27001-33-33-003-2021-00225-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veinticuatro (24) de junio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia No. 86 RADICACIÓN 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO DE EL CANTÓN DE SAN PABLO REFERENCIA: APELACIÓN SENTENCIA MAGISTRADO PONENTE: ARIOSTO CASTRO PEREA.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la Sentencia No. 114 del 18 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, dentro del proceso promovido por la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA, contra el MUNICIPIO DE EL CANTÓN DE SAN PABLO, a través de la cual se accedió a las súplicas de la demanda. 1.

SITUACIÓN FÁCTICA. La parte demandante expone como hechos los siguientes: “PRIMERO: Que mediante Decreto No 006 del día 04 de enero de 2016, la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA, mayor de edad identificada con la cedula de ciudadanía No 26.274.810 de Quibdó, fue nombrada en el cargo de Gestora Cultural Código 367 Grado 004 del municipio Cantón del San Pablo, del cual tomó posesión acta de N° 005 el día 04 de enero de 2016.

SEGUNDO: Que mediante Decreto No 0041 del día 01 de abril de 2019, la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA, mayor de edad identificada con la cedula de ciudadanía No 26.274.810 de Quibdó, fue nombrada en el cargo técnico administrativo- Gestora Cultural Código 367 Grado 004 adscrito a la secretaria de inclusión social del municipio Cantón del San Pablo, del cual tomó posesión el día 01 de abril del año 2019.

TERCERO: Que una vez se posesionó el nuevo Alcalde municipal del Cantón del San Pablo, lo primero que hizo fue hacer una reunión con las personas que no lo habían apoyado, a los cuales les dijo que renunciaran o los echaba; varios de ellos renunciaron; pero mi cliente y otros no lo hicieron, por lo que se inició un acoso laboral por parte del Alcalde y otros funcionarios de la administración en contra de mi cliente y otros funcionarios de manera verbal y por las redes sociales.

CUARTO: Que ante esta situación de acoso laboral los afectados entre ellos mi clienta, formularon queja por acoso laboral ante la Procuraduría Regional del Chocó y la Defensoría del Pueblo, entidades que no tomaron ninguna medida para proteger a los afectados, pues la RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Procuraduría remitió la queja al Comité de Convivencia Laboral del Municipio Cantón del San Pablo, el cual no existe.

QUINTO: Que por último la administración Municipal del Cantón del San Pablo, mediante resolución No 0195 del 12 de mayo de 2021, revocó de manera directa el nombramiento de mi poderdante como Gestora Cultural, bajo argumentos falsos; entre ellos que no cumplía con el horario laboral establecido por la entidad y la falta de formación para encarar situaciones que requiere la entidad.

SEXTO: Que contra el precitado acto administrativo el día 21 de mayo del año 2021, se interpuso recurso de reposición por parte de mi representada y solo hasta el día 03 de agosto del año 2021 se pronunció la administración municipal del cantón de san pablo confirmado la Resolución No 0195 del 12 de mayo del año 2021 mediante la cual se declaró insubsistente a mi representada del cargo que venía desempeñando.

SEPTIMO: Que el último salario devengado por mi cliente, fue la suma de un millón cuatro cientos ochenta y siete mil trescientos catorce pesos mc/te ($1.487.314).

OCTAVO: Que el día 06 de septiembre del año 2021 se llevó a cabo audiencia de conciliación prejudicial en la cual no se llegó a un acuerdo conciliatorio y con ello se agotó el requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción administrativa”. 2. PRETENSIONES. Teniendo en cuenta los supuestos facticos, la parte actora solicita: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No 0195 del 12 de mayo de 2021), notificada personalmente el dia 12 de mayo de 2021. mediante la cual, de manera ilegal se declaró insubsistente el nombramiento de mi cliente en el cargo de Gestora Cultural de dicho municipio.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el reintegro de la demandante y el consecuente reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante hasta que se produzca el reintegro. Valores que se deben actualizar al momento del pago. TERCERA: Que se les condene en costa y a agencias en derecho a la parte demandada”. 3.

TRÁMITE PROCESAL. La demanda fue admitida por el juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio N° 1394 del 12 de octubre de 2021 y se ordenó notificar a las partes y al señor Agente del Ministerio Publico, como en derecho corresponde. La entidad demandada MUNICIPIO DE EL CANTÓN DE SAN PABLO, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, sustentado en las siguientes consideraciones: “(…) Su señoría ante las normatividades, que regula las Causales de retiro del servidor, contempladas en la Ley 909 de 2004 y Decreto único Reglamentario 1083 de 2015, y los incumplimientos a las labores y manual de Funciones de la Alcaldía del CANTON DE SAN PABLO, a través de la señora, CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA, estas fueron suficientes para decretarle la insubsistencia del cargo, ya que primó el interés general ante el particular de la Administración Pública, de mejorar la prestación del servicio, designando una funcionaria con el cual se lograra más compromiso con la Administración y los servicios que se prestan a la comunidad, debido al bajo desempeño que había tenido la señora, CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA, por ello su señoría dicho Acto de insubsistencia no está RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 soportado en FALSA MOTIVACIÓN, ACOSO LABORAL, VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO.

