REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Nro. 104 REFERENCIA: EXPEDIENTE Nº 27001333300120240005301 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NATIVIDAD PEREA REY DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN– FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia No. 094 del veinte (20) de noviembre de 2024, proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO DE QUIBDÓ, que negó las súplicas de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas La señora NATIVIDAD PEREA REY, a través de apoderada judicial solicita declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 21 de octubre de 2021, frente a la petición presentada ante el Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental del Chocó y la Nación Ministerio de Educación Nacional y el Fomag, mediante la cual se niega el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, ii) Que en consecuencia a título de restablecimiento se ordene a las accionadas se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2 Fundamentos fácticos La señora NATIVIDAD PEREA REY, manifestó que el día 26 de enero de 2023, solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales fueron ordenadas a través de la resolución No. CHOCOR23000016 del 19 de abril de 2023; sin embargo, el pago de la prestación se efectuó hasta el 20 de mayo de 2023. 1 Admitido por esta Corporación mediante proveído No. 80 del cinco (05) de febrero del 2025.
Referencia: Expediente no. 27001333300120240005301 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Natividad Perea Rey Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag – Secretaría de Educación Departamental En virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 21 de julio de 2021; petición que hasta la fecha de presentación de la demanda no había sido respondida configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como normas transgredidas las que se relacionan a continuación: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5 Ley 1955 de 2019, artículo 57 La parte actora sostiene que conforme a la Ley 1071 de 2006, tiene derecho a la sanción moratoria ante el pago extemporáneo de las cesantías a las que tenía derecho, equivalente a un (1) día de salario docente por cada día de retardo, a partir del día siguiente del vencimiento de los setenta (70) días hábiles que deben transcurrir desde el momento en que se radica la solicitud de reconocimiento de cesantías hasta la fecha en que se efectúa el pago de las mismas. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional del Magisterio - Fomag No contestó la demanda. 1.2.2. Secretaría de Educación Departamental del Chocó No contestó la demanda. II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Quibdó, mediante Sentencia No.094 del 20 de noviembre 2024, negó las pretensiones de la demanda al considerar que las demandadas realizaron el pago de las cesantías parciales solicitadas por la parte accionante dentro del término establecido.
III. RECURSO DE APELACIÓN Parte actora, presentó oportunamente el recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia Referencia: Expediente no. 27001333300120240005301 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Natividad Perea Rey Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag – Secretaría de Educación Departamental La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.2. 4.2.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si a la actora le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías de que trata el artículo 5 de la Ley1071 de 2006 y en caso afirmativo los extremos de su causación y que entidad será la responsable de asumir la condena. 4.3.
De la existencia del acto administrativo ficto negativo Según el material probatorio obrante en el expediente, el 07 de julio de 2021, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental del Chocó, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías.
De conformidad con el artículo 14 de la Ley 1755 de 20153, la administración contaba con el término de 15 días para dar respuesta a la petición formulada, sin embargo, así no lo hizo. Según lo establecido con el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado su decisión, se entenderá que es negativa.
Por lo anterior, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición de la actora se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo en relación con dicha petición. Este acto administrativo, según el artículo 164 inciso 1 literal d), ibídem, puede ser demandado directamente por la parte interesada y en cualquier tiempo.
Así las cosas, dado que la demanda fue presentada el día 21 de marzo de 20244, es claro que para dicha fecha ya se había configurado el silencio administrativo negativo y con ello, el acto ficto presunto, que finalmente se constituye el acto enjuiciado. 4.4 Marco normativo y jurisprudencial Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías, el numeral 3° del artículo 15 de esa norma, determinó que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de 2 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 3 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 4 Índice 1 expediente Samai.
Referencia: Expediente no. 27001333300120240005301 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Natividad Perea Rey Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag – Secretaría de Educación Departamental cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, y aquellos del orden nacional, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.
Pese a que existieron numerosas controversias en torno al derecho que les asistía a los docentes para reclamar indemnización por consignación tardía de cesantías, sean estas definitivas o parciales, esta discusión se zanjó a través de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que, como reglas jurisprudenciales, estableció: “…PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Referencia: Expediente no. 27001333300120240005301 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Natividad Perea Rey Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag – Secretaría de Educación Departamental CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. […]” A través de la providencia citada, el Consejo de Estado estableció las reglas unificadoras para determinar el momento en que debe empezar a correr la sanción moratoria por extemporáneo pago de las cesantías, las cuales fueron resumidas por la misma Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2019 de la siguiente forma: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 4.5 Caso concreto Referencia: Expediente no. 27001333300120240005301 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Natividad Perea Rey Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag – Secretaría de Educación Departamental Ahora bien, descendiendo al tema que nos ocupa, y a fin de dar respuesta al problema planteado, la Sala destaca las siguientes fechas relevantes para determinar la mora alegada por la demandante: Solicitud de cesantías 26 de enero de 2023 Término para expedir la resolución (15 días) 16 de febrero de 2023 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) 02 de marzo de 2023 Término de pago oportuno (45 días) 10 de mayo de 2023 Fecha de pago efectivo 02 de mayo de 20235 Petición de sanción mora 21 de julio de 2023 De acuerdo con las premisas fácticas y normativas descritas, es claro que la entidad territorial, a través de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, tenía un término de 15 días, contados a partir del 27 de enero de 2023, para emitir el correspondiente acto administrativo, esto es, hasta el 16 de febrero de 2023.
En efecto, como se pudo corroborar, la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales fue expedida el 19 de abril de 2023, por fuera del término. Ahora bien, cuando el acto administrativo se expida por fuera del plazo legal previsto para ello, como ocurre en el presente asunto, lo procedente es contabilizar todos los términos: 15 días para la expedición de la resolución, 10 días para que cobre firmeza la misma y 45 días para que se haga efectivo el pago; todo lo anterior, a partir del día siguiente a aquel en que se radicó la solicitud de cesantías.
Conforme con lo señalado anteriormente, y de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el plazo de 45 días con que contaba la administración para efectuar el pago de las cesantías parciales a la demandante transcurrió entre el 2 de marzo y el 10 de mayo de 2023. En consecuencia, dado que el pago se realizó el 2 de mayo del mismo año, se concluye que las entidades demandadas no incurrieron en mora, a pesar de que el acto administrativo fue expedido de manera extemporánea.
En este orden de ideas, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia nro. 094 del veinte (20) de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Quibdó, de conformidad con las consideraciones expuestas. 4.5 Costas y agencias del derecho de segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en 5 Fol. 32 del expediente digitalizado.
Referencia: Expediente no. 27001333300120240005301 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: Natividad Perea Rey Contra: Nación – Ministerio de Educación – Fomag – Secretaría de Educación Departamental costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 20116.
En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia No. 094 del veinte (20) de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Quibdó, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (firmado electrónicamente) (Ausente con permiso) MIRTHA ABADÍA SERNA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)