27001-33-33-001-2022-00589-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

SENTENCIA No. 053 RADICADO: 27001333300120220058901 DEMANDANTE: WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” MEDIO DE CONTROL: TEMA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PENSION DE JUBILACIÓN DE DOCENTE MAGISTRADA PONENTE: DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó resuelve el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2024, a través de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Quibdó, accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES Contenido: 2.1. Tesis de la parte demandante; 2.2. Tesis de la parte demandada; 2.3. Sentencia de primera instancia y 2.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia. 2.1. Tesis de la parte demandante 2. La señora WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” con el fin de obtener la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 4 de enero de 2017, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 3.

Solicitó además, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985. 4. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones, las que a continuación se sintetizan, incluso con errores: “PRIMERA: Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha el 4 de enero de 2017, a través del cual la Secretaría de Educación Departamental del Chocó negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la docente WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co “FOMAG” reconozca y pague la pensión de jubilación debidamente actualizada a que tiene derecho la profesora WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA, a partir de la fecha en que adquirió su status pensional por haber laborado como docente en el servicio público educativo estatal durante más de 20 años y tener más de 55 años de edad”. 5.

En la demanda se relataron como fundamentos fácticos que sustentan las pretensiones, los que a continuación se sintetizan, incluso con errores “PRIMERO: La profesora WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA prestó el servicio docente en la escuela del corregimiento de Paitó adscrita al municipio de Istmina, mediante la modalidad de contratos de prestación de servicios por un lapsus de cinco (5) años, tres (3) meses y nueve (9) días durante el periodo comprendido entre el 1° de marzo de 1994 y el 2 de mayo de 2000, así:  Desde el 1º de marzo de 1994 hasta el 1º de diciembre de 1994, para un total de 9 meses;  Desde el 3 de abril hasta el 1º de diciembre de 1994, para un total de 7 meses y 27 días;  Desde el 12 de febrero hasta el 30 de noviembre de 1995, para un total de 9 meses y 10 días;  Desde el 1º de enero hasta el 1º de diciembre de 1996, para un total de 11 meses;  Desde el 1º de enero hasta el 1º de diciembre de 1997, para un total de 11 meses;  Desde el 1º de enero hasta el 1º de diciembre de 1998, para un total de 11 meses;  Desde el 1º de enero hasta el 1° de diciembre de 1999, para un total de 11 meses;  Desde el 1° de enero hasta el 2 de mayo del 2000, para un total de 4 meses y 2 días.

SEGUNDO: Luego, el 3 de mayo de 2000 la demandante fue nombrada por el citado municipio como docente en propiedad hasta el 31 de diciembre del año 2002, para un total de 2 años, 7 meses y 29 días.

TERCERO: En virtud de lo anterior, esta Corporación mediante la sentencia 104 del 25 de septiembre de 2003 declaró entre la docente WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA y el municipio de Istmina existió una relación laboral, por lo que, ordenó el reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, tal como se las cancelaban y pagaban a los docentes de planta de dicho municipio, durante 7 años, 11 meses y 8 días.

CUARTO: Según el certificado de salarios expedido a 30 de abril de 2016 la demandante fue incorporada a la nómina única de docentes adscritos al Departamento del Chocó desde el año 2003, laborando de manera continua e ininterrumpida hasta la fecha.

QUINTO: Conforme lo anterior, al 30 de abril de 2016 los tiempos de servicio de la docente prestados al municipio de Istmina y al Departamento del Chocó es de 21 años, 2 meses y 29 días. Además de lo anterior, el 15 de enero de 2016 llegó a la edad de 55 años de edad de acuerdo con el registro civil de nacimiento que se aporta y con lo cual se verifica que cumple con los requisitos para pensionarse bajo el régimen pensional establecido en el numeral 2º del art. 15 de la ley 91 de 1989 en concordancia con el art. 1º de la ley 33 de 1985, ya que tiene tiempos de servicios laborados como docente anteriores al Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co año 2003 y en concordancia también con el régimen de transición para los docentes estipulado en el art. 81 de la ley 812 de 2003.

SEXTO: La profesora WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA es docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y bajo el régimen salarial y prestacional del decreto 1278 del año 2002 y la ley 812 de 2003.