(…)”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. La sentencia No. 114 del 18 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, accedió a las súplicas de la demanda. Para tomar esa decisión, el a quo argumentó: “(…) Al analizar la hoja de vida de la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA, encuentra el Despacho que, contrario a lo manifestado en el acto administrativo demandado, el actor sí cumplía con los requisitos establecidos en el manual de funciones de la entidad territorial demandada para ejercer el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 003 adscrito a la Secretaria de Inclusión Social del Municipio de el Cantón de San Pablo, pues el demandante es Bachiller académico desde 1998 (fol. 48) y contaba con una experiencia laboral mayor a 12 meses, puesto que conforme a la certificación del Secretario General y de Gobierno el señor Víctor Palacios Copete, desempeño el cargo de Gestora Cultural desde el 4 de enero de 2016 hasta el 1 de octubre de 2018.

(fol. 55) Según se extrae del acto administrativo acusado, la entidad demandada decidió retirar del servicio a la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA, bajo tres razones: la primera los múltiples inconvenientes que ha presentado la funcionaria para el normal cumplimiento de las funciones asignados, segundo, el cual refleja la falta de formación para encarar situaciones que requiere la entidad y tercero porque no cuenta con el suficiente compromiso para encarar situaciones administrativas.

Luego es claro, que la decisión de la Administración Municipal de declarar insubsistente el nombramiento de la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA como Técnica administrativa Gestora Cultural, Código 367, Grado 003 adscrito a la Secretaria de Inclusión Social, está viciada de nulidad por falsa motivación, pues se reitera, la parte actora cumplía con el lleno de los requisitos para desempeñar el cargo de Gestora Cultural, para el que había sido nombrado en el año 2019.

En ese orden de ideas, y por haber quedado desvirtuada la presunción de legalidad de que gozaba el acto administrativo demandado, el Despacho se relevará de efectuar el estudio de las demás pretensiones de nulidad planteados en la demanda. Así las cosas, se declarará la nulidad de la resolución No. 0195 del 12 de mayo de 2021, que declaró insubsistente el nombramiento de la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA como técnica Administrativa -Gestora Cultural, código 367, grado 003, adscrita a la Secretaria de inclusión social.

Como consecuencia de la nulidad del acto administrativo demandado y que se declarará en la parte resolutiva de esta providencia, se ordenará el reintegro de la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA sin solución de continuidad y en las mismas condiciones que se encontraba al momento del retiro, esto es, en provisionalidad, al cargo que ocupaba o a otro igual o de superior categoría, el cual, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo Transitorio del artículo 8º del Decreto 1227 de 2005, no podrá exceder de seis (6) meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en la misma disposición; siempre que el mismo no haya sido provisto mediante concurso o suprimido, o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso..

(…)”. Y luego resolvió: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de la Resolución N° 0195 del 12 de mayo del 2021, que declaró insubsistente el nombramiento provisional de la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA en el cargo de técnica Administrativa, código 367, grado 003, RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 adscrita a la Secretaria de inclusión social del MUNICIPIO DE EL CANTON DE SAN PABLO, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNESE al MUNICIPIO DE EL CANTÓN DE SAN PABLO, reintegrar a la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA, identificado con la C.C. No. 26.274.810, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente, siempre y cuando el mencionado empleo se encuentre vacante, por no haberse provisto mediante el sistema de concurso de méritos, o haya sido provisto con personal de carrera en virtud de traslado u otra situación administrativa o no haya sido suprimido de la planta de cargos de la entidad y atendiendo las precisiones efectuadas en la parte motiva de este proveído TERCERO: CONDÉNASE al MUNICIPIO DE EL CANTÓN DE SAN PABLO, a pagarle a la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA, identificado con la C.C. No. 26.274.810, a título de indemnización los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, éste haya recibido y lo correspondiente a los aportes a seguridad social, sin que la suma a cancelar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Sin costas.

QUINTO: La entidad demandada dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. Para su cumplimiento, expídase copia auténtica de la sentencia, con constancia de ejecutoria a las partes; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A., artículos 114 y 115 del C.G.P y artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase a la parte interesada los excedentes de los gastos ordinarios del proceso si a ello hubiere lugar, termínese el proceso, cancélese su radicación y archívese el expediente, previo las anotaciones de rigor”.

5. RECURSOS DE APELACIÓN. Dentro del término legal, la parte demandada interpuso recurso de apelación, manifestando su inconformidad con la decisión adoptada en primera instancia, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. En tal sentido, argumenta que, conforme a lo señalado en la parte motiva de la Resolución No. 0195 del 12 de mayo de 2021, se decidió retirar del servicio a la señora Cleofe Isabel Mosquera Córdoba con base en tres razones: (i) los múltiples inconvenientes presentados por la funcionaria para el adecuado cumplimiento de las funciones asignadas, (ii) la falta de formación para afrontar situaciones que requiere la entidad, y (iii) la carencia de compromiso suficiente para abordar situaciones administrativas.

Adicionalmente, aduce que, al realizar el análisis de estas razones, el A Quo se limitó a efectuar una comparación entre el manual de competencias laborales y la hoja de vida de la actora, concluyendo que la decisión contenida en el acto administrativo demandado estaba viciada de nulidad. En criterio de la parte apelante, este enfoque desvió el análisis del problema, pues en el acto administrativo no se afirmó que la funcionaria no cumpliera con los requisitos para ejercer el cargo, sino que carecía de la destreza necesaria para un desempeño laboral eficiente.

