REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, dos (02) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Nro. 062 REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300820240003601 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: FLOR MARÍA MENA MOSQUERA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia No. 200 del 16 de diciembre de 2024, proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, que negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas La señora FLOR MARÍA MENA MOSQUERA, a través de su apoderada judicial solicita declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 14 de junio de 2023, frente a la petición presentada ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional (FOMAG) y Departamento del Chocó (SED-CHOCÓ) mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, ii) que en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las accionadas se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2 Fundamentos fácticos La señora Flor María Mena Mosquera, manifestó que el día 28 de octubre de 2022 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas a través de la Resolución CHOCOR2022000071 del 23 de REFERENCIA: Expediente No. 27001333300820240003601 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Flor María Mena Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG - SEDCHOCÓ noviembre de 2022; sin embargo, el pago de la prestación se efectuó el 13 de diciembre de 2022.
En virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 14 de marzo de 2023, petición que, hasta la fecha de presentación de la demanda, no ha sido resuelta, configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como normas transgredidas las siguientes: Ley 91 de 1989.
Art. 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5 Ley 1955 de 2019, artículo 57 La parte actora sostiene que, conforme a la Ley 1071 de 2006 tiene derecho a la sanción moratoria ante el pago extemporáneo de las cesantías parciales equivalente a un (1) día de salario docente por cada día de retardo, a partir del día siguiente del vencimiento de los setenta (70) días hábiles que deben transcurrir desde el momento en que se radica la solicitud de reconocimiento de cesantías hasta la fecha en que se efectúa el pago de las mismas. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Se opuso a la totalidad de las pretensiones, argumentando que, de haberse presentado la presunta sanción, la entidad llamada a responder sería la Secretaría de Educación Departamental por haber expedido el acto administrativo de forma extemporánea. 1.2.2.
Secretaria de Educación Departamental No presentó escrito de contestación II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó emitió la Sentencia No. 200 el 16 de diciembre de 2024, en la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante respecto al reconocimiento de la sanción moratoria, al considerar que no existía la mora alegada en el pago de la prestación. III.
RECURSO DE APELACIÓN La parte actora presentó oportunamente el recurso de apelación, argumentando su inconformidad con la aplicación de la normativa para determinar el número de días de mora, así como con la responsabilidad atribuida a la entidad territorial, específicamente a la Secretaría de Educación Departamental. REFERENCIA: Expediente No. 27001333300820240003601 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Flor María Mena Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG - SEDCHOCÓ Asimismo, solicitó la revocatoria de la condena en costas establecida en la sentencia de primera instancia, argumentando que la parte demandante no incurrió en actos dilatorios ni temerarios que justificaran dicha medida.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.1. 4.2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar el periodo de mora en que incurrieron las entidades accionadas conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y cuál de las entidades será la responsable de asumir la condena.
Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) el marco normativo y jurisprudencial relacionado con el reconocimiento de las cesantías y la sanción por mora de los docentes afiliados al FOMAG y (ii) se analizará el caso concreto 4.3. De la existencia del acto administrativo ficto negativo Según el material probatorio obrante en el expediente, el 14 de marzo de 2023, la demandante solicitó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el no pago oportuno de las cesantías.
De acuerdo con el artículo 14° de la Ley 1755 de 20152, la administración contaba con el término de 15 días para dar respuesta a la petición, sin embargo, así no lo hizo. Según lo establecido con el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado su decisión, se entenderá que es negativa.
Por lo anterior, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición de la actora se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo en relación con dicha petición. Este acto administrativo, según el artículo 164 inciso 1 literal d), ibídem, puede ser demandado directamente por la parte interesada y en cualquier tiempo.
Así las cosas, dado que la demanda fue presentada el día 21 de agosto de 2024, es claro que para dicha fecha ya se había configurado el silencio administrativo negativo y con ello, el acto ficto presunto, que finalmente se constituye el acto enjuiciado. 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
REFERENCIA: Expediente No. 27001333300820240003601 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Flor María Mena Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG - SEDCHOCÓ 4.4 Marco normativo y jurisprudencial Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías, el numeral 3° del artículo 15 de esa norma, determinó que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, y aquellos del orden nacional, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.