SÉPTIMO: Por considerar que cumple con los requisitos, mediante derecho de petición radicado el 19 de diciembre de 2016 solicitó al Fondo De Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, la cual fue negada a través del oficio de fecha 4 de enero de 2017 expedido por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó”. 2.2.

Tesis de la parte demandada 6. La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al ejercer su derecho de defensa y/o contradicción solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, argumentando que como la vinculación de la docente se efectuó de manera posterior a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, debe aplicarse el régimen dispuesto en la Ley 100 de 1993 y no conforme a la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 2.3.

Sentencia de primera instancia 7. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó mediante Sentencia de fecha 24 de junio de 2024 resolvió, entre otros: (i) declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 4 de enero de 2017, mediante el cual se le negó a la demandante WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, (ii) Ordenar a la entidad demandada reconocer y pagar a favor de la demandante una pensión de jubilación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, del 16 de enero de 2015 y el 15 de enero de 2016, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 24 de octubre de 2019 y (iii) declarar probada de oficio la excepción de prescripción, respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 24 de octubre de 2019. 8.

Lo anterior, por considerar que se encuentra acreditado que la demandante se vinculó al sistema educativo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, laboró en el sector educativo por más de 20 años y cumplió con el requisito de edad. Por lo tanto, resultaba aplicable el régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 9.

Asimismo, determinó y dispuso que el único factor salarial para tener en cuenta con el fin de determinar el Ingreso Base de Liquidación del beneficio pensional reconocido sería la asignación básica. 2.4. Recurso de apelación y trámite de segunda instancia 10. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia, argumentado que el régimen pensional aplicable a la demandante es el establecido por la Ley 812 de 2003, dado que la vinculación oficial de la docente ocurrió con posterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de dicha ley.

Lo anterior, debido a que, Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co antes de esa fecha la docente celebró contratos de prestación de servicios que, si bien son procedentes para el reconocimiento de una pensión, no son aplicables para el reconocimiento de esta conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985. 11.

Adicionalmente, indicó que, para los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación, debe aplicarse lo establecido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, considerando que los efectos de dicha sentencia tienen carácter retrospectivo. 12. Además, sostuvo que no está legitimado para reconocer derechos en materia pensional, por lo que no debe ser considerada responsable en caso de condena, dado que es el ente territorial el encargado de establecer los lineamientos correspondientes y de reconocer directamente la pensión de los docentes. 13.

En virtud de lo anterior, mediante auto Interlocutorio Nº 0855 del 9 de octubre de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia y se ordenaron las notificaciones de rigor. CONTROL DE LEGALIDAD 14. Revisado el expediente, se observa que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la apelación presentada.

CONSIDERACIONES Contenido: 4.1 Competencia; 4.2. Problema jurídico de instancia; 4.3. Metodología y estructura de la decisión; 4.4. Tesis de la Sala; 4.5 El régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; 4.6. El régimen normativo sobre la legitimación de las autoridades encargadas del reconocimiento y pago pensional de los docentes; 4.7.

El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso y 4.8. La condena en costas. 4.1. Competencia 15. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en este proceso de doble instancia, en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 4.2.

Problema jurídico de instancia 16. De conformidad con lo previsto en el inciso primero del artículo 328 del Código General del Proceso, esta Sala deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por la parte apelante, razón por la cual, el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: si a la señora WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”Fomag”, conforme a la Ley 33 de 1985 y en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales aportados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, conforme a la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019?. 17.

En virtud de lo anterior, deberá determinarse si la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, modificada o revocada?. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 4.3.

Tesis de la Sala 18. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que concedió las suplicas de la demanda, por cuanto está acreditado que la actora si tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985 en cuantía equivalente a lo establecido en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, esto es, teniendo en cuenta solo aquellos factores respecto de los cuales se hubiesen efectuado aportes y que se encuentren enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 19.

Ello teniendo en cuenta que la demandante se vinculó al servicio educativo con anterioridad a la entrada en vigor de la ley 812 de 2003 y además cumple con los requisitos que exige el ordenamiento jurídico para acceder a tal derecho pensional. 20. Por otro lado, es necesario precisar que corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la responsabilidad de administrar y garantizar el pago de las prestaciones sociales de los docentes vinculados al sistema educativo oficial, es decir, que es la entidad competente para el pago de las pensiones de jubilación solicitadas por los decentes. 4.4.

