27001-33-33-001-2022-00100-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025). SENTENCIA No. 0056/ RADICADO: 27001333300120220010001 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: DIOCITEO SERNA SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG – DEPARTAMENTO DFEL CHOCÓ – SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ TEMA: Pensión de jubilación - Ley 33 de 1985 MAGISTRADA PONENTE: Dra. MIRTHA ABADÍA SERNA 1.

Procede la Sala Primera de Decisión, a proferir sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA. 2. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las súplicas de la demanda. 3.

La Sala es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4. En el trámite de la segunda instancia, el diez (10) de marzo de dos mil veinticinco (2025), se admitió el recurso de apelación interpuesto y se ordenó la notificación al Agente del Misterio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 5.

La parte accionante presentó sus alegatos de conclusión, la parte accionada no presentó alegatos de conclusión, ni el Ministerio Público no emitió concepto alguno.

ANTECEDENTES La demanda 6. Obrando por intermedio de apoderado judicial, el señor DIOCITEO SERNA SÁNCHEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del acto administrativo derivado del silencio administrativo ficto o presunto, que se configuró ante la omisión de la entidad demandada en responder la petición radicada el 22 de septiembre de 2021, en cuanto le negó el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Declaraciones y Condenas 7.

La parte actora pretende la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado de la falta de respuesta de la petición presentada ante la entidad demandada el 22 de septiembre de 2021, en cuanto le negó el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985. 8. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó lo siguiente: i) el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 3 de marzo de 2019; ii) que se le dé cumplimiento al fallo dentro de los 30 días siguientes contados a partir de su comunicación, tal como lo disponen los artículos 192 y 195 del CPACA; iii) que se condene al pago de los ajustes de valor a que haya lugar en virtud de la disminución del poder adquisitivo de cada suma adeudada incluidas las mesadas pensionales; iv) que se condene al pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados; v) que se ordene la inclusión de la demandante a la nómina de pensionados, una vez sea reconocido el derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas; vi) que se reconozca y ordene el pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del CPACA; y vii) que se condene en costas a las entidades demandadas.

Fundamentos fácticos 9. Como hechos relevantes se señalaron los que a continuación se transcriben y sintetizan, incluso con errores: “1. El (la) docente DIOCITEO SERNA SANCHEZ, nació el 15 DE NOVIEMBRE DE 1963, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Mi representado fue vinculado como docente contratada por OPS EN EL MUNICIPIO DE BOJAYA desde el 3 de febrero de 1999 hasta el 15 de junio de 1999, desde el 1 de agosto de 1999 hasta el 30 de noviembre de 1999 seguidamente desde el 18 de febrero de 2000 hasta el 18 de junio de 2000, desde el 18 de agosto de 2000 hasta el 18 de noviembre del 2000 luego desde el 5 de febrero de 2001 hasta el 30 de noviembre de 2001, desde el 12 de febrero de 2002 hasta el 15 de junio de 2002 y desde el 16 de junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2002. 3.

Mi representado fue vinculado como docente provisional en la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO, desde el 21 de abril del 2003 hasta el 22 de julio de 2004. 4. seguidamente fue vinculado como docente provisional en la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO desde el 23 de julio de 2004 hasta el 20 de marzo de 2007. 5. seguidamente se vinculó desde el 21 de marzo del 2007 como docente en Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN periodo de prueba en la SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO hasta el 26 de diciembre de 2007, una vez surtido los efectos para su nombramiento como docente en propiedad fue vinculada desde el 27 de diciembre de 2007 hasta la fecha de presentación de esta respetuosa demanda, completando más de veinte (20) años de servicio oficial. 6.

Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó a pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 5 DE SEPTIEMBRE DE 2020, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado (a). 7.

Por medio del acto administrativo demandado, se otorga respuesta a la petición realizada expresando que no le asistía derecho a la pensión, por aplicación del Decreto 812 de 2003. 8. Al considerar que la decisión adoptada por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO por medio del acto administrativo demandado, no se ajusta a las disposiciones en que debería haberse fundado y además carente de toda coherencia legal, de la manera más respetuosa me dirijo a este despacho judicial, para que en ejercicio de su facultad, juzgue si la actuación de la entidad demandada se ajusta a derecho o si por el contrario el estudio de la ley, en concordancia con las pruebas allegadas a la actuación administrativa, ahora anexas al libelo contentivo de esta demanda, demuestran que su condición individual y personal de docente, lo hace beneficiario de la pensión de jubilación a los 55 años de edad.

