REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, dos (02) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Nro. 059 REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300720240003001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: JESSICA ALEXANDRA CÓRDOBA MOSQUERA ACCIONADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia No. 300 del 21 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Quibdó, que concedió las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas La señora JESSICA ALEXANDRA CÓRDOBA MOSQUERA, a través de su apoderada judicial, solicita declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 15 de noviembre de 2023, frente a la petición presentada ante la Nación -- Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y Departamento del Chocó (SED-CHOCÓ), mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019; ii) que, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las accionadas que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2 Fundamentos fácticos La señora Jessica Alexandra Córdoba Mosquera, manifestó que el día 26 de enero de 2023 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, las cuales le fueron reconocidas a través de la Resolución CHOCOD2023000006 del 10 de abril de 2023; sin embargo, el pago de la prestación no se efectuó sino hasta el 2 de junio de 2023.
En virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 15 de agosto de 2023, petición que, hasta la fecha de presentación de la demanda, no ha sido resuelta, configurándose así el silencio administrativo negativo. REFERENCIA: Expediente No. 27001333300720240003001 MEDIO DE CONTROL: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jessica Alexandra Córdoba Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como normas transgredidas las siguientes: Ley 91 de 1989. Art. 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5 Ley 1955 de 2019, artículo 57 La parte actora sostiene que, conforme a la Ley 1071 de 2006, tiene derecho a la sanción moratoria ante el pago extemporáneo de las cesantías a las que tenía derecho, equivalente a un (1) día de salario docente por cada día de retardo, a partir del día siguiente del vencimiento de los setenta (70) días hábiles que deben transcurrir desde el momento en que se radica la solicitud de reconocimiento de cesantías hasta la fecha en que se efectúa el pago de las mismas. 1.2.
Contestación de la demanda 1.2.1. Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Se opuso a todas y cada una de las pretensiones, manifestando la falta de legitimación en la causa por pasiva y, en consecuencia, solicitó que se desvincule a la entidad (FOMAG) del presente proceso. 1.2.2.
Secretaria de Educación Departamental Se opuso a todas las pretensiones manifestando no están llamadas a prosperar respecto del Departamento del Chocó - Secretaria de Educación Departamental y propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva mixta. II. SENTENCIA APELADA La Sentencia No. 300, emitida el 21 de noviembre de 2024 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Quibdó, concedió las pretensiones de la parte demandante respecto al reconocimiento de la sanción moratoria, al evidenciarse un retardo injustificado en el pago de la prestación. III.
RECURSO DE APELACIÓN La parte actora presentó oportunamente el recurso de apelación, argumentando su inconformidad con la forma en que se realizó la contabilización de los días de mora y con la responsabilidad atribuida a la entidad territorial, específicamente a la Secretaría de Educación Departamental. IV. CONSIDERACIONES 4.1.
Competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.1. 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” REFERENCIA: Expediente No. 27001333300720240003001 MEDIO DE CONTROL: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jessica Alexandra Córdoba Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ 4.2.
Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar el periodo de mora en que incurrieron las entidades accionadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y cuál de las entidades será la responsable de asumir la condena. Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) el marco normativo y jurisprudencial relacionado con el reconocimiento de las cesantías y la sanción por mora de los docentes afiliados al FOMAG y (ii) se analizará el caso concreto. 4.3 Marco normativo y jurisprudencial Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías, el numeral 3° del artículo 15 de esa norma, determinó que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, y aquellos del orden nacional, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.
Pese a que existieron numerosas controversias en torno al derecho que les asistía a los docentes para reclamar indemnización por consignación tardía de cesantías, ya fueran estas definitivas o parciales, esta discusión se zanjó a través de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que, como reglas jurisprudenciales, estableció: “…PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá REFERENCIA: Expediente No. 27001333300720240003001 MEDIO DE CONTROL: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jessica Alexandra Córdoba Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. […]” A través de la providencia citada, el Consejo de Estado estableció las reglas unificadoras para determinar el momento en que debe empezar a correr la sanción moratoria por extemporáneo pago de las cesantías, las cuales fueron resumidas por la misma Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2019 de la siguiente forma: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación REFERENCIA: Expediente No. 27001333300720240003001 MEDIO DE CONTROL: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jessica Alexandra Córdoba Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 4.4 Caso concreto Ahora bien, descendiendo al tema que nos ocupa y a fin de dar respuesta al problema planteado, la Sala destaca las siguientes fechas relevantes para determinar la mora alegada por la demandante: Solicitud de cesantías 26 de enero de 2023 Término para expedir la resolución (15 días) 16 de febrero de 2023 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) 2 de marzo de 2023 Término de pago oportuno (45 días) 10 de mayo de 2023 Fecha de pago efectivo 2 de junio de 2023 Petición de sanción mora 15 de agosto de 2023 De acuerdo con las premisas fácticas y normativas descritas, es claro que la entidad territorial, a través de la Secretaría de Educación Departamental, tenía un término de 15 días, contados a partir del 27 de enero de 2023, para emitir el correspondiente acto administrativo, es decir, hasta el 16 de febrero de 2023; sin embargo, la resolución de reconocimiento de las cesantías parciales fue expedida el 10 de abril de 2023.
Ahora bien, cuando el acto administrativo se expida fuera del plazo legal previsto para ello, como ocurre en el presente asunto, lo procedente es contabilizar todos los términos: 15 días para la expedición de la resolución, 10 días para que cobre firmeza la misma y 45 días para que se haga efectivo el pago; todo lo anterior, a partir del día siguiente a aquel en que se radicó la solicitud de cesantías.
De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, el plazo de 45 días que tenía la administración para cancelar las cesantías parciales a la demandante transcurrió entre el 3 de marzo y el 10 de mayo de 2023. Sin embargo, según los documentos aportados por la actora, Fiduprevisora efectuó el pago recién el 2 de junio de 2023. Por lo tanto, la entidad incurrió en mora desde el 11 de mayo hasta el 1 de junio de 2023, tal como se determinó en la sentencia de primera instancia. REFERENCIA: Expediente No. 27001333300720240003001 MEDIO DE CONTROL: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jessica Alexandra Córdoba Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ. Por otro lado, la parte demandante alegó en el recurso de apelación su inconformidad con la entidad llamada a responder por la sanción, en este sentido debe señalarse que para el caso que nos ocupa la entidad llamada a responder será la Secretaría de Educación Departamental, ya que como resultó acreditado a través de los medios de prueba valorado, fue esta entidad la que incurrió en el retardo al expedir el acto administrativo de manera extemporánea.
En este orden de ideas, se CONFIRMARÁ la Sentencia No.300 del 21 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Quibdó, de conformidad con las consideraciones expuestas. 4.5 Costas y agencias del derecho de segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2°, del artículo 188 de la Ley 1437 de 20112.
En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No.300 del 21 de noviembre de 2024 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Quibdó, de conformidad con las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., ocho (08) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: Expediente No. 27001333300720240003001 MEDIO DE CONTROL: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Jessica Alexandra Córdoba Mosquera ACCIONADO: Nación – Ministerio de Educación – FOMAG – Departamento del Chocó – SEDCHOCÓ La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha.
(firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (firmado electrónicamente) (Con impedimento) MIRTHA ABADÍA SERNA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.