Metodología y estructura de la decisión 21. Para resolver el problema jurídico planteado y la fundamentación de la tesis antes citada, la Sala analizará el régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación (4.5.), el régimen normativo sobre la legitimación de las autoridades encargadas del reconocimiento y pago pensional de los docentes (4.6.) y, posteriormente, se examinará el caso concreto a partir de lo probado (4.7.) 4.5.

El régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación 22. Atendiendo la materialización de lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política de Colombia, es válido afirmar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios. 23.

Al expedir la Ley 100 de 1993, lo que pretendió el legislador fue la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciéndose allí reglas comunes que fueron aplicables a todos los trabajadores del país, sin atender la naturaleza de su relación laboral. 24.

Sin embargo, el artículo 279 de manera expresa estableció que la situación pensional de algunos servidores públicos y trabajadores no sería regulada por la citada ley, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales.

PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. 25. Conforme lo anterior, es claro que se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentran los docentes, cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 26.

La ley 91 de 1989, a través de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a su aplicación a los docentes, estableció lo siguiente: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 2.

Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. 27.

De lo anterior se desprende, que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen pensional del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 28. En cuanto a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de acuerdo con las normas vigentes. 29.

Por su parte, la Ley 60 de 1993, respecto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6º. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)». 30. Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2006, proferida en el radicado No. 2002-0594, señaló: Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co “(…) De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». 31. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el previsto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la presente ley. 32.

De igual manera, previó la mencionada disposición normativa que los docentes vinculados a partir de su vigencia serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrían los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 33. El referido artículo fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual a través de la sentencia C-369 de 2004, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.

Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.

Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”. 34.

En igual sentido, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, consagró: “Artículo 1º. (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

(…)”. 35. Conforme lo expuesto, es claro para la Sala que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigor de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1º, consagra: “Artículo 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

(subrayas fuera del texto original). 36. Así pues, a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios. 37.

En ese orden de ideas, es válido afirmar que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales, para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 812 de 2003, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad. 38.

Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. 39. Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.

La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: “Artículo 1º.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”. 40.

Conforme lo anterior, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes requisitos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.

Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 41. En cuanto al monto de la pensión de jubilación por aportes, el artículo 8º ibídem establece que será el equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la Ley. 42.

En este punto, conviene precisar, que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20181 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al fijar las reglas y subreglas sobre el ingreso base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también precisó, que ni la primera regla y ni la primera subregla, cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues aquellos, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. 43.

Aunado a ello, se advierte que, si bien en dicha providencia el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo no se ocupó de analizar el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, si hizo mención a la normativa aplicable a los docentes respecto del derecho pensional, concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para concluir que, sólo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, - esto es, el 27 de junio de 2003 -, tendrán los derechos al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de conformidad con los dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 44.

Es decir, que, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 91 de 1989. 45. Lo anterior, fue ratificado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al fijar como regla jurisprudencial lo siguiente: “(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143- 01(IJ). Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. 4.5 El régimen normativo sobre la legitimación de las autoridades encargadas del reconocimiento y pago pensional de los docentes. 46. Al respecto, el Consejo de Estado2 ha sostenido en reiteradas oportunidades que la entidad encargada del reconocimiento y pago de las pensiones ordinarias de los maestros oficiales, únicamente es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues este Fondo corresponde a una cuenta especial adscrita a dicha cartera Ministerial, administrada bajo la figura de una fiducia y generada precisamente para gestionar y asumir las prestaciones del personal docente del Estado debidamente afiliado. 47.

Los artículos 4 y 5 de la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989 (por medio de la cual se creó este fondo), al respecto contemplan lo siguiente: “( ) Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. “( ) Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado ( )”. 48. En cuanto al manejo de los recursos que integran el FOMAG, el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 reguló que, para tal propósito, el Gobierno Nacional suscribiría un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta la cual se encargaría de ello, así: «( ) Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional ( )» 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de febrero de 2021. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 49.

