REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Quibdó, dos (02) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Sentencia Nro. 067 REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300320220030501 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: EDWIN RAMÍREZ MOSQUERA ACCIONADO: NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FOMAG Y DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ Magistrado Ponente: LARRY YESID CUESTA PALACIOS Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia No. 101 del 25 de noviembre de 2024, proferida por el JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE QUIBDÓ, que negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 La demanda 1.1.1 Declaraciones y condenas El señor Edwin Ramírez Mosquera, a través de apoderada judicial, solicita declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 28 de diciembre de 2021, frente a la petición presentada ante el Departamento del Chocó – SEDCHOCO y la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. ii) Que, en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las accionadas que se le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1.1.2 Fundamentos fácticos El señor Edwin Ramírez Mosquera manifestó que el día 9 de noviembre de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 2295 del 23 de noviembre de REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300320220030501 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Edwin Ramírez Mosquera CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y Departamento del chocó-SEDCHOCÓ 2020; sin embargo, el pago de la prestación no se efectuó sino hasta el 24 de marzo de 2021.
En virtud de lo anterior, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías el 28 de septiembre de 2021; petición que hasta la fecha de presentación de la demanda no había sido resuelta, configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.1.3 Normas violadas y concepto de violación La parte demandante citó como normas transgredidas las que se relacionan a continuación: Ley 91 de 1989.
Art. 5 y 15. Ley 244 de 1995. Artículos 1 y 2. Ley 1071 de 2006. Artículos 4 y 5 Ley 1955 de 2019, artículo 57 La parte actora sostiene que conforme a la Ley 1071 de 2006, tiene derecho a la sanción moratoria ante el pago extemporáneo de las cesantías parciales, equivalente a un (1) día de salario docente por cada día de retardo, a partir del día siguiente del vencimiento de los setenta (70) días hábiles que deben transcurrir desde el momento en que se radica la solicitud de reconocimiento de cesantías hasta la fecha en que se efectúa el pago de las mismas. 1.2 Contestación de la demanda 1.2.1 Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG No presentó escrito de contestación de la demanda. 1.2.2 Secretaria de Educación Departamental Se opuso a todas las pretensiones y condenas planteadas por la parte actora, alegando para ello que en el presente asunto se presenta una falta de legitimación en la causa por pasiva, proponiendo, además, la excepción que denominó innominada.
II. SENTENCIA APELADA El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia No. 101 del 25 de noviembre de 2024, negó las pretensiones presentadas por la parte demandante al considerar que no se había incurrido en mora con relación al pago tardío de las cesantías al demandante. III. RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, presentó oportunamente el recurso de apelación, argumentando su insatisfacción con la manera en que se aplicó la normativa para determinar el número de días de mora, así como con la entidad que debía responder por la misma.
REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300320220030501 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Edwin Ramírez Mosquera CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y Departamento del chocó-SEDCHOCÓ IV. CONSIDERACIONES 4.1 Competencia La Corporación es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del C.P.A.C.A.1. 4.2 Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si a la actora le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías de que trata el artículo 5 de la Ley1071 de 2006 y en caso afirmativo los extremos de su causación y qué entidad será la responsable de asumir la condena.
Para resolver el problema jurídico planteado, se abordará el estudio de los siguientes temas: i) el marco normativo y jurisprudencial que rigen entorno al reconocimiento de las cesantías y a la sanción por mora de los docentes oficiales afiliados al FOMAG, y (ii) del analizará el caso concreto. 4.3 De la existencia del acto administrativo ficto negativo Según el material probatorio obrante en el expediente, el 28 de septiembre de 2021, el demandante solicitó, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con copia ante el Departamento del Chocó – SEDCHOCO, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías.
De conformidad con el artículo 14 de la Ley 1755 de 2015, la administración contaba con el término de 15 días para dar respuesta a la petición formulada; sin embargo, así no lo hizo. Según lo establecido en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011, transcurrido el término de tres meses contados a partir de la presentación de una petición, sin que se haya notificado su decisión, se entenderá que es negativa.
Por lo anterior, habiendo transcurrido más de tres (3) meses sin que la administración hubiera dado respuesta a la petición de la actora, se configura la existencia del acto administrativo ficto negativo en relación con dicha petición. Este acto administrativo, según el artículo 164 inciso 1 literal d), ibídem, puede ser demandado directamente por la parte interesada y en cualquier tiempo.
Así las cosas, dado que la demanda fue presentada el día 4 de mayo de 2022, es claro que para dicha fecha ya se había configurado el silencio administrativo. 4.4 Marco normativo y jurisprudencial 1 “Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300320220030501 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Edwin Ramírez Mosquera CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y Departamento del chocó-SEDCHOCÓ Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
En lo referente al reconocimiento y pago de las cesantías, el numeral 3° del artículo 15 de esa norma, determinó que, a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, se les aplicaría el sistema de cesantías con retroactividad, y a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, y aquellos del orden nacional, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Sin embargo, dicha normativa no señaló términos para el pago de la prestación social, y en consecuencia tampoco sanciones por pago tardío. Ahora bien, para el caso de los servidores públicos en general, el legislador profirió la Ley 244 de 1995, la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, dentro de las cuales se regularon los términos para el reconocimiento y pago de cesantías, así como la sanción que debe cubrir la entidad en caso de mora en dicho pago.