(…) 10. Si se observa su actividad como docente oficial, posee más de 20 años de servicio oficial a la docencia, más de 55 años de edad y fue vinculado antes de 23 de junio de 2003, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación)”.

Normas violadas y concepto de violación 10. La parte demandante considera que el acto acusado infringe las siguientes disposiciones normativas:  Ley 33 de 1985: Artículo 1° inciso 2°.  Ley 91 de 1989: Artículo 15 numerales 1 y 2.  Ley 60 de 1993: Artículo 6.  Ley 115 de 1993: Artículo 115  Ley 100 de 1993: Artículo 279.  Ley 812 de 2003: Artículo 81.  Decreto 3752 de 2003: Artículos 1 y 2.

La sentencia apelada 12. El a quo, en la sentencia de primera instancia, resolvió: “PRIMERO: DECLÁRENSE probadas las excepciones propuestas por la NACIÓN– MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta decisión cancélese su radicación previa anotación en la plataforma Samai.” 13. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: “(…) A la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), el accionante contaba con 29 años de edad. Se vinculó como docente en propiedad por el Municipio Bojayà- Napipì (Bellavista) a partir de 1 de enero de 1999, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (el sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, entró a regir a partir del 1º de abril de 1994.

Sin embargo, su funcionamiento se pospuso, para los servidores públicos del nivel departamental, distrital, y municipal, hasta el 30 de junio de 1995, según el artículo 151 ibídem y 2º del Decreto 1296 de 1994). Como se vio en líneas anteriores, en los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º, en dicho artículo se indica, que: “A partir de la vigencia de la Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer”.

Es así, como la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».

No obstante, a lo antes citado, dicho régimen se aplica por beneficio del artículo 36 de la ley 100 de 1993, régimen de transición: «artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

“La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Según la edad del demandante a la entrada en vigencia de dicha norma no tenía aún los 40 años de edad, ni 15 años de servicio, por lo cual no se le podría aplicar dicha norma.

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario», establece: «Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley” De acuerdo a lo anterior, comoquiera que a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, el demandante no había cumplido los 40 años de edad, ni 15 años de servicio, que exige el artículo 36 de la ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen transicional; no puede aplicársele lo previsto en la ley 71 de 1988 y 62 de 1985, sino que el régimen que lo cobija es el previsto íntegramente en la ley 100 de 1993, razón por la cual se denegarán las pretensiones de la demanda.

(…).” Recurso de apelación 14. El apoderado judicial de la parte demandante, presentó oportunamente el recurso de apelación, en los términos del artículo 247 del C.P.A.C.A., manifestando en esencia, que: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN “1.De acuerdo al material probatorio allegado con la demanda y lo recaudado en el transcurso del proceso, se allegaron sendos documentos denominados contratos de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios, donde se demuestra que la accionante prestó de manera personal, subordinada y remunerada sus servicios como docente a favor de los entes territoriales (Municipio de Bojayá y el Departamento del Chocó), de la siguiente forma: - 2.

Conforme a los formatos únicos para la expedición de certificados de historia laboral expedidos por la Secretaria de Educación Departamento del Chocó – Sedchocó en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que el señor DIOSITEO SERNA SANCHEZ tuvo vinculación como docente de la entidad territorial con nombramiento en provisionalidad, documentos en los que se relaciona su pertenencia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como entidad de previsión social.

De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.

En virtud de lo anterior y de acuerdo con lo probado durante el trascurso de este trámite judicial, mi representado es beneficiario del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que, (i) al haber nacido el 15 de noviembre de 1963, de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, a la fecha cuenta con más de 60 años de edad y (ii) el primer Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN vinculó al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a través del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN EDUCACIÓN, suscrito con el Municipio de Bojayá, a partir del 03 de febrero de 1999 hasta el 15 de junio de 1999; luego del 30 de agosto de 1999 hasta el 30 de noviembre de 1999, desde el 18 de agosto del 2000 hasta el 18 de noviembre del 2000, del 05 de febrero hasta el 30 de noviembre del 200, del 12 de febrero del 2002 hasta el 15 de junio de 2002, luego del 15 de junio de 2002 hasta el 30 de noviembre de 2002 es preciso aclarar que, el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación, de manera que, es suficiente que se demuestre haber servido al Magisterio como docente en diversas épocas para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido.