En ese sentido, sostiene que la decisión de la administración respondió al propósito de mejorar el servicio, por tanto, solicita se revoque la decisión de primera instancia y se nieguen las pretensi9ones de la demanda. RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82

6. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Con auto interlocutorio N°1026 del 10 de julio de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia N° 114 del 18 de marzo de 2024, y se ordena notificar al Ministerio Público y a las partes procesales, conforme al artículo 247 de la Ley 1437 de 2011. 7.

CONSIDERACIONES Agotado el trámite legal del proceso ordinario dentro del presente asunto, encontrándose en la oportunidad para decidir el recurso de apelación interpuesto en contra la sentencia proferida en primera instancia y sin que se evidencien vicios que acarreen nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial, se procederá a plantear lo siguiente: 8.

JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1531 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Chocó para resolver el recurso de alzada interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó. 9.

CUESTIÓN PREVIA. Precisado lo anterior, pasa la Sala, a estudiar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, recordando, los límites que impone la apelación al juez de segunda instancia, en tanto el ad quem solo está autorizado para pronunciarse sobre los cuestionamientos hechos puntualmente al fallo, sin que pueda inmiscuirse en tópicos que no fueron debatidos por el recurrente, así lo ha dicho de manera reiterada el Consejo de Estado2.

Así las cosas, para esta Sala, es claro que el límite al juez de segunda instancia está circunscrito a los cuestionamientos que hace el recurrente a la providencia impugnada, por lo que no le está dado al juez de segunda instancia estudiar asuntos de la providencia que no fueron atacados en la alzada, a menos que en la segunda instancia se observe una ostensible violación a derechos fundamentales de las partes 1 “Artículo 153.

Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “A”, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA;

Sentencia del 9 de marzo de 2016, Radicación número: 81001-23-31-000-2009-00008- 01(39160), Actor: Ana Gregoria López Laya y Otra, Demandado: Rama Judicial, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCÓN; sentencia de julio de 2016, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-01526-01(37533), Actor: Luis Alfonso Gallego Morales Y Otro, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, Referencia: Acción de Reparación Directa. -Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA; sentencia de 14 de julio de 2016, Radicación número: 13001-23-31-000-2003-02167- 01(41482), Actor: José Eugenio Arroyo Pino y Otros, Demandado: Nación –Ministerio de Defensa – Armada Nacional, Referencia: Acción De Reparación Directa.

RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 (en procura de la preservación de la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución), así lo advirtió, la Sección Primera del Consejo de Estado3, al indicar: “Con todo, la presencia en el caso de derechos fundamentales y de principios axiales del orden constitucional que pueden resultar afectados por la medida controlada exige a este Juez ocuparse también del cargo de desconocimiento de normas superiores, planteado por el demandante en el escrito introductorio del proceso, pero no estudiado por el a quo ni señalado por el apelante único dentro de sus razones de disconformidad.

Aun cuando ello supone apartarse de los límites que de forma tradicional enmarcan la competencia del fallador de segunda instancia, habitualmente restringida a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por quien impugna, tal concepción de la intervención del ad quem resulta inaplicable en el presente caso. Por la relevancia jurídico constitucional del debate que se surte, limitar el estudio del sub-lite al solo planteamiento de la apelación para centrarse exclusivamente en el estudio de la competencia del Concejo Distrital para expedir el acto demandado comprometería la eficacia y supremacía jurídica de la Constitución. Por lo tanto, es una opción que, aunque legítima en la mayoría de los casos, en la presente resulta incompatible con la eficacia y supremacía constitucional.

En últimas, “el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior. La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría”4.

Con base en este razonamiento la Corte Constitucional declaró exequible de forma condicionada el numeral 4.º del artículo 137 del CCA, que exige como requisito para la presentación de las demandas de nulidad ante esta jurisdicción la formulación del concepto de la violación de la legalidad por el acto atacado, pese a tratarse de un derecho político reconocido a todo ciudadano. Ciertamente, en la sentencia C-197 de 1999 dicha Corporación resolvió “[d]declarar exequible el aparte demandado del numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, bajo la condición de que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución”.

Por considerar que se trata de un principio aplicable mutatis mutandi al caso bajo revisión en aras de asegurar la eficacia y supremacía de la Constitución, la Sala entiende que, pese a no haber sido planteado en la impugnación del apelante único, corresponde estudiar el cargo de desconocimiento de normas superiores expuesto por el actor en su demanda.

Máxime cuando, como se verá líneas abajo, el razonamiento del Tribunal con respecto a la falta de competencia del Concejo Distrital fue equivocado, lo que arroja como resultado que al caerse 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA; sentencia de 15 de septiembre de 2016, Radicación número: 25000-23-24-000-2007-90177-01, Actor: Alexander Méndez Mendoza, Demandado: Concejo De Bogotá D.C, Referencia: Medio de control de Nulidad simple Y ver sentencia de unificación: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, Consejero Ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, San Antonio, Tolima, sentencia del 6 abril de 2018, Radicación Número: 05001-23-31-000-2001-03068- 01(46005), Actor: Darío de Jesús Santamaría Lora y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Referencia: acción de reparación directa - sentencia de unificación. De igual forma, mirar sentencias de la Corte Suprema de Justicia;

Sentencia del 31 de marzo de 2022, SC 482-2022, Radicación N.° 11001-31-03-018-2010-00212-01; Magistrado Ponente Álvaro Fernando García Restrepo. Sentencia del 13 de julio de 2020, SC 2222-2020, Radicación N.° 11001-31-10-002-2010-01409-01; Magistrado Ponente Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. 4 Corte Constitucional, sentencia C-069 de 1995.

RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 el fundamento del fallo de primera instancia el cargo de vulneración de normas superiores quedaría sin ser estudiado; situación contraria al derecho de tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 229 de la Constitución y a la efectividad del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la ley, proclamado por el artículo 40.6 de la Carta.

La reversión del fundamento del único cargo examinado por el a quo comporta, entonces, para la Sala, la obligación de estudiar el reproche que no fue analizado por el fallo apelado”. Por lo anterior, esta Sala se permite precisar que del escrito de apelación, ni del estudio sistemático del expediente se evidencia, que en el sub examine se esté en presencia de la nueva regla de excepción a los límites de la segunda instancia, para revocar o modificar las providencias de primera instancia, es decir, en este caso, la Sala no advierte ningún tipo de violación a los derechos fundamentales de las partes, por el contrario, en el trámite de este proceso, se han respetado las reglas propias del juicio (derecho de defensa y contradicción) incluso se le ha dado a las parte la oportunidad de recurrir; por lo que esta Sala tan solo estudiará los reproches que de manera puntual realizó la parte demandada a la sentencia de primera instancia, de todas formas, si la Sala estima necesario realizar algún pronunciamiento en aras de efectivizar los derechos fundamentales del proceso, lo hará. 10.

PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala determinar la legalidad o no de la Resolución No. 0195 del 12 de mayo de 2021 por medio del cual el Municipio de El Cantón del San Pablo declaró insubsistente a la señora Ceofle Isabel Mosquera Córdoba del cargo de Técnico Administrativa código 367, Grado 03 del área funcional de Gestión cultural.

También deberá establecerse, si como consecuencia de la nulidad deprecada y a título de restablecimiento del derecho, debe ordenársele al Municipio de El Cantón de San Pablo el reintegro de la señora Ceofle Isabel Mosquera Córdoba y el pago de los salarios y prestaciones sociales causadas y dejadas de percibir desde su retiro hasta cuando se produzca su reintegro tal y como lo dispuso el a quo, o si por el contrario los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho y por ello, deben negarse las súplicas de la demanda?.

En el presente asunto, la Sala abordará el análisis de caso de la siguiente manera: i) Marco normativo aplicable a la carrera administrativa y al régimen de los nombramientos en provisionalidad; ii) Motivación de los actos administrativos que disponen la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad; iii) causales de nulidad de los actos administrativos; y iv) análisis del caso concreto.

11. EL MARCO NORMATIVO APLICABLE A LA CARRERA ADMINISTRATIVA Y AL RÉGIMEN DE LOS NOMBRAMIENTOS EN PROVISIONALIDAD La Constitución Política en su artículo 125 dispuso la naturaleza de los empleos públicos y su forma de provisión, así: «ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)» (Subrayado de la Sala).

Por su parte, la Ley 909 de 2004 en cuanto al procedimiento para la provisión de los empleos de carrera y de libre nombramiento y remoción, previó lo siguiente: “ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley. Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.

“ARTÍCULO 27. Carrera Administrativa. La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna”. «ARTÍCULO 29.

Concursos. Los concursos para el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa serán abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos exigidos para su desempeño». Conforme las disposiciones normativas mencionadas, los empleos de carrera administrativa se proveen mediante nombramiento en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas por el sistema de mérito, es decir, que el ingreso, el ascenso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección abiertos para todas las personas que acrediten los requisitos para su desempeño, garantizando la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

No obstante, cabe precisar que las entidades del Estado por necesidades del servicio pueden proveer los empleos de carrera administrativa en forma transitoria, en cuyo caso, deben aplicar el procedimiento señalado en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, que consagra el derecho preferencial de los empleados de carrera por la vacancia temporal o definitiva de un empleo de esta naturaleza; en el evento que no exista personal de carrera para ser encargado, la administración podrá efectuar nombramientos provisionales con personal no seleccionado por concurso.

Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. Sobre el particular, la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 ha señalado que los empleados públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica, sin embargo, que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.

Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU 917 de 2010, manifestó: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del Artículo 84 del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior, por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado”.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación, “para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

De lo expuesto, es claro para la Sala que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. 5 Sentencia T-800 de 1998 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). Pueden consultarse también las sentencias T-289 de 2011 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-462 de 2011 (MP Juan Carlos Henao Pérez).

No obstante, como el procedimiento para la provisión definitiva puede tomar un tiempo (prudencial), el Legislador ha autorizado, como medida transitoria y por supuesto excepcional, la vinculación mediante provisionalidad6. La provisionalidad es una forma de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”7.

Ha sido concebida como mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, cuyo objetivo es asegurar el cumplimiento de los principios de eficiencia y celeridad evitando la paralización de las funciones públicas mientras se surten los procedimientos ordinarios para suplir una vacancia (en particular el concurso de méritos para empleos de carrera), lo que sin embargo “no exime a las autoridades nominadoras de la obligación de verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo”8. 12.

Motivación de los actos administrativos que disponen la desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad En vigencia de la Ley 909 de 2004, la obligación de motivar los actos administrativos de retiro de un servidor público que desempeña un cargo en provisionalidad, además de ser la expresión de la estabilidad relativa, atiende el derecho al debido proceso (art. 29 CP), los principios democráticos (Art. 1°, 123 y 209 C.P.) así como la publicidad, de manera que quien resulte afectado por una decisión de esta magnitud, tenga los fundamentos para acudir a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con base en las causales de nulidad que estime pertinentes, según la motivación del acto a atacar.