El Decreto 1775 del 3 de agosto de 1990 a través del cual se reglamentó el funcionamiento del mencionado fondo, en sus artículos 5 a 8 consagraron el procedimiento para el reconocimiento de pensiones de jubilación de los docentes: “( ) Artículo 5º Recepción de solicitudes. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas del Magisterio, serán radicadas en la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional.

La documentación sólo será radicada si llena los requisitos establecidos en las normas reglamentarias. Artículo 6º Estudio de solicitudes. Una vez radicada la solicitud, la oficina de prestaciones sociales de cada Fondo Educativo Regional, procederá a realizar el estudio de la documentación. Artículo 7º Liquidación. Realizado el estudio de la documentación, se procederá a efectuar la liquidación respectiva con el visto bueno de la entidad fiduciaria.

Artículo 8º Reconocimiento. Efectuada la liquidación, el delegado permanente del Ministerio ante el Fondo Educativo Regional, expedirá la resolución de reconocimiento. ( )”. 50. Adicionalmente, el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), señaló que: “( ) Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

( )”. Es decir, se ratifica el hecho de que la concesión de prestaciones como las pensiones de los educadores, está a cargo del FOMAG, solo que a través de una entidad territorial. 51. Sobre el trámite para el reconocimiento pensional, es de resaltar que el Decreto 2831 de 2005 en sus artículos 3.º y 4.º dispuso lo siguiente: “( ) ARTÍCULO 3° Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. ( )” 52. Finalmente, según el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el legislador reiteró y precisó que es el FOMAG quien define la situación prestacional de los docentes al plantear que: “( )

ARTÍCULO

56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. ( )”. 53. En consecuencia, dicho fondo adscrito al Ministerio de Educación Nacional, por medio de su fiduciaria, se itera, es quien finalmente reconoce a los docentes afiliados las prestaciones como las pensiones ordinarias de jubilación, pues está a cargo de la aprobación de los proyectos de actos administrativos remitidos por las Secretarías de Educación Territoriales, y, por tanto, es la autoridad que expresa la decisión que concreta o niega el derecho. 54.

Sobre el particular, el Consejo de Estado3 ha sostenido que, los actos a través de los cuales se dispone el reconocimiento y la orden de pago de una prestación social a favor de los afiliados del FOMAG, son actos administrativos complejos, pues para su formación intervienen varias voluntades jurídicas (secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente y la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal fondo).

En tal sentido, concluyó que a las secretarías de educación es a las que finalmente les corresponde definir el reconocimiento y pago de los derechos prestacionales de los docentes afiliados al FOMAG, aunque sea a este último al que le corresponda el pago. 4.7. El análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso 55.

Conforme las pruebas válidamente aportadas al proceso, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 56. La señora WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA nació el día 15 de enero de 1961, es decir, que el día 15 de enero de 2016, cumplió 55 años4. 57. En cuanto al tiempo de prestación de servicio para el sector educativo, el certificado de historia laboral5 da cuenta que aquella ejerció como docente mediante contrato de prestación de servicio y en provisionalidad de forma discontinúa desde el 7 de febrero de 1994 al 31 de diciembre de 2002, así: - Como docente contratada (OPS) en el Municipio de Istmina, entre el 7 de febrero de 1994 hasta el 2 de mayo de 2000, esto es, 6 años, 2 meses, y 25 días. - Como docente nombrada en provisionalidad en el Municipio de Istmina en el periodo comprendido entre el 3 de mayo de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2002, esto es, 2 años, 7 meses, y 27 días. 58.

Luego, mediante decreto No. 0113 de 2003 fue nombrada en propiedad como docente al servicio del Departamento del Chocó en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2003 hasta el 30 de abril de 2016 según consta en el certificado de 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 12 de diciembre de 2023, radicado 25000- 23-42-000-2013-05975-01 (1384-2017), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 4 Tal como consta en el registro civil de nacimiento visible en el expediente digital demanda y anexos (archivo pdf denominado “01 DEMANDA”) página 46 -47 5 Ver expediente digital - demanda y anexos (archivo pdf denominado “01DEMANDA”) páginas 13-14 y 37-38 Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co salarios de fecha 24 de mayo de 2016, esto es, por 13 años y 4 meses, para un total de 22 años, 2 meses y 22 días. 59.

Mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 20036, esta Corporación declaró la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales el municipio de Istmina negó el reconocimiento de la relación laboral por el periodo en que la docente IBARGUEN MOSQUERA prestó sus servicios para dicho ente territorial, al considerar que estaba acreditada la existencia de dicha relación. 60.

El día 19 de diciembre de 20167, por considerar que tenía derecho a la pensión de jubilación, a través de apoderado solicitó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de dicha prestación bajo el régimen consagrado en la Ley 91 de 1989, la cual le fue negada mediante oficio de fecha 6 de enero de 20178. 61.

Lo anterior, por cuanto la Secretaría de Educación Departamental del Chocó consideró que el régimen pensional aplicable a la docente es el establecido en la Ley 812 de 2003, toda vez, que verificada la información que reposa en base de datos la afiliación de la demandante al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “Fomag” solo ocurrió cuando fue vinculada al Departamento del Chocó con el acto de nombramiento de fecha 21 de julio de 2004.

Además, refirió que le corresponde al municipio de Istmina realizar las gestiones pertinentes para solventar la inconsistencia en la afiliación al sistema de seguridad social y pensional de la docente. 62. De otro lado, de conformidad con los certificados de historia laboral y de factores salariales obrantes en el plenario, está acreditado que, la demandante por lo menos hasta el 24 de mayo de 2016 se encontraba activa y que, entre el 25 de mayo de 2015 y 24 de mayo de 2016 devengó los siguientes factores salariales: asignación Básica, auxilio de movilización, bonificación mensual 1 junio/14-31 diciembre/15, bonificación de difícil acceso, pago sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes9. 63.

En virtud de lo expuesto, le corresponde a la Sala verificar si la demandante cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación conforme al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, es decir, si cumple con la edad, tiempo de servicio y que su vinculación como docente se haya efectuado antes del 26 de julio de 2003. 64.

Pues bien, de acuerdo con el acervo probatorio relacionado en precedencia, la Sala encuentra acreditado que la señora WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA cumple el requisito edad (55 años) desde el 15 de enero de 2016. 65. Aunado a ello, se advierte que, aquella fue vinculada al sistema educativo, como docente en el Municipio de Istmina - Chocó el 7 de febrero de 1994, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, vinculación que si bien, se efectúo mediante contrato de prestación de servicios, de ninguna manera puede ser descartada, máxime cuando esta Corporación mediante providencia del 25 de febrero de 2003 reconoció la relación laboral entre la demandante y dicho ente territorial que se suscito en tal fecha. 6 Ver expediente digital - demanda y anexos (archivo pdf denominado “01DEMANDA”) páginas 19-21 7 Ver expediente digital - demanda y anexos (archivo pdf denominado “01DEMANDA”) páginas 8-9 8 Ver expediente digital - demanda y anexos (archivo pdf denominado “01DEMANDA”) páginas 24-28. 9 Ver expediente digital - demanda y anexos (archivo pdf denominado “01DEMANDA”) páginas 41-45 Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co 64.

Ello, en atención a la ya decantada jurisprudencia del Consejo de Estado10, que ha sostenido que, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de docentes, resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual, aquellos, prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. 65.

En cuanto al requisito de tiempo de servicio, se advierte que la señora WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA logró acreditar en el plenario que laboró como docente por 22 años, 2 meses y 22 días, lo cual incluye no solo el periodo en el que prestó el servicio docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios sino también aquel en el que estuvo vinculada a través de una relación legal y reglamentaria. 66.

Ello es así, por cuanto la omisión en que incurrió el Municipio de Istmina al no haber realizado los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en Pensiones, en principio, no puede trasladarse a la docente, máxime si se tiene en cuenta que el empleador actúa como agente retenedor de las cotizaciones y recursos parafiscales que el trabajador realiza por concepto de pensión y que en este caso particular se reconoció la relación laboral entre aquellos. 67.

En virtud de lo anterior, corresponde a la entidad demandada realizar todas las gestiones necesarias para adelantar el cobro y cubrir el valor de las cotizaciones que el municipio de Istmina debió efectuar. 68. Conforme lo expuesto, se itera que la señora WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA fue vinculada al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la ley 812 de 2003, es decir, que se encuentra exceptuada de la aplicación del régimen general de pensiones y le son aplicables en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicio: 20 años  Tasa de remplazo: 75% 69.