Pese a que existieron numerosas controversias en torno al derecho que les asistía a los docentes para reclamar indemnización por consignación tardía de cesantías, ya fueran estas definitivas o parciales, esta discusión se zanjó a través de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que, como reglas jurisprudenciales, estableció: “…PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la REFERENCIA: Expediente No. 27001333300820240003601 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Flor María Mena Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG - SEDCHOCÓ notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. […]” A través de la providencia citada, el Consejo de Estado estableció las reglas unificadoras para determinar el momento en que debe empezar a correr la sanción moratoria por extemporáneo pago de las cesantías, las cuales fueron resumidas por la misma Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2019 de la siguiente forma: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición REFERENCIA: Expediente No. 27001333300820240003601 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Flor María Mena Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG - SEDCHOCÓ ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 4.5 Caso concreto Ahora bien, descendiendo al tema que nos ocupa, y a fin de dar respuesta al problema planteado, la Sala destaca las siguientes fechas relevantes para determinar la mora alegada por la demandante: Solicitud de cesantías 28 de octubre de 2022 Término para expedir la resolución (15 días) 22 de noviembre de 2022 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) 06 de diciembre de 2022 Término de pago oportuno (45 días) 09 de febrero de 2023 Fecha de pago efectivo 13 de diciembre de 2022 Petición de sanción mora 14 de marzo de 2024 De acuerdo con las premisas fácticas y normativas descritas, es claro que la entidad territorial, a través de la Secretaría de Educación Departamental, tenía un término de 15 días, contados a partir del 31 de octubre de 2022, para emitir el correspondiente acto administrativo, esto es, hasta el 22 de REFERENCIA: Expediente No. 27001333300820240003601 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Flor María Mena Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG - SEDCHOCÓ noviembre de 2022, sin embargo, la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales fue expedida el 23 de noviembre de 2022.
Ahora bien, cuando el acto administrativo se expida por fuera del plazo legal previsto para ello, como ocurre en el presente asunto, lo procedente es contabilizar todos los términos 15 días para la expedición de la resolución, 10 días para que cobre firmeza la misma y 45 días para que se haga efectivo el pago; todo lo anterior, a partir del día siguiente a aquel en que se radicó la solicitud de cesantías.
Por lo antes señalado y de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, los 45 días con que contaba la administración para cancelar las cesantías parciales a la demandante transcurrieron desde el 7 de diciembre de 2022 al 09 de febrero de 2023. Además, como se puede observar en los documentos aportados por la parte demandante, el día 13 de diciembre de 2022, la Fiduprevisora puso a disposición de la reclamante los recursos correspondientes a sus cesantías, por lo que no se aprecia la mora alegada por el demandante.
No desconoce la Sala que se presentó un retardo en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías; sin embargo, ello no genera per se la mora alegada por el demandante, cuando se evidencia que los trámites posteriores se adelantaron de tal forma que se evitó el quebrantamiento de los términos establecidos por la ley para el reconocimiento y pago del derecho prestacional.
Así las cosas, considera la Sala que la demandante no tiene derecho al pago de la sanción moratoria por falta del pago oportuno de sus cesantías parciales, en una cuantía equivalente a un día de salario por cada día de retardo, durante el periodo antes indicado. En cuanto al reparo a la condena en costas debe decirse que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, estableció: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte el Código General del Proceso en su artículo 365 dispone: “art. 365 Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, REFERENCIA: Expediente No. 27001333300820240003601 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Flor María Mena Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG - SEDCHOCÓ queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” Es importante aclarar que, la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 20113.
De conformidad con lo expuesto, y en tanto se pudo constatar con la revisión de la demanda que la parte actora no actuó con carencia de fundamentación jurídica puesto que ab initio argumentó en forma razonable sus pretensiones y por lo que sin necesidad de efectuar razonamientos adicionales, la Sala Segunda de decisión REVOCARÁ el numeral segundo de la Sentencia No. 200 del 16 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó que condenó en costas a la parte vencida dentro del presente asunto.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 200 del 16 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, de conformidad con las consideraciones expuestas. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: Expediente No. 27001333300820240003601 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Flor María Mena Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG - SEDCHOCÓ SEGUNDO: REVOCAR el numeral segundo de la Sentencia No. 200 del 16 de diciembre de 2024, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: sin condena en costas.
CUARTO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (firmado electrónicamente) (Con impedimento) MIRTHA ABADÍA SERNA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.