REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No. 93 RADICACIÓN NÚMERO: 27001333300120210005701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARÍA ORLANDA MENA RENTERÍA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia No 043 del 01 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora María Orlanda Mena Rentería contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES La señora María Orlanda Mena Rentería, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicita se declare la nulidad del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo en que incurrió la entidad demandada frente a la reclamación de fecha 11 de julio de 2019, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 55 años y el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo de docente para su inclusión en la nómina de pensionados. 2.
PRETENSIONES. La apoderada de la parte demandante formuló como tales las siguientes: DECLARATIVAS 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 11 de octubre del 2019 frente a la reclamación administrativa presentada el día 11 de julio del 2019 en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación a mi representado a los 55 años de edad, en el sentido que debía haber sido reconocida la pensión de jubilación por aportes, a la edad de 60 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
Declarar que mi representada, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionados (a), es decir a partir del día 24 DE SEPTIEMBRE DEL 2013, momento en que cumplió los 55 años de edad y los RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se realicen las siguientes: CONDENAS PRIMERA: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO, a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir de 24 DE SEPTIEMBRE DEL 2013, por haber completado las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.
SEGUNDA: Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO- y a FIDUPREVISORA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). TERCERA: Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO- y a FIDUPREVISORA, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
(C.P.A.C.A.). CUARTA: Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO y A FIDUPREVISORA - al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.
QUINTA: Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO), la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina SEXTA: Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- (FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO) el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. SEPTIMA: Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO y a FIDUPREVISORA de conformidad con lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso ”. 3.
HECHOS Y OMISIONES. La apoderada de la parte actora relata como fundamentos fácticos de las pretensiones, los que se transcriben a continuación (inclusive con posibles errores): “1. La docente MARIA ORLANDA MENA RENTERÍA, nació el 24 DE SEPTIEMBRE DEL 1958, por lo que en la actualidad tiene más cincuenta y cinco (55) años de edad. 2.
Mi representada realizó aportes al antiguo ISS, hoy liquidado y del cual sus semanas de cotización se encuentran en COLPENSIONES y cuyos aportes como semanas de cotización se encuentran en 1069,140000000 semanas. 3. Una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculada a la docencia oficial DESDE el 23/07/2004 hasta 11/12/2006 posteriormente desde el 9/05/2007 y hasta la fecha de presentación de esta respetuosa demanda, se desempeña como docente oficial en esta entidad. 4.
Mi representada, bajo la legislación establecida en la ley 812 de 2003, tendría derecho a la pensión de RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 jubilación a la edad de 57 años, exigiéndole 1.300 semanas de cotización, pero SE LE EXIGIA el retiro del cargo de docente oficial, para que la cancelación de la pensión se hiciera efectiva en la nómina de pensionados, circunstancia que no obedece a la legalidad, pues una vez se decrete la nulidad del acto administrativo demandado, DEBE RECONOCERSE LA PENSION DE JUBILACION POR APORTES, EN COMPATIBILIDAD CON EL SALARIO DE DOCENTE OFICIAL. 5.
Por medio del acto administrativo demandado, se niega a mi representada (a), la pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años, exigiéndole además 1.300 semanas de cotización, cuando la ley contempla que solo debía exigírsele 1.000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de su merecida pensión de jubilación por aportes como lo determinan el contenido de la ley 71 de 1988. 6.
Al considerar que la decisión adoptada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio del acto administrativo demandado, no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y además carente de toda coherencia legal, de la manera más respetuosa me dirijo a este despacho judicial, para que en ejercicio de su facultad, juzgue si la actuación de la entidad demandada se ajusta a derecho o si por el contrario el estudio de la ley, en concordancia con las pruebas allegadas a la actuación administrativa, ahora anexas al libelo contentivo de esta demanda, demuestran que su condición individual y personal de docente, lo hace beneficiario de la pensión por aportes a los 55 años de edad, en compatibilidad de la percepción de la docencia oficial (…)”. 4.