Ahora bien, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 1227 de 20059 la motivación del acto administrativo de retiro del servicio debe ser coherente con la función pública en el ámbito del Estado Social de Derecho, depende de las reglas generales establecidas por vía jurisprudencial y debe responder al principio de razón suficiente.

En efecto, en la sentencia SU-917 del 16 de noviembre de 2010 la Corte Constitucional indicó que la desvinculación de una persona nombrada provisionalmente en un cargo de carrera procede por: i) provisión definitiva del cargo por haberse realizado concurso de méritos; ii) la imposición de sanciones disciplinarias; iii) calificación no satisfactoria; u iv) otra razón específica atinente al servicio que se está prestando y que debería prestar el funcionario: "Un aspecto de particular importancia en esta materia es el referente a cuáles son las razones que puede invocar el nominador para desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad, tema del que también se ha ocupado la jurisprudencia constitucional. 6 En las normas generales que han reconocido la provisionalidad como forma de provisión de empleos se destacan el artículo 5º del Decreto Ley 2400 de 1968, el artículo 4º de la Ley 61 de 1987, el artículo 10 de la Ley 27 de 1992, el artículo 8º de la Ley 443 de 1998, así como la Ley 909 de 2004. 7 Corte Constitucional, Sentencia T-1206 de 2004. 8 Corte Constitucional, Sentencia C-793 de 2002. 9 Artículo 10.

Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados. RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 El acto de retiro no sólo debe ser motivado, sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.

Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son ¡as razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de "razón suficiente" en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en genera! prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde "deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado"10.

En otras palabras, de acuerdo con la jurisprudencia decantada por esta Corporación para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión"11. En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria "u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto"'12.

Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera. Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública.

Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.

Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa13 o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, los cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, "la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de ¡os motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados"'14. 10 Corte Constitucional, Sentencia T-I3I6 de 2005.

En la misma providencia la Corte señaló: "Esta regia encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente. porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que la administración prescinda de los servicios de su funcionario.

La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona tos derechos fundamentales at debido proceso y a la defensa del trabajador, que, de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa ' 11 Corte Constitucional. Sentencia T-104 de 2009. entre muchas otras. 12 Corte Constitucional. Sentencia C-279 de 2007. 13 C.P. Artículo 209 “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad.

Eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones// Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la Ley.” 14 Tomás Ramón Fernández, “De la arbitrariedad de la administración”.

Madrid. Civitas, p.1994, p.162. RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Ahora bien, las referencias genéricas acerca de la naturaleza provisional de un nombramiento, al hecho de no pertenecer a la carrera administrativa, la invocación del ejercicio de una -inexistente- facultad discrecional, o la simple "cita de información, doctrina o jurisprudencia que no se relacionen de manera directa e inmediata con el caso particular"15, no son válidas como razones claras, detalladas y precisas para la desvinculación de un funcionario16.

Así, en varias ocasiones la Corte ha denegado la protección mediante tutela, cuando advierte que los actos de retiro han sido motivados bajo las exigencias mínimas anotadas, precisamente porque el servidor público declarado insubsistente cuenta con las herramientas mínimas para ejercer, su derecho de contradicción y defensa ante las instancias administrativas o judiciales ordinarias.17 Por el contrario, citando tal motivación no existe o ha sido meramente retórica, no ha vacilado en conceder el amparo mediante tutela.

Por lo demás, conviene anotar que, desde la perspectiva del control a la motivación de los actos, para el Derecho carece de toda relevancia el proceso psicológico mediante el cual el nominador toma una decisión. Lo jurídicamente relevante son las razones que se hacen "explícitas" en el acto de retiro y su correspondencia con la realidad, en la medida en que son éstas las que constituyen la base objetiva para ejercer el control a la actividad de la administración18 siendo completamente inadmisible la teoría de la motivación "implícita" de los actos administrativos".

En ese punto, debe hacerse claridad, que la obligación de motivar de forma suficiente los actos administrativos de retiro del servicio de los empleados públicos en provisionalidad, en modo alguno equipara a los funcionarios provisionales con aquellos de carrera administrativa, pues tal interpretación no corresponde al espíritu de la Constitución Política de 1991 en materia de función pública.

En efecto, el máximo Tribunal constitucional ha reiterado en su jurisprudencia que esta obligación, es una manifestación y/o garantía de la estabilidad intermedia o relativa que tienen los nombramientos en provisionalidad. Por consiguiente, en cualquier caso, es deber del nominador motivar el acto administrativo de retiro del funcionario en provisionalidad19.

Resulta diáfano que, con la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, encontró sustento normativo el argumento según el cual, los actos administrativos de retiro de un funcionario que desempeñe un cargo público en provisionalidad deben ser motivados, por cuanto, reitera la Corte, que el parágrafo segundo del artículo 41 15 Corte Constitucional.

Sentencia T-104 de 2009. 16 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-800 de 1998, T-1204 de 2004, T-392 de 2005, T-1112 de 2008, T-011 de 2009, Auto 326 de 2009, entre muchas otras. 17 Cfr. Corte Constitucional. Sentencias T-054 de 2005, T-1256 de 2008, T-104 de 2009, T-266 de 2009, entre otras. 18 En el campo de la investigación científica, en general y en el de la teoría de la argumentación jurídica, en particular, la doctrina ha diferenciado el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación”, al destacar que lo relevante no es la forma como se llega a una decisión si no las razones en que ella se apoya, pues son ellas las que resultan jurídicamente controlables.