Pese a que existieron numerosas controversias en torno al derecho que les asistía a los docentes para reclamar indemnización por consignación tardía de cesantías, sean estas definitivas o parciales, esta discusión se zanjó a través de la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, que, como reglas jurisprudenciales, estableció: “…PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i. En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley4 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300320220030501 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Edwin Ramírez Mosquera CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y Departamento del chocó-SEDCHOCÓ y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii. Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y, por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. Así mismo, que, al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA. […]” A través de la providencia citada, el Consejo de Estado estableció las reglas unificadoras para determinar el momento en que debe empezar a correr la sanción moratoria por extemporáneo pago de las cesantías, las cuales fueron resumidas por la misma Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2019 de la siguiente forma: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA 1 PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 2 ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición 3 ACTO ESCRITO Personal 10 días, 45 días 55 días REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300320220030501 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Edwin Ramírez Mosquera CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y Departamento del chocó-SEDCHOCÓ EN TIEMPO posteriores a la notificación posteriores a la ejecutoria posteriores a la notificación 4 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 5 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso 6 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto 7 ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia 8 ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 9 ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso 4.5 Caso concreto Ahora bien, descendiendo al tema que nos ocupa, y a fin de dar respuesta al problema planteado, la Sala destaca las siguientes fechas relevantes para determinar la mora alegada por el demandante: Solicitud de cesantías 9 de noviembre de 2020 Término para expedir la resolución (15 días) 1 de diciembre de 2020 Término de ejecutoria de la resolución (10 días) posteriores a la notificación 16 de diciembre de 2020 Término de pago oportuno (45 días) posteriores a la ejecutoria 22 de febrero de 2021 Fecha de pago efectivo 24 de marzo de 2021 Petición de sanción mora 28 de septiembre de 2021 De acuerdo con las premisas fácticas y normativas descritas, es claro que el señor Edwin Ramírez Mosquera presentó la solicitud para el reconocimiento de las cesantías parciales el día 9 de noviembre de 2020 y el acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 23 de noviembre siguiente, es decir, dentro del término legal (los 15 días de fecha límite para el reconocimiento oportuno se vencían el 1 de diciembre de 2020).
REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300320220030501 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Edwin Ramírez Mosquera CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y Departamento del chocó-SEDCHOCÓ Los términos de ejecutoria de la resolución No. 2295 del 23 de noviembre de 2020, corrieron entre el 24 de noviembre y el 7 de diciembre de 2020, sin embargo, la misma se llevó a cabo de manera extemporánea el 26 de enero de 2021.
Lo anterior, nos ubica en la hipótesis No.6 de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, transcrita en precedencia, por lo que en este caso se tomarán 67 días hábiles contados a partir de la expedición del acto administrativo que ordenó el pago de las cesantías, a efectos de contabilizar los términos con que contaban las hoy demandadas para efectuar el pago oportuno de las cesantías reconocidas el 23 de noviembre de 2020, los cuales se cumplirían el 03 de marzo de 2021, sin embargo, el mismo aconteció el 24 de marzo siguiente.
Por lo anterior, se puede evidenciar que sí existe una mora producida desde el 4 de marzo de 2021 hasta el 23 de marzo de 2021, para un total de 20 días. Por otra parte, el otro punto objeto de alzada se relaciona con la entidad responsable del pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia de primera instancia. Al respecto, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, dispone: “(…) Artículo 57.
Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos< previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…)”. De conformidad con lo anterior, se puede establecer que la entidad responsable del pago de la sanción moratoria es la Secretaría de Educación Departamental. REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300320220030501 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Edwin Ramírez Mosquera CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y Departamento del chocó-SEDCHOCÓ Así las cosas, considera la Sala que el demandante tiene derecho al pago de la sanción moratoria por la falta de pago oportuno de sus cesantías parciales, en una cuantía equivalente a un día de salario por cada día de retardo, durante el periodo antes indicado.
En este orden de ideas, se revocará la Sentencia No. 101 del 25 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, de conformidad con las consideraciones expuestas. 4.6 Costas y agencias del derecho de segunda instancia Es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal12.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura, en la que en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ellas, si se presentó o no carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del artículo 188 de la Ley 1437 de 20111.
En ese orden de ideas, considerando que no se presenta una carencia de fundamentación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por mandato de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la Sentencia No. 101 del 25 de noviembre de 2024, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto presunto negativo configurado por falta de respuesta del Departamento del Chocó – SEDCHOCO y La Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, al oficio presentado por el señor Edwin Ramírez Mosquera el 28 de septiembre de 2021.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condénese al Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental, a reconocer y pagar a favor del señor Edwin Ramírez Mosquera, identificado con la cédula de ciudadanía Nro. 11.812.522, la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, en el periodo transcurrido entre el 4 de REFERENCIA: EXPEDIENTE NO. 27001333300320220030501 MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho ACCIONANTE: Edwin Ramírez Mosquera CONTRA: Nación- Ministerio de Educación Nacional-FOMAG y Departamento del chocó-SEDCHOCÓ marzo de 2021 y el 23 de marzo de 2021, día anterior a aquel en el cual quedó a disposición para pago la prestación, cuya liquidación procede con el salario que se percibía para el momento en que se originó la mora, de acuerdo con lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas.
QUINTO: En firme la presente decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior, se discutió y aprobó en sesión de sala, de la fecha. (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (Firmado electrónicamente) (Con impedimento) MIRTHA ABADÍA SERNA DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.