Trámite procesal. La demanda fue admitida mediante auto interlocutorio de fecha 07 de febrero de 2023 y se notificó a las partes en debida forma. La entidad demandada, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG FIDUPREVISORA contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, fundamentado en que la demandante no cuenta con el requisito de semanas, conforme lo dispuesto en los artículos 33 y 34 de la ley 100 de 1993, modificados por los artículos 9 y 10 de la ley 797 de 2003, para acceder a la pensión de vejez, por tanto, es necesario haber cotizado mínimo 1000 semanas en cualquier tiempo, los cuales a partir del 1 de enero de 2005 se incrementaron en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementara en 25 cada año, hasta llegar a 1300 semanas en el 2015.
Por lo anterior, y al no ser beneficiaria del régimen de transición, no se le pueden aplicar las 1000 semanas, que en las pretensiones sugiere. Así las cosas, la solicitud de reconocimiento pensional por aportes bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988 y la compatibilidad con el salario del docente no es aplicable en este caso.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se denieguen las pretensiones de la demanda. No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se decide, previas etapas. 5. Sentencia de primera instancia. La sentencia No. 043 del 01 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: “(…) En ese sentido, se tiene que el libelista se vinculó al sector docente oficial en dos oportunidades, es decir, desde el 23 de julio de 2004 y posteriormente desde el 27 de diciembre de 2007, fecha de posesiones según formato único para la expedición de certificados de historia laboral obrante del expediente, razón por la cual, según la fecha de afiliación, el régimen pensional aplicable como docente es la Ley 100 de RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 1993, salvo la edad, 57 años para hombre y mujeres en los términos del inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 2003.
(…) Bajo el anterior presupuesto, se advierte que el demandante labora como docente oficial afiliado al FOMAG desde el 23 de julio de 2004, según el último certificado enunciado, que si bien para el 24 de septiembre de 2013, cumplió los 57 años de edad como lo dispone el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 200322, periodo con el cual ya había acreditó el número mínimo de semanas exigidas por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, esto es, 1.300 semanas por mínimo para el año 2015, no pueden ser estudiado en esta oportunidad por falta de decisión previa de la entidad accionada.
Por otro lado, a modo de pedagogía judicial, no es objeto de discusión para el despacho que el régimen pensional aplicable al demandante no es el solicitado en las pretensiones de la demanda, luego entonces no se puede hablar de que es el más favorable, ya que no hay duda en la aplicación e interpretación de las normas jurídicas al caso objeto de estudio y que obligue optar por la situación más favorable, incluso nótese que ni la tasa de reemplazo es superior a la que tiene derecho en aplicación de la Ley 100 de 1993, pero no se pasa por alto, que el último inciso del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, permite incrementar el IBL 1,5% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, sin pasar de una tasa de reemplazo del 80%.
Razón por la cual, toda vez que en el caso de la demandante no se ha demostrado el retiro definitivo del servicio como docente, su pensión aún se puede acrecentar con las semanas adicionales efectivamente cotizadas. Adicionalmente, en gracia de discusión en caso de resultar aplicable el régimen pensional conforme fue solicitado en las pretensiones de la demanda, se precisa que como la pensión se rige por la Ley 71 de 1988 y no por las disposiciones que regulan esa prestación para los docentes oficiales, amén de que el artículo 7 ibidem preceptúa que «La pensión de jubilación por aportes, para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio» (se destaca), en el sub lite no es dable que aquella devengue de manera concomitante la referida pensión y el salario como maestra estatal.
(…)” En su parte resolutiva se indicó: “PRIMERO: NIÉGUESE las súplicas de la demanda presentada por la señora MARÍA ORLANDA MENA RENTERÍA contra la LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, archívese el expediente previo las anotaciones en el aplicativo SAMAI.”
6. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó oportunamente el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, sustentado en que el a quo realizó na comparación entre los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003 con posterioridad a esa fecha, sin tener en cuenta que en este caso no se discute sobre la vinculación de la docente sino los derechos pensionales adquiridos, en razón a que si bien ingresó el 18 de julio de 2005, lo cierto es que cuenta con más de 60 años de edad que inició su vida laboral desde 1982.
