demandante, es claro que el régimen de la RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 pensión ordinaria de jubilación que le sería aplicable, es el contemplado en la Ley 33 de 1985, (…) (…) Para resolver la controversia que tiene que ver con el tiempo laborado por la demandante en cargos diferentes al de docente, trae el despacho a colación lo señalado por el Consejo de Estado en Sentencia del 03 de marzo del 2022, Consejero Ponente Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, donde señala que en caso que el docente haya acumulado tiempos de servicio en el sector público y en el privado, que fueron aportados a una entidad diferente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se debe aplicar la Ley 71 de 1988 que regula la pensión por aportes y no la Ley 33 de 1985, siempre y cuando en algún tiempo se haya cotizado en el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, o en algún otro fondo de carácter oficial.
(…) En el presente asunto se tiene que la señora CAROLINA MENA OREJUELA, cotizó para pensión en la Caja de Previsión Social Municipal de Quibdó, en el tiempo comprendido entre el 22 de febrero de 1989 y el 20 de agosto de 1991, según certificación e historia. Además, cotizó en COLPENSIONES 208,09 semanas durante 4 años y 21 días. La demandante ha cotizado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los siguientes periodos entre el 09 de marzo del 2007 y hasta la fecha.
Se advierte que los aportes realizados por la señora CAROLINA MENA OREJUELA, al sistema de seguridad en pensión han sido a fondos oficiales del orden municipal, departamental y al FNPSM, cumpliéndose así el requisito señalado en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988 y la jurisprudencia en cita, que del tiempo cotizado, una proporción debió cotizarse al Instituto de Seguros Sociales (Colpensiones), o a un fondo de pensiones de carácter público.
En el siguiente cuadro se resume el tiempo cotizado por la demandante: Nótese que el día 29 de mayo de 2020, la demandante cumplió con los requisitos necesarios para reclamar el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, pues en esa fecha completó los 20 años de servicio y contaba con 55 años de edad, por lo cual se accederá a las pretensiones de la demanda ordenando el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de jubilación, la cual será equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del status y efectiva a partir del 30 de mayo del año 2020.” En su parte resolutiva se indicó: “PRIMERO. DECLÁRESE la nulidad del acto ficto proveniente de la petición de fecha 14 de julio de 2021, resultado de la falta de respuesta de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO presentada por la señora CAROLINA MENA OREJUELA.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, ordénese al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar a la señora CAROLINA MENA OREJUELA., una pensión de jubilación a partir del 30 de mayo del año 2020, en un monto equivalente al 75% del promedio de todos los factores de salarios devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status de pensionada y sobre los que realmente hubiere realizado los aportes que le correspondían en su calidad de empleada.
Si no se hicieron de manera oportuna los aportes de ley sobre todos los factores salariales que se deban incluir para determinar el IBL, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio al momento de efectuar el reconocimiento hará los descuentos oportunos.
TERCERO. ORDENASE al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a cancelar el retroactivo de la pensión causada a favor de la señora CAROLINA MENA OREJUELA, desde el 30 de mayo del año 2020. RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 CUARTO. ORDENASE al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realizar todas las gestiones administrativas a que haya lugar, para que el Municipio de Quibdó, transfiera los bonos pensionales a favor de la señora CAROLINA MENA OREJUELA, si éstos no fueron transferidos al Instituto de Seguros Sociales, cuando se extinguieron la Caja de Previsión Social Municipal de Quibdó..
QUINTO. DENIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda.
SEXTO. Sin costas.
SÉPTIMO. A la sentencia se le dará cumplimiento, en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA.”
6. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada presentó oportunamente el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, de conformidad al artículo 247 del C.P.A.C.A., sustentado en que no se evidenciaba que en los tiempos de prestación de servicios se hubiesen efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión, y que a su vez, la norma era clara al mencionar que quienes tendrán derecho son aquellos que ESTEN VINCULADOS LABORALMENTE AL SECTOR OFICIAL, es decir trabajador, y en ningún caso menciona al contratista.
Considera que la noma aplicable al caso es La Ley 812 de 2003, mediante la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006. Agrega que el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la precitada ley, y que quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia, serian afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres, es decir la incorporación de este sector de servidores al sistema general de pensiones, surgió a partir de la expedición de la Ley 812 de 2003.
En ese sentido, solicita, se revoque la sentencia de primera instancia, por cuanto no se cumplen con los requisitos señalados en la norma para acceder a la pensión de jubilación por aportes.
7. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de fecha 27 de octubre de 2023 el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la referida sentencia, el cual fue admitido por esta Corporación el día 14 de marzo de 2024. 8. CONSIDERACIONES 9.