Por tanto, no resulta valido que, se niegue el reconocimiento de la pensión de jubilación de mi representado cuando se evidencia el cumplimiento de los requisitos dispuestos en la Ley 71 de 1988. Por tanto, dado que se comprueba la existencia de un vínculo laboral entre los entes territoriales y el docente DIOSITEO SERNA SANCHEZ y, en atención al principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades y también al de favorabilidad que rige en temas pensionales y laborales, es dable que dicho interregno se compute para efectos de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo solicitado en la demanda en pro de la materialización de los principios de i) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales; ii) in dubio pro operario; iii) El derecho fundamental a la igualdad y iv) El principio de no regresividad, plasmados en la sentencia de unificación CESUJ2 No. 25 de agosto de 2016.

Se colige que, si bien hasta la fecha no se ha declarado la existencia del contrato realidad para los períodos donde subsistieron las órdenes de prestación de servicio, lo cierto es que este opera de pleno derecho por cuanto existió subordinación, remuneración y prestación personal del servicio. Vale la pena resaltar, que en ningún momento se pretende que la persona -o en este caso la docente- obtenga la condición de empleado público, empero, sí que a partir de las valoraciones que se hacen de estas pruebas, se tenga por cierta la relación laboral que emerge a partir de las mismas en virtud a la primacía de la realidad sobre las formas, dando lugar a que los aportes realizados al sistema de seguridad social sean tenidos en cuenta para acceder a su derecho fundamental a la pensión. En ese contexto, se solicita la revocatoria de la sentencia de 19 DE DICIEMBRE DE 2024 y notificada mediante correo electrónico el día 14 DE ENERO DE 2025 de la misma anualidad proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito, en cuanto consideró que, al actor no le resultaba aplicable la regla inserta en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y, por ende, el régimen pensional de prima media previsto es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

De igual forma, se pretende por este medio de control se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 28 DE DICIEMBRE DEL 2021 frente a la petición presentada el día 22 DE SEPTIEMBRE DEL 2021, que negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación en el marco legal establecido por las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989. Es decir que, se solicita el reconocimiento y pago de la pensión en cuantía equivalente al 75% del salario y todos los factores salariales que devengó durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del status.

Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Atendiendo que, sustancialmente el derecho a la pensión es de aquellos que está reconocido por nuestro ordenamiento y que, además, se encuentra íntimamente ligado con el derecho a la dignidad humana, se solicita al Honorable Magistrado no perder de vista que lo que aquí se está debatiendo es el reconocimiento de una pensión a un trabajador que ha laborado como docente al servicio del Magisterio Colombiano por más de 20 años, y en esta medida, es menester que NO se privilegie el rito procesalista de la declaratoria previa de la existencia de un contrato realidad, sino que por economía procesal, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formalidades, al constatar que existió una verdadera relación laboral entre el educador y el Municipio de Bojayá y el Departamento del Chocó, se proceda a avalar este tiempo de servicios para computar los aportes para pensión que se cotizaron durante este interregno y se considere cumplido el requisito de haber laborado como docente previa expedición de la Ley 812 de 2003 a efectos de proceder al reconocimiento de la pensión por aportes de mi representado.

Así quedan planteados los fundamentos que descomponen la presunción de legalidad del acto administrativo demandado ante la evidente aplicación de un régimen pensional diferente al que en derecho correspondía al docente DIOSITEO SERNA SANCHEZ, si tuviera solo prestación de servicios a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, como fueron los fundamentos del juez de primera instancia, sin el estudio pormenorizado de cada una de las etapas en la historia laboral de la accionante, así mismo los elementos de juicio para acceder a las siguientes: PETICIONES PRIMERO: Se revoque la decisión contenida en la sentencia de primera instancia proferida el día 19 DE DICIEMBRE DE 2024 y notificada mediante correo electrónico el día 14 DE ENERO DE 2025 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior se declare la nulidad del acto ficto configurado el día 28 DE DICIEMBRE DEL 2021 frente a la petición presentada el día 22 DE SEPTIEMBRE DEL 2021, toda vez que negó a mi poderdante su pensión de jubilación.