Refiere que el juzgado tuvo en cuenta los 10 años, 10 meses y 1 día en la que la demandante laboró en el ICBF y realizó aportes al ISS ahora COLPENSIONES como fundamento para indicar que no hace parte del régimen de transición, sin embargo, no lo tiene en cuenta para computarlo como tiempo para pensión. RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Indica además que sobre el tiempo laborado en la alcaldía de Nóvita, el Juzgado no tivo en cuenta que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, las entidades públicas liquidaban y pagaban directamente las pensiones, lo que estaría determinado en el certificado el tiempo que tendría que asumir dicha entidad.
En ese sentido, solicita, se revoque la sentencia de primera instancia, por cuanto se cumplen con los requisitos señalados en la norma para acceder a la pensión de jubilación por aportes.
7. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de fecha 02 de abril de 2024 el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la referida sentencia, el cual fue admitido por esta Corporación el día 19 de abril de 2024. 8. CONSIDERACIONES 9.
COMPETENCIA. La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto de conformidad al artículo 153 del C. de P. A. y de lo C. A.1. 10. CUESTIÓN PREVIA. Vale la pena recordar que el artículo 281 del Código General del Proceso (CGP), aplicable a los asuntos de la jurisdicción contencioso-administrativa por remisión expresa del artículo 3062 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C. de P. A. y de lo C. A.), establece: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.(…).” Asimismo, debe señalarse que en lo que se refiere a las providencias de segunda instancia, el principio de congruencia limita la competencia del ad quem al estudio de los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, tal como lo prevé el artículo 328 (inciso 1º) del CGP, así: “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.(…).” Al respecto, el H. Consejo de Estado ha precisado que “Para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteamientos por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, 1 “Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Ley 1437 de 2011: “Artículo 306.
Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo.”3 Al respecto se debe recordar de forma insistente que de conformidad con lo estipulado por el artículo 31 de la Carta, a la apelación se le confiere el carácter de medio de defensa y no el de propiciar una revisión «per se» de lo ya resuelto; de manera, que mientras la otra parte no apele, el apelante tiene derecho a que tan solo se examine la sentencia en aquello que le es desfavorable.
Aclarado lo anterior pasa la Sala a formularse los problemas jurídicos conforme al recurso de apelación interpuesto. En esa medida, la Sala establece el siguiente: 11. PROBLEMA JURÍDICO. Consiste en determinar si es procedente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes a cargo de la entidad demandada a favor de la señora María Orlanda Mena Rentería, conforme lo previsto en la Ley 71 de 1988, en cuantía equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, sin condicionar su goce al retiro definitivo del servicio, o sí le es aplicable la Ley 100 de 1993 respecto a su derecho pensional? La Sala utilizará el siguiente esquema: i. Régimen pensional de docentes oficiales y ii.
Caso concreto.
12. EL RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE A LOS DOCENTES PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE UNA PENSIÓN DE JUBILACIÓN Atendiendo la materialización de lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, es válido afirmar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios.
Al expedir la Ley 100 de 1993, lo que pretendió el legislador fue la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciéndose allí reglas comunes que fueron aplicables a todos los trabajadores del país, sin atender la naturaleza de su relación laboral.
Sin embargo, el artículo 279 de manera expresa estableció que la situación pensional de algunos servidores públicos y trabajadores, no sería regulada por la citada ley, así: “(…) El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. 3 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección tercera, subsección A, sentencia de 26 de febrero de 2015, expediente 1999-00878-01, M.P. (E) Hernán Andrade Rincón. RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.
Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.
PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.
PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.
PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.
PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. Conforme lo anterior, es claro que se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentran los docentes, cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.
La ley 91 de 1989, a través de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a su aplicación a los docentes, estableció lo siguiente: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 3.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
De lo anterior se desprende, que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. En cuanto a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de acuerdo con las normas vigentes.
Por su parte, la Ley 60 de 1993, respecto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)». Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2006, proferida en el radicado No. 2002-0594, señaló: “(…) De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.
Y los docentes territoriales en cuanto a RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.
(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.
Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el previsto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
De igual manera previó la citada disposición normativa que los docentes que se vincularán a partir de su vigencia, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. El referido artículo fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual a través de la sentencia C-369 de 2004, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.
Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.
Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”.
En igual sentido, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, consagró: “Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.
(…)”. Conforme lo expuesto, es claro para la Sala que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1º, consagra: “Artículo 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
(subrayas fuera del texto original). Entonces, a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios.
En ese orden de ideas, es válido afirmar que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales, para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad.
Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 “ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.
La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: “Artículo 1º.
Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”.
Conforme lo anterior, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes requisitos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.
En cuanto al monto de la pensión de jubilación por aportes, el artículo 8º ibídem establece que será el equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la Ley.
En este punto, la Sala considera oportuno precisar, que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20184 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al fijar las reglas y subreglas sobre el ingreso base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también precisó, que ni la primera regla y ni la primera 4 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). Consejero Ponente: César Palomino Cortés. RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 subregla, cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues aquellos, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Aunado a ello, se advierte que, si bien en dicha providencia el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo no se ocupó de analizar el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, si hizo mención a la normativa aplicable a los docentes respecto del derecho pensional, concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para concluir que, sólo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, - esto es, el 27 de junio de 2003 -, tendrán los derechos al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de conformidad con los dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Es decir, que, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 91 de 1989. Lo anterior, fue ratificado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al fijar como regla jurisprudencial lo siguiente: “(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 15. Caso concreto. La parte demandante, reclama el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación a partir del día 24 DE SEPTIEMBRE DE 2013, momento en que cumplió los 55 años de edad y las 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo.
El a quo negó las pretensiones de la demanda fundamentado en que la demandante, si bien cumplió 55 años el 24 de septiembre de 2013; laboró como jardinera en el apostolado social de Bagadó de forma interrumpida por un lapso de veinte (20) años además, fue vinculada al FOMAG como docente en provisionalidad mediante Decreto 0435 del 23 de RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 julio de 2004 hasta el 11 de diciembre de 2006, posteriormente vinculada en propiedad mediante Decreto 0720 del 27 de diciembre de 2007, lo cierto es que el régimen pensional aplicable como docente era la Ley 100 de 1993, salvo la edad, 57 años para hombre y mujeres en los términos del inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 2003 y como quiera que para el 24 de septiembre de 2013, cumplió los 57 años de edad como lo dispone el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, periodo para el cual ya había acreditado las 1.300 semanas exigidas por el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, no podía ser estudiado en esa oportunidad por falta de decisión previa de la entidad accionada, por cuanto el régimen pensional aplicable a la demandante no es el solicitado en la reclamación administrativa ni en las pretensiones de la demanda.
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante presentó recurso de apelación fundamentado en que a la demandante le es aplicable la pensión por aportes consagrada en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, en tanto que se verifica el cumplimiento de los requisitos exigidos en éste, dado que, al haber nacido el 24 DE SEPTIEMBRE DE 1958, cumplió la edad de sesenta años (55) años el día 24 DE SEPTIEMBRE DE 2013 y ya alcanzó un total de 35 años, 9 meses y 25 días de servicios con aportes por labor realizada en el sector privado y en el sector público.
Teniendo en cuenta lo anterior y de frente con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentran probadas las siguientes: Que la señora MARÍA ORLANDA MENA RENTERÍA nació el día 24 de septiembre de 1958 según Registro Civil de Nacimiento No 31273642, es decir, que al día 24 de septiembre de 2013 cumplió 55 años de edad. En cuanto al tiempo laborado, las pruebas arrumadas al plenario, dan cuenta que el demandante prestó sus servicios en diferentes entidades, así: Apostolado Social de Bagadó - Chocó durante el periodo comprendido entre el 01/05/1982 al 31/12/1982, 03/10/1983-30/03/2003 y 01/07/2003 al 31/07/2004 como Jardinera, cuyas semanas fueron cotizadas al ISS hoy COLPENSIONES, acumulando así un total de 1.069,14 semanas cotizadas.