En cuanto a los factores salariales que integran el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, se advierte que en la sentencia de primera instancia se reconoció dicha pensión equivalente al 75 % del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual aquella cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo. 70.

Sobre el particular, la Sala considera que, en el presente asunto, es menester dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual se estableció que los factores salariales a incluir en el cálculo del IBL de la pensión de docentes, corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos y que se encuentren enlistados específicamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, tal y como lo sostuvo el A quo. 71.

Al respecto, cabe advertir que, de acuerdo con la regla establecida, el ingreso base de liquidación de la pensión de la demandante comprende los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de fecha 30 de junio de 2022.

Radicación número: 11001-03-15-000-2022- 01551-01. Consejero Ponente; Milton Chávez García. Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co son: asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 72.

Ahora, contrastados los factores enlistados en el artículo 1° de la ley 62 de 1985, conforme lo establecido en la citada sentencia de unificación, con los aportados por la actora durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, se concluye que el único factor salarial que coincide es la asignación básica, razón por la cual, en este aspecto también le asiste razón al A quo. 73.

Respecto al cargo relacionado con la legitimación en la causa por pasiva para el pago de la pensión reconocida en la sentencia recurrida, debe precisarse que, conforme al marco jurídico previamente expuesto, es claro que, contrario a lo alegado por la parte recurrente, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio si le corresponde asumir el pago de la pensión reclamada por la docente. 74.

Lo anterior, tenido en cuenta además que según la Ley 91 de 1989 con la que se creó el aludido fondo, así, como la reglamentación de los trámites que le son propios, prevista en el Decreto 2831 de 2005 y la postura pacífica del Consejo de Estado sobre la materia, los entes territoriales en las actuaciones de concesión de prerrogativas como las pensiones del magisterio, solo intervienen a título de facilitadores para elaborar un proyecto de acto administrativo, mas no para emitir una decisión unilateral y propia frente al otorgamiento del derecho. 75.

Es decir, la normativa aplicable a este caso nunca ha delegado a las secretarías de educación la facultad para reconocer o no una pensión ordinaria de jubilación de los educadores afiliados al FOMAG. Por el contrario, en virtud de la aprobación por parte de este último, es evidente que aquel fondo adscrito al Ministerio de Educación Nacional, actuando a través de su administrador fiduciario, es quien detenta la potestad para definir las condiciones, la liquidación y todos los aspectos propios de la prerrogativa bajo estudio, tal como sería su fecha de efectividad, pues, la manifestación de voluntad que finalmente produce efectos es la del referido fondo de prestaciones sociales y no la del ente territorial. 76.

No puede perderse de vista, que, tratándose de controversias vinculadas a las prestaciones sociales de los docentes, la entidad llamada a responder en caso de prosperar las súplicas de la demanda es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser la entidad encargada del patrimonio autónomo establecido por la ley. 77.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia No. 142 del 24 de junio de 2024, a través de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, concedió las súplicas de la demanda. 4.8. La condena en costas 78. En cuanto a la condena en costas, el Consejo de Estado con posterioridad a la modificación que la Ley 2080 de 2021 efectuó, entre otros, al artículo 188 del CPACA, estableció que el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas. 79.

Conforme lo anterior, al analizar en el presente asunto el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, no se observa carencia de fundamento legal, Sentencia N y R (2da instancia) Radicado No. 27001333300120220058901 WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA TERCERA DE DECISIÓN Palacio de Justicia (Quibdó) – Oficina 414 des05tadmcho@cendoj.ramajudicial.gov.co pues el mismo fue sustentado en razones jurídicas que buscaban obtener la defensa de sus intereses, razón por la cual, no se condenará en costas.

DECISIÓN 80. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia No. 142 del 24 de junio de 2024, a través de la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, concedió las pretensiones de la demanda promovida por la señora WBALDINA IBARGUEN MOSQUERA contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: la anterior decisión fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente DUNNIA MADYURI ZAPATA MACHADO Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.