COMPETENCIA. La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto de conformidad al artículo 153 del C. de P. A. y de lo C. A.1. 10. CUESTIÓN PREVIA. 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.(…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1º) del CGP, así: “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteamientos por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo.”3 Al respecto se debe recordar de forma insistente que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable.
Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse los problemas jurídicos conforme al recurso de apelación interpuesto. En esa medida, la Sala establece el siguiente: 11. PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a cargo de la entidad demandada a favor de la señora Carolina Mena Orejuela, conforme lo previsto en la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado y efectiva a partir del 29 de mayo de 2020, sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio, o sí le es aplicable la Ley 100 de 1993 respecto a su derecho pensional?.
La Sala utilizará el siguiente esquema: i. Régimen pensional de docentes oficiales; ii. Reconocimiento del tiempo de servicio prestado a través de contrato de prestación de servicios docente para efectos del reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación; y iii) Caso concreto. 2 Ley 1437 de 2011: “Artículo 306. Aspectos no regulados.
En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, expediente 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82
12. EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS DOCENTES PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Atendiendo la materialización de lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, es válido afirmar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios.
Al expedir la Ley 100 de 1993, lo que pretendió el legislador fue la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciéndose allí reglas comunes que fueron aplicables a todos los trabajadores del país, sin atender la naturaleza de su relación laboral.
Sin embargo, el artículo 279 de manera expresa estableció que la situación pensional de algunos servidores públicos y trabajadores, no sería regulada por la citada ley, así: “(…) El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.
Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados. RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995.
Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. Conforme lo anterior, es claro que se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentran los docentes, cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
La ley 91 de 1989, a través de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a su aplicación a los docentes, estableció lo siguiente: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
De lo anterior se desprende, que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. En cuanto a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de acuerdo con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, respecto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6º. (…) RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)». Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2006, proferida en el radicado No. 2002-0594, señaló: “(…) De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el previsto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
De igual manera previó la citada disposición normativa que los docentes que se vincularán a partir de su vigencia, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. El referido artículo fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual a través de la sentencia C-369 de 2004, expresó: RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.
En igual sentido, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, consagró: “Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
(…)”. Conforme lo expuesto, es claro para la Sala que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1º, consagra: “Artículo 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
(subrayas fuera del texto original). Entonces, a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
En ese orden de ideas, es válido afirmar que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales, para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad.
Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.
La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.
Conforme lo anterior, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes requisitos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En cuanto al monto de la pensión de jubilación por aportes, el artículo 8º ibídem establece que será el equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la Ley.
En este punto, la Sala considera oportuno precisar, que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20184 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al fijar las reglas y subreglas sobre el ingreso base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también precisó, que ni la primera regla y ni la primera subregla, cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues aquellos, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Aunado a ello, se advierte que, si bien en dicha providencia el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo no se ocupó de analizar el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, si hizo mención a la normativa aplicable a los docentes respecto del derecho pensional, concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para concluir que, sólo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, - esto es, el 27 de junio de 2003 -, tendrán los derechos al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de conformidad con los dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Es decir, que, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 91 de 1989. Lo anterior, fue ratificado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al fijar como regla jurisprudencial lo siguiente: “(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). Consejero Ponente: César Palomino Cortés. RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 15.
Caso concreto. La parte demandante, reclama el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a partir del día 29 DE MAYO DE 2021, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo. El a quo accedió a las pretensiones de la demanda fundamentado en que la demandante, cumplió con los requisitos necesarios para reclamar el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, conforme a lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación fundamentado en que los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, situación que no ocurre en este caso por cuanto la demandante fue vinculada con posterioridad a la vigencia de aquella normativa, por tanto su régimen pensional es el previsto en la Ley 100 de 1993.
Teniendo en cuenta lo anterior y de frente con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentran probadas las siguientes: Que la señora CAROLINA MENA OREJUELA nació el día 28 de octubre de 1963 según registro Civil No 22411031, es decir, que el día 28 de octubre de 2018 cumplió 55 años de edad. En cuanto al tiempo laborado, las pruebas arrumadas al plenario, dan cuenta que la demandante prestó sus servicios en diferentes entidades y cotizó en distintas cajas de previsión social, así: Municipio de Quibdó durante el periodo comprendido entre el 22 de febrero de 1989 al 20 de agosto de 1991, con aportes realizados en la Caja de Previsión Social del Municipio de Quibdó, para un total de 127,26 semanas cotizadas. Cotizó a nombre propio en la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, desde el 01 de noviembre de 2002 al 29 de febrero de 2008, para un total de 264,29 semanas cotizadas.