TERCERO: Como restablecimiento del derecho se ordene a la Nación – Ministerio de Educación– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que determine la mesada pensional del docente DIOSITEO SERNA SANCHEZ, dando aplicación al régimen previsto en la Ley 71 de 1988 –pensión de jubilación por aportes- en cuantía equivalente al 75% del promedio de los salarios que sirvieron de base para realizar los aportes pensionales durante el año de consolidación del status pensional, es decir, el 15 de noviembre de 1963, otorgando efectos fiscales a la prestación que se consolidó el derecho, lo anterior sin exigir retiro del cargo para proceder a su cancelación en compatibilidad con el salario en la docencia oficial.

CUARTO: Acceder a las demás pretensiones de la demanda.” Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Problema Jurídico. 15.

De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y el recurso de alzada, le corresponde a la Sala determinar, si el señor Diociteo Serna Sánchez tiene derecho o no a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – “FOMAG” le reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada y efectiva a partir del 1 de abril de 2014, conforme lo establece la Ley 33 de 1985. 16.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala abordará el siguiente esquema conceptual: (i) Marco normativo y jurisprudencial del régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación; y (ii) Análisis del caso concreto. i. Marco normativo y jurisprudencial del régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación1 17.

Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no altera aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresan al patrimonio de sus beneficiarios. 18.

Con esta norma, el legislador pretende la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. 19. Sin embargo, de manera expresa en su artículo 279 describe algunos servidores públicos y trabajadores, cuyas situaciones pensionales no son reguladas por ella, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

(…)”. 1Marco extraído de Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés Bogotá D.C., 24 de mayo de 2024 Referencia: NyR Radicación: 63001-23-33-000-2019-00019-01. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN De esta manera, se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Así, la Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en sus artículos 1 y 15, determina que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les otorga una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes. Luego, la Ley 60 de 1993, en cuanto al régimen prestacional aplicable a los educadores nacionales o nacionalizados, dispuso: “Artículo 6º.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” 20. Al respecto, el Honorable Consejo de Estado, señaló2: “De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, 2 Sentencia del 23 de febrero del 2006, expediente número interno (2002-0594), consejero ponente: Tarsicio Cáceres Toro.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales”. 21. Aunado a lo anterior, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, establece: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 200, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (…)”. 22.

La Corte Constitucional en sentencia C-369 de 27 de abril de 20043, al estudiar la exequibilidad del artículo anterior expuso: "( ) Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad. Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global.

Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.

Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. 3 Expediente D-4859, magistrado ponente: Eduardo Montealegre Lynett. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social.

( )". 23. De la misma manera el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, hizo la precisión del régimen pensional aplicable al magisterio oficial y de la vigencia máxima de aplicación de los beneficios transicionales consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 199, y estableció un límite temporal al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hasta el 31 de julio de 2010 o máximo al 31 de diciembre de 2014, para las personas que tuvieran 750 semanas al 22 de julio de 2005, fecha en que entró en vigencia la referida disposición. 24.

Por su parte, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 20194 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. 25.

En efecto, dicha Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, actualmente existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: 26.

Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes en virtud de la Ley 91 de 1989 gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. 27.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: “(…) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del 4 Sentencia SUJ-014- CE-S2-19, Consejo de Estado, sección segunda, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01 (0935- 17), demandante: Abadía Reynel Toloza.

(…)” (Negrita del texto original) 28. Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres.  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 29.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 30. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: “(…) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)” 31. En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. ii. Caso concreto 33. En el asunto sub examine, el señor Diociteo Serna Sánchez, pretende el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de los salarios y las primas devengadas durante el año inmediatamente anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada. 34.