Ahora bien, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Historia Laboral allegada al plenario, queda demostrado que el demandante fue vinculada como docente en el sector educativo al servicio del Departamento del Chocó, a partir del 23 de julio de 2004 cuando se le vinculó como docente en la escuela Rural Mixta de El Salto – Bagadó – Chocó a través del decreto No 0435 del 23 de julio de 2004 hasta el 11 de diciembre de 2006 en el que acumuló un tiempo laborado de 02 año, 4 meses y 19 días.
Posteriormente, fue nombrada el día 09 de mayo de 2007, mediante decreto No 0234 del 04 de mayo de 2007 para prestar sus servicios como docente en la Escuela Rural Mixta Simón Bolívar en el Municipio de Riosucio – Chocó completando un tiempo de 10 años, 10 meses y 28 días, hasta la fecha en que fue expedida el Certificado de Historia Laboral en el año 2018.
Por otro lado, al considerar la demandante que cumplía los requisitos establecidos para acceder a la pensión de jubilación, el día 11 de julio de 2019, presentó reclamación administrativa, solicitando dicha prestación social, en cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas en el año anterior a la fecha en la que adquirió el estatus de pensionado.
En virtud de lo expuesto, le corresponde a la Sala verificar si el demandante cumple con RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación por aportes en los términos en que fue solicitada, es decir, el reconocimiento pensional bajo el régimen contemplado en la Ley 71 de 1988.
Pues bien, la valoración probatoria efectuada en este asunto, da cuenta y no es objeto de discusión que la demandante se vinculó al servicio docente como tal, en el mes de julio de 2004, es decir, después de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, razón por la cual, se torna inviable verificar su situación pensional atendiendo las previsiones de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado, como ya se dijo, por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como lo estableció el Consejo de Estado en la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-014-CE- S2-2019 del 25 de abril de 2019.
En este punto es importante señalar que si bien la demandante ejerció su labor como Jardinera al servicio del Apostolado Social de Bagadó – Chocó, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, esto es, entre el 01/05/1982 al 31/12/1982, luego del 03/10/1983 al 30/03/2003 y finalmente del 01/07/2003 al 31/07/2004, lo cierto es que tal calidad no se adecua al concepto de docente o educador.
Así lo ha explicado, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 15 de septiembre de 2016, dentro el proceso radicado 25000-23-42-000- 2013-06310-01 (3666-14). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, que respecto de la condición de cuidadores de menores en jardines, señaló: “…Se resalta que a pesar de que intuitivamente la parte sienta que estas son labores de docencia, esta clase de funciones de cuidado de menores no se adecuan de manera precisa al concepto legal y natural de educador o docente.
Incluso si se mira desde la concepción amplia y genuina de la gramática, no entiende esta Corporación como la labor de “cuidado” se puede aproximar ontológicamente con “instruir, doctrinar, amaestrar con reglas o preceptos”, tampoco desde el punto de vista legal comprende éste Juez Colegiado como “el ejercicio de la enseñanza” es equiparable técnicamente al ejercicio del mero cuidado.
Es de anotar que el hecho de custodiar, atender o guardar un grupo de menores en un jardín infantil difiere significativamente de ilustrar, educar o alfabetizar al grupo y ejercer la enseñanza en establecimientos autorizados por el gobierno…” Conforme lo anterior, el tiempo laborado como Jardinera desde el 1 de mayo de 1982 al 31 de julio de 2004, a través de contratos con el Apostolado Social de Bagadó, no se tiene como labor docente, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado citado, por tanto, se asume tal calidad a partir del momento en que fue vinculada como docente en el sector educativo al servicio del Departamento del Chocó, a partir del 23 de julio de 2004 cuando fue nombrada en la escuela Rural Mixta de El Salto – Bagadó – Chocó. Ahora bien, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del primero de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.
RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 En ese orden, la postura actual del Consejo de Estado, es que en casos donde se reclame el reconocimiento de pensión de jubilación, el juez debe realizar el análisis de cuál es el régimen que le es aplicable y en caso de cumplir los requisitos, se deben conceder las pretensiones5.