Cfr. Manuel Atienza, “Las razones del Derecho”, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales. 1991, capitulo primero; Marina Gascón Abellán y Alfonso García Figueroa. “La Argumentación en el Derecho”. Lima. Palestra Editores. 2003, p.149; Mario Alberto Portelo, “Argumentación y sentencia!”. En: Revista DOXA21, 1998. 19 'En la sentencia SU-917 de 2010, expuso: "( ) En cuarto lugar, el hecho de que un funcionario ejerzo un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. En este sentido la Corte precisa que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías, que de ella se derivan, porque no han superado las etapas para proveer un empleo en forma definitiva (especialmente a través del concurso de méritos), lo cierto es que si tienen el derecho a la motivación de! acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera.

( ) Pero como no existe una ley que considere los cargos de provisionalidad asimilables a los cargos de libre nombramiento y remoción, no tiene cabida una interpretación analógica en esta dirección. Por lo tanto, el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad con la misma discrecionalidad (relativa) con lo que puede hacerlo para aquellos cargos, esto es, sin el deber de motivar sus actos.

" (Resaltado fuera de texto original) RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 ibídem consagra que "es reglada la competencia para el retiro de tos empleos de carrera da conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado".

En virtud el principio de razón suficiente, en criterio de la Corte Constitucional, en ese acto administrativo "deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuales se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado20”'.

En la misma línea de pensamiento, esa Corporación en sentencia T-507 de 2010, expuso: "Siendo esto así, "la estabilidad de un funcionario nombrado en provisionalidad se concreta en que al ser desvinculado se le indique específicamente las razones de su declaración de insubsistencia. Igualmente, la Corte ha sido enfática en determinar que los actos en que se decide la desvinculación de los servidores en provisionalidad deben contener las razones del servicio por las cuales se separa del cargo al funcionario.

Si bien el nominador cuenta con un cierto grado de discrecionalidad, ésta no puede convertirse en arbitrariedad. En consecuencia, la discrecionalidad del nominador está circunscrita a "atender a razones de interés general atinentes al servicio prestado por el funcionario habida cuenta de sus responsabilidades en la entidad, dentro de las cuales la Corte ha mencionado las Razones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”.

De acuerdo con lo anterior, el acto administrativo que desvincula al empleado público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, no solo debe explicar de manera clara, detallada y precisa las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión, sino que también, se debe tener en cuenta que sólo es admisible la motivación que invoque argumentos como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón atinente al servicio que presta el empleado, así como motivos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo.

13. CAUSALES DE NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consagró en su artículo 137, como causales de nulidad de los actos administrativos, los vicios formales, esto es, la infracción de las normas en las que deben fundarse, la expedición por funcionario u organismo incompetente y expedición irregular y los vicios materiales, tales como, emisión con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, falsa motivación y desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió. 20Corte Constitucional, Sentencia T-3I6 de 2005.

En la misma providencia la Corte señaló: "Esta regla encuentra su justificación en el hecho de que la motivación resulta ser necesaria para controvertir dicho acto ante la jurisdicción contencioso- administrativa, y adicionalmente, porque la desvinculación debe obedecer a un principio de razón suficiente, es decir, que deben existir motivos fundados para que lo administración prescinda de los servicios de su funcionario.

La ausencia de motivación específica, en consecuencia, lesiona los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del trabajador, que, de manera provisional, ocupa un cargo de carrera administrativa". RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 El vicio formal de infracción de las normas en las que el acto debe fundarse, referidas dichas normas, a todas aquellas que componen el ordenamiento jurídico, por manera que objetivamente implica la confrontación del acto con la norma superior, se trata entonces de un problema de derecho; la incompetencia, que consiste en que la autoridad administrativa adopta una decisión sin encontrarse legalmente facultada para ello, teniendo en cuenta que no se puede salir del marco constitucional y legal que le señala su competencia; y, la expedición irregular, que acontece cuando se emite el acto sin sujeción a un procedimiento y unas fórmulas determinadas.

El vicio material de desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, es una causal implícita en el Derecho administrativo, porque forma parte de la garantía constitucional básica al debido proceso; la falsa motivación, que se traduce en el error de hecho o de derecho que en determinado momento puede afectar la legalidad del acto y el desvío de poder, que es la intención con la cual la autoridad toma una decisión persiguiendo un fin diferente al previsto por el Legislador. 14.

CASO CONCRETO. La parte recurrente manifiesta que la decisión administrativa de desvincular a la señora Cleofe Isabel Mosquera Córdoba se fundamentó en elementos relacionados con su desempeño funcional y no en la falta de requisitos para ejercer el cargo. Por tanto, considera que el fallador desvió el análisis jurídico al centrar su juicio en la comparación entre el manual de competencias laborales de la entidad y la hoja de vida de la actora, sin atender a los motivos reales invocados por la administración. En ese sentido, sostiene que la decisión contenida en el acto administrativo obedeció a la finalidad legítima de optimizar el servicio público, y no constituye una actuación viciada de nulidad.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se encuentra acreditado que, mediante Decreto No. 006 del 4 de enero de 2016, fue nombrada de forma ordinaria la señora Ceofle Isabel Mosquera Córdoba en el cargo de Gestora Cultural del Municipio de Cantón de San Pablo, Código 367, Grado 04. La posesión se surtió mediante acta No. 005 de la misma fecha.