Considera tener derecho a ello, porque:  Cumple con los requisitos del régimen de transición pensional docente establecido en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.  Tiene más de 60 años (nació el 15 de noviembre de 1963).  Su primera vinculación como docente fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (primer vínculo laboral desde febrero de 1999).  Se ha demostrado mediante certificación laboral sus períodos de trabajo intermitentes como docente entre 1999 y 2002.  La ley solo exige "simple vinculación" al magisterio, sin condiciones adicionales, por lo que los períodos laborados, aunque intermitentes, deben contabilizarse para alcanzar el mínimo requerido. 35.

Pues bien, de conformidad con los medios de pruebas aportados oportunamente al plenario, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes:  El señor Diociteo Serna Sánchez, nació el 15 de noviembre de 1963, razón por la que el 15 de noviembre de 2018, cumplió los 55 años de edad6.  Prestó sus servicios como docente en el Municipio de Bojayá – Chocó, durante los siguientes periodos: 5 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993. 6 De conformidad conregistro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía visibles en el expediente digital en la plataforma Samai.

Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN - 03 de febrero al 15 de junio de 1999: para un total de 4 meses y 13 días. - 01 de agosto al 30 de noviembre de 1999: para un total de 4 meses y 2 días. - 18 de febrero al 18 de junio de 2000: para un total de 4 meses y 2 días. - 18 de agosto al 18 de noviembre de 2000: para un total de 3 meses y 3 días. - 05 de febrero al 30 de noviembre de 2001: para un total de 9 meses y 29 días. - 12 de febrero al 15 de junio de 2002: para un total de 4 meses y 4 días. - 15 de junio al 30 de noviembre de 2002: para un total de 5 meses y 19 días. - 01 de marzo al 20 de junio de 2003: para un total de 3 meses y 22 días. - 21 de abril de 2003 al 21 de julio de 2004: para un total de 1 año, 3 meses y 3 días. - 23 de julio de 2004 al 11 de diciembre de 2006: para un total de 2 años, 4 meses y 22 días. - 21 de marzo de 2007 al 1 de enero de 2021: para un total de 13 años, 9 meses y 21 días. - El tiempo total de servicio es de 20 años y 8 meses. 36.

El demandante presentó reclamación administrativa ante la Gobernación del Chocó el 22 de septiembre de 2021, solicitando el pago de sus cotizaciones de aportes a pensión destinados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) correspondientes al período comprendido entre el 3 de febrero de 1999 y el 1 de enero de 2021, sin que hasta la fecha se haya recibido respuesta alguna por parte de dicha entidad. 37.

Asimismo, el interesado radicó solicitud de pensión a través de la plataforma "Humano en línea" el 28 de septiembre de 2021, gestión frente a la cual tampoco se evidencia respuesta por parte de la entidad competente. 38. De igual forma, quedó demostrado que el actor se vinculó al sistema educativo como docente contratado y en provisionalidad, desde el 03 de febrero de 1999, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentra exceptuada de la aplicación del régimen general de pensiones, y en su lugar, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en precedencia, le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:  Edad: 55 años  Tiempo de servicio: 20 años  Tasa de remplazo: 75% 39.

Sumado a ello, del análisis efectuado a las pruebas allegadas al proceso, se tiene que, el señor Diociteo Serna Sánchez, adquirió el estatus pensional el 6 de mayo de 2020, fecha en la que cumplió los 20 años de servicio7, como quiera que había cumplido los 55 años de edad el 15 de noviembre de 2018, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional deprecado. 7 De conformidad con los certificados laborales visibles visibles en el expediente digital en la plataforma Samai.

Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 40. En este punto, la Sala considera oportuno resaltar que, a la luz de los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado8, a partir de la cual se fijaron los criterios de interpretación y reglas jurídicas en los casos de docentes oficiales vinculados por medio de contratos de prestación de servicios como es el del señor Serna Sánchez, es suficiente acreditar la existencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios suscritos con el fin de realizar la labor docente, para que dicho periodo sea computable sólo para efectos pensionales, sin necesidad de que previamente sea declarada la existencia de una relación laboral. 41.

En virtud de lo anterior, y teniendo en cuenta la sentencia de unificación referida ut supra en la cual se estableció que el tiempo de servicio prestado por un docente vinculado a través de contrato de prestación de servicio debe computarse para efectos pensionales, pues se entiende que aquel lo hizo en las mismas condiciones que quien lo prestó en virtud de una relación legal y/o reglamentaria o un contrato de trabajo, considera la Sala que respecto del caso particular del actor el tiempo que estuvo vinculada como docente mediante contrato de prestación de servicio, debe ser computado para acceder al beneficio pensional reclamado.