Ahora bien, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral allegada al plenario, queda demostrado que la demandante fue vinculada como docente en el sector educativo al servicio del Departamento del Chocó, a partir del 09 de marzo de 2007, cuando fue nombrada mediante decreto No 0128 del 06 de marzo de 2007 para prestar sus servicios en la Escuela Rural Mixta La Pola de Batatal del Municipio de Alto Baudó - Chocó y finalmente en la Sede Salomón Salazar del Municipio de Unión Panamericana – Chocó hasta el 01 de enero de 2020, acumulando así un total de 14 años, 1 mes que traduce a 655,34 semanas cotizadas.
Por otro lado, al considerar la demandante que cumplía los requisitos establecidos para acceder a la pensión de jubilación, el día 14 de abril de 2021, presentó reclamación administrativa, solicitando dicha prestación social, en cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas en el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado.
En virtud de lo expuesto, le corresponde a la Sala verificar si la demandante cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación en los términos en que fue solicitada, es decir, si cumple con la edad, tiempo de servicio al haberse vinculado al servicio educativo con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003.
RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Lo anterior, no sin antes precisar que, en la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma. la demandante.
En cuanto al régimen de transición, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispone: “ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez. continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)” Asi pues, se tiene que para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), la accionante contaba con 30 años de edad y dos (02) años de servicios cotizados, por tanto, no es beneficiaria del régimen de transición, por tanto, su situación pensional debe estudiarse íntegramente bajo la lupa de lo dispuesto en esta norma.
Pues bien, la valoración probatoria efectuada en este asunto, da cuenta y no es objeto de discusión que la demandante se vinculó al servicio docente como tal, en el mes de marzo de 2007, es decir, después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, razón por la cual, se torna inviable verificar su situación pensional atendiendo las previsiones de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado, como ya se dijo, por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo estableció el Consejo de Estado en la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2-2019 del 25 de abril de 2019.
Así las cosas, al no satisfacer la demandante tal exigencia esencial, que determina el régimen pensional aplicable, considera la Sala inane verificar los demás requisitos referidos ut supra. Ahora bien, la postura actual del Consejo de Estado, es que en casos donde se reclame el reconocimiento de pensión de jubilación, el juez debe realizar el análisis de cuál es el régimen que le es aplicable y en caso de cumplir los requisitos, se deben conceder las pretensiones5.
En este caso, se encuentra que la demandante pretendió el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 71 de 1988, régimen del cual, como se explicó no era beneficiaria. Sin embargo, la Sala no pasa por alto que la entidad demandada tenía la obligación de estudiar la solicitud pensional con base en las disposiciones que le eran aplicables, por lo que, en la medida en que el objeto del presente litigio es el acto ficto consecuencia del silencio administrativo negativo, se entiende que dicha decisión también negó el reconocimiento en virtud de las disposiciones contenidos en el artículo 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR, sentencia del 18 de abril de dos mil veinticuatro (2024), Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 25000-23-42-000- 2020-00549-01 (3118-2022), Demandante: Cilia Delfina Muñoz Pulgarín, Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, Ley 71 de 1988.
Vinculación posterior Ley 812 de 2003 RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así: i) 57 años de edad [de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003]; y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a «partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
En relación al requisito de la edad: La señora Carolina Mena Orejuela nació el día 28 de octubre de 1963, por lo que a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional a la entidad demandada (14 de abril de 2021) contaba con 57 años de edad. En relación a las semanas cotizadas: De acuerdo con los mencionados requisitos, en la medida en que adquirió la edad exigida para efectos del reconocimiento con posterioridad al 2015, deberá verificarse si acreditó haber cotizado un mínimo de 1300 semanas.
Al respecto en el expediente se observa que cotizó al Municipio de Quibdó un total de 127,26 semanas; a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES 264,29 semanas y al FOMAG entre la fecha de vinculación (09-03- 2007) y la fecha en la que cumplió 57 años de edad (28-10-2020), cotizó 697,48 semanas, que arrojan un total de 1.089,03 semanas cotizadas.
Así las cosas, en el presente caso, la señora Carolina Mena Orejuela, tampoco tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2002. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión de primera instancia al no quedar acreditados los requisitos para acceder al reconocimiento pensional. 13.
Costas. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado6, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia No 170 del 26 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Carolina Mena Orejuela contra Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y en su lugar SEGUNDO: NIÉGUENSE LAS PRETENSIONES de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 6Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. RADICACIÓN: 27001333300320210023401 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: Carolina Mena Orejuela DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha.
(Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.