El día 1 de abril de 2019, a través del Decreto No. 0041, se efectuó el nombramiento provisional de la señora Ceofle Isabel Mosquera Córdoba en la planta de cargos del mencionado municipio, en el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 003, adscrito a la Secretaría de Inclusión Social, con una asignación mensual de $1.406.277.

La posesión se llevó a cabo en la misma fecha. Posteriormente, el día 15 de enero de 2020, varios funcionarios del Municipio de Cantón de San Pablo, entre ellos la señora Mosquera Córdoba, presentaron ante la Defensoría del Pueblo – Regional Chocó y la Procuraduría Regional del Chocó una queja por acoso laboral, exponiendo lo siguiente: “(…)SEGUNDO: Que una vez se posesiono él señor Alcalde, nos reunió en la Alcaldía, nos quitó nuestros celulares, y nos dijo que renunciáramos, porque si no lo hacíamos él nos iba a despedir porque nosotros no lo apoyamos en su proceso político, a lo cual nosotros respondimos que no íbamos a renunciar porque nosotros estamos en provisionalidad y teníamos derecho a estar en los cargos hasta que se haga el concurso que está en trámite.

TERCERO: Después de ellos el Alcalde y sus amigos han venido en una actitud hostil y de insultos contra nosotros, personalmente y por las redes sociales, porque no hemos renunciado. RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 CUARTO: Lo último que nos dijo fue que va a modificar la planta de personal para sacarnos, lo cual es ilegal porque dichos cargos ya están ofertados (OPEC) con los requisitos y perfil previamente determinado.

QUINTO: Que la actuación del Alcalde y sus amigos encuadra en la ley 1010 de 2006, constituyendo acoso laboral. (…)” Como consecuencia de lo anterior, mediante comunicación del 16 de enero de 2020, la Defensoría del Pueblo remitió la queja a otra dependencia, exhortando a la adopción de las medidas necesarias para investigar los hechos relatados y, de ser el caso, establecer las responsabilidades a que hubiere lugar.

Adicionalmente, la Red de Veeduría Ciudadana General de la Nación y de la República de Colombia emitió una alerta temprana el 8 de enero de 2020, dirigida al Municipio de El Cantón de San Pablo, advirtiendo sobre presuntas conductas de acoso laboral en contra de los funcionarios e instando a la mesura por parte de quienes estuvieran incurriendo en tales comportamientos.

Con posterioridad, mediante Resolución No. 0195 del 12 de mayo de 2021, el Municipio de El Cantón de San Pablo declaró insubsistente el nombramiento de la señora Ceofle Isabel Mosquera Córdoba en el cargo de Gestora Cultural, Código 367, Grado 004, adscrito a la Secretaría de Inclusión Social. En la parte motiva del acto administrativo se consignaron, entre otras, las siguientes consideraciones: “(…) Que mediante Decreto de nombramiento No 0041 del 01 de abril de 2019, fue vinculada a la planta de personal del municipio el Cantón del San Pablo, la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CÓRDOBA, identificada con cedula de ciudadanía N. ° 26.274.810 de Quibd6, para desempeñar el cargo de GESTORA CULTURAL código 367 grado 004 adscrita a la Secretaria Inclusión Social.

(…) Que, es menester pensar en lo funcional de la administración Municipal el Cantón del San Pablo. Que, son múltiples los inconvenientes que ha presentado la funcionaria para el normal cumplimiento de las funciones asignadas, el cual refleja le falta de formación para encarar situaciones que requiere la entidad. Que, la funcionaria no cuenta con el suficiente compromiso para encarar situaciones administrativas.

Que, el Secretario General y de Gobierno hizo llamado de atención verbal en varias ocasiones por incumplimiento al horario laboral establecido por la entidad. Que, la administración municipal no se puede ver afectada por la incompetencia de un funcionario que abiertamente incumple de manera reiterativa el Manual de funciones de la entidad (…)”.

Frente a dicha decisión, la señora Mosquera Córdoba presentó recurso de reposición el 19 de mayo de 2021, el cual fue resuelto mediante oficio del 3 de agosto del mismo año, confirmando la declaratoria de insubsistencia. Según la entidad territorial, la medida obedecía a la necesidad de mejorar el servicio, ya que, a su juicio, la falta de diligencia y competencia de la funcionaria afectaban el buen funcionamiento de la administración. RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 Según consta en certificación del 1 de octubre de 2018, la señora Ceofle Isabel Mosquera Córdoba se venía desempeñando en el cargo de Gestora Cultural desde el 4 de enero de 2016.

Finalmente, mediante Decreto No. 0024 del 28 de marzo de 2019, el Municipio de El Cantón de San Pablo modificó el manual específico de funciones y competencias laborales de su planta de personal. En dicha modificación se estableció que el cargo de Técnico Administrativo, Código 367, Grado 03, del área funcional de Gestión Cultural, adscrito a la Secretaría de Inclusión Social, corresponde a un empleo de carrera administrativa.