En este caso, se encuentra que la demandante pretendió el reconocimiento pensional con fundamento en la Ley 71 de 1988, régimen del cual, como se explicó no era beneficiaria. Sin embargo, la Sala no pasa por alto que la entidad demandada tenía la obligación de estudiar la solicitud pensional con base en las disposiciones que le eran aplicables, por lo que, en la medida en que el objeto del presente litigio es el acto ficto consecuencia del silencio administrativo negativo, se entiende que dicha decisión también negó el reconocimiento en virtud de las disposiciones contenidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificada por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, así: i) 57 años de edad [de acuerdo con el artículo 81 de la Ley 812 de 2003]; y ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales, a «partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
En relación al requisito de la edad: La señora María Orlanda Mena Rentería nació el día 24 de septiembre de 1958 según Registro Civil de Nacimiento No 31273642, por lo que a la fecha de presentación de la solicitud de reconocimiento pensional a la entidad demandada (11 de julio de 2019) contaba con 60 años de edad. En relación a las semanas cotizadas: De acuerdo con los mencionados requisitos, en la medida en que adquirió la edad exigida para efectos del reconocimiento con posterioridad al 2015, deberá verificarse si acreditó haber cotizado un mínimo de 1300 semanas.
Al respecto en el expediente se observa que cotizó al ISS hoy COLPENSIONES, un total de 1.069,14 semanas cotizadas y al FOMAG entre la fecha de vinculación (23 de julio de 2004 al 11 de diciembre de 2006 y luego desde el 09 de mayo de 2007) y la fecha en la que cumplió 57 años de edad (24 de septiembre de 2015), un total de 13 años, 3 meses y 17 días, lo que equivale a: 550,34 semanas, para un total de 1.619,48 semanas.
Así las cosas, en el presente caso, la señora María Orlanda Mena Rentería, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión, de acuerdo con las disposiciones contenidas en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2002, a partir de la fecha en la que adquirió el status pensional, esto es, a partir del 24 de septiembre de 2015, fecha en el que se encuentran cumplidos los requisitos de la edad, esto es, 57 años de edad y contaba con más de 1.300 semanas cotizadas.
Cabe precisar que, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el personal docente se encuentra exceptuado de la prohibición de devengar doble asignación del erario, en el entendido de que el reconocimiento y disfrute de la pensión no se encuentra supeditado al retiro del servicio, es decir, están habilitados para percibir la mesada pensional y continuar ejerciendo el cargo de docente hasta que llegue a la edad de retiro forzoso.
Bajo este panorama, se impone revocar la sentencia apelada en cuanto negó las 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR, sentencia del 18 de abril de dos mil veinticuatro (2024), Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 25000-23-42-000- 2020-00549-01 (3118-2022), Demandante: Cilia Delfina Muñoz Pulgarín, Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión jubilación docente, Ley 71 de 1988.
Vinculación posterior Ley 812 de 2003 RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 pretensiones de la demanda y en su lugar se anulará el acto ficto, a través del cual se negó el reconocimiento pensional.
A título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante pensión de vejez con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus, con el monto que corresponda de acuerdo al número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado. 13.
COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado6, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.
FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia No 043 del 01 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por la señora María Orlanda Mena Rentería contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto, como consecuencia del silencio administrativo negativo configurado frente a la petición de reconocimiento pensional presentada el 11 de julio de 2019, por la demandante a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante de la pensión de vejez, conforme lo previsto en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003, con el promedio de lo devengado durante los 10 años anteriores a la fecha en la que adquirió el estatus [24 de septiembre de 2015], con el monto que corresponda de acuerdo al número de semanas cotizadas que, en todo caso, no podrá superar el 80% de la asignación básica mensual y demás factores expresamente regulados en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en el periodo previamente señalado.
CUARTO: La entidad demandada hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, en consideración a los índices de precios al consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 6Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
RADICACIÓN: 27001333300120210005701 MEDIO: N/ R DEMANDANTE: María Orlanda Mena DEMANDADO: FOMAG Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Teléfono 6 71 39 82 QUINTO: Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.