Precisiones sobre el ingreso base de liquidación de la prestación. 42.En cuanto al ingreso base de liquidación, se tiene que este comprende (i) el periodo del último año anterior a la adquisición del estatus pensional del servicio docente, y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 19859, que son: 1.

Asignación básica. 2. Gastos de representación 3. Primas de antigüedad 4. Técnica, Ascensional y de capacitación 5. Dominicales y feriados 6. Horas extras 7. Bonificación por servicios prestados 8. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 43. Ahora, frente al caso concreto y de acuerdo con los certificados de historia laboral y de factores salariales allegados, se concluye que, el señor Diociteo Serna Sánchez se encuentra activo y que, entre el 6 de mayo de 2019 y el 5 de mayo de 2020, devengó los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación mensual docentes, bonificación de difícil acceso, bonificación pedagógica, pago de sueldo de vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones docentes. 44.

No obstante, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores salariales que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado 8 Consejo de Estado.

Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 9 “Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985” Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN los aportes10, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta en este caso para determinar el IBL de la referida prestación es la asignación básica. 45.

Así las cosas, la Sala revocará la sentencia de primera instancia, y en su lugar declarará la nulidad del acto administrativo derivado del silencio administrativo ficto o presunto, que se configuró el 28 de diciembre de 2021 ante la omisión de la entidad demandada en responder la petición radicada el 22 de septiembre de 2021, a través de la cual se le negó a la demandante el reconocimiento y pago de su pensión de jubilación, y en su lugar, ordenará el reconocimiento pensional solicitado con base en el 75% del promedio de lo devengado por ella, en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, en concordancia con lo dispuesto por la Ley 62 de 1985, con efectividad a partir del 15 de noviembre de 2018, fecha de adquisición del estatus pensional. 46.

En virtud de ello, también se declararán no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada. Del restablecimiento del derecho 47. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar al señor Diociteo Serna Sánchez, la pensión de jubilación, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la ley 62 de 1985, devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que en el presente caso, es la asignación básica, con efectividad a partir del 6 de mayo de 2020. 48.

En cuanto a las sumas aquí reconocidas serán indexadas desde su causación hasta la ejecutoria de esta providencia, previo el descuento del aporte proporcional de seguridad social en salud, que les corresponden en calidad de pensionada, conforme la siguiente fórmula: R = Rh. índice final índice inicial 49. Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 50.

Las sumas que se reconocerán en esta providencia devengarán intereses, en los términos establecidos en el artículo 195.4 del CPACA. 10 Ver Ley 62 de 1985, “Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985”. “Artículo 1.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Prescripción de las mesadas pensionales 51.

Es pertinente señalar que este fenómeno, en general, es un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido11, regla frente a la cual el derecho a la pensión12 ha recibido una connotación especial para darle el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la de invalidez13.

No obstante, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley14. 52. Si bien es cierto, que la pensión es una prestación imprescriptible y que su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo, con las mesadas pensionales las cuales no se encuentran amparadas por esta excepción. 53.

La norma aplicable al caso bajo estudio, en cuanto al término de prescripción de las mesadas pensionales, se encuentra contenida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 196815, el cual estableció que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicha norma, prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, agregando que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 54.

En el evento sub examine, advierte la Sala, que el señor Diociteo Serna Sánchez cumplió la totalidad de los requisitos el día 6 de mayo de 2020 y presentó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación el día 28 de septiembre de 2021, es decir, antes de los 3 años con los que contaba para reclamar, por lo que es claro que no operó el fenómeno jurídico de la prescripción. Apreciaciones finales 55.

Finalmente, debe advertirse que en el presente asunto, el pago de la pensión no está condicionado a que se demuestre el retiro definitivo del servicio por parte del demandante, ello, en virtud a que, el docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión, es decir, dicha condición especial, implica que éstos puedan percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el literal g del artículo 19 de la ley 4 de 1992.

Costas. 56. Conforme lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. 