Establecido lo anterior, en aras de resolver los cargos formulados por la entidad recurrente, se hace necesario precisar que el retiro del servicio de la demandante, al desempeñar en provisionalidad un cargo establecido en la Ley como de carrera, debía hacerse mediante acto administrativo motivado, en el cual expusieran las razones de la decisión, como garantía mínima de los derechos fundamentales al debido proceso y al principio de publicidad.

Conforme a lo expuesto y con base en la normativa colombiana aplicable, especialmente lo previsto en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, sí se podría considerar que existieron motivos jurídicamente válidos para declarar la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad de la señora Cleofe Isabel Mosquera Córdoba, siempre y cuando se acredite que dicha decisión tuvo como finalidad legítima la mejora del servicio público y no obedeció a fines desviados, discriminatorios o sancionatorios encubiertos.

En el presente asunto, la administración argumentó que la decisión se adoptó por razones funcionales, como la falta de compromiso, incumplimientos reiterados del horario laboral, desconocimiento del manual de funciones y deficiencias en el desempeño. Estos elementos, en principio, pueden justificar la medida bajo el marco de la discrecionalidad administrativa.

Sin embargo, es importante advertir que también existen antecedentes relevantes, como la queja presentada por la actora por presunto acoso laboral, lo que obliga a examinar con mayor detenimiento si la desvinculación fue realmente adoptada en función del buen servicio o si existió una falsa motivación. En efecto, a partir de los antecedentes obrantes en el expediente, se evidencia que la entidad demandada no cumplió con la carga de acreditar, mediante prueba idónea y objetiva, los hechos que supuestamente justificaron la declaratoria de insubsistencia del nombramiento provisional de la actora.

Si bien el acto administrativo refiere múltiples falencias en el desempeño de la funcionaria —como falta de compromiso, incumplimiento del horario laboral y desconocimiento de sus funciones—, lo cierto es que tales afirmaciones no se sustentaron en documentos, informes de evaluación, memorandos de advertencia, llamados de atención formales ni actuaciones disciplinarias previas que permitieran a esta Sala corroborar su veracidad.

Particularmente, resulta significativo que en el expediente no obre evidencia alguna que permita concluir que la prestación del servicio se vio comprometida por la actuación de la actora, ni que su retiro conllevó una mejora efectiva en la gestión institucional. Por el contrario, consta que desde el año 2016 venía desempeñando funciones en el cargo sin antecedentes negativos formalmente acreditados.

A ello se RADICACIÓN: 27001333300320210022501 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA DEMANDADO: MUNICIPIO CANTON DE SAN PABLO Calle 24 No. 1 – 30, Palacio de Justicia – Oficina 405 Correo electrónico: des02tacho@cendoj.ramajudicial.gov.co Telefax 6 71 39 82 suma que, meses antes de su desvinculación, fue coadyuvante en una queja presentada ante organismos de control por presunto acoso laboral, en la cual se denunció presión indebida por parte de la administración para obtener su renuncia. Esta circunstancia, temporalmente cercana al acto de insubsistencia, genera serias dudas respecto a la verdadera motivación del retiro, sobre todo ante la ausencia de elementos probatorios que lo desvinculen de los hechos denunciados.

Así las cosas, la falta de respaldo probatorio que permita verificar los supuestos incumplimientos alegados, sumada al contexto en el que se produjo la desvinculación y la ausencia de evidencia sobre la mejora del servicio tras su retiro, impide concluir que la administración haya ejercido válidamente su facultad discrecional. En consecuencia, la actuación se revela carente de motivación suficiente en los términos exigidos por el ordenamiento jurídico, lo que afecta su legalidad.

En ese sentido, el Consejo de Estado ha señalado que no basta la existencia de un motivo para justificar la legalidad del acto, sino que este debe ser real, adecuado o suficiente y debe estar íntimamente relacionado con la decisión, es decir, tener capacidad para justificarlo. Por lo tanto, la motivación de actos por los cuales se retira del servicio a un servidor vinculado en provisionalidad en un empleo de carrera se constituye en un presupuesto necesario para la toma de la decisión, en tanto la autoridad no puede actuar arbitrariamente, sino que debe proceder en consideración a las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso determinan esa decisión, constituyéndose así en la causa o motivo del acto21.

Por ende, la entidad demandada desconoció que, conforme a lo dispuesto en los artículos 125 de la Carta Política y 41 de la Ley 909 de 2004, el retiro del servicio de los empleados que ocupan en provisionalidad cargos de carrera debe estar motivado y que de acuerdo a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional22 como del Consejo de Estado23, esa motivación debe estar fundamentada en hechos comprobables y en argumentos constitucionalmente válidos.

Bajo este panorama y sin más consideraciones al respecto, la Sala confirmará la sentencia apelada, que accedió a las súplicas de la demanda, por encontrar que los actos enjuiciados están viciados por falsa motivación, pero por las razones que aquí se exponen. 15. COSTAS. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado24, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. En razón y mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley. 21 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, sentencia del veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024), Radicación No. 13001-23-33-000-2018- 00636-01 (1440-2022) 22 Sentencia T-405 de 2016 23 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de Tutela del 22 de abril de 2021. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 11001-03-15-000-2021-00109-01 (AC) 24Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 114 del 18 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó dentro del proceso promovido por la señora CLEOFE ISABEL MOSQUERA CORDOBA contra la MUNICIPIO DE EL CANTÓN DE SAN PABLO, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en Sala, según consta en el acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA Magistrada (Firmado electrónicamente) ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrado (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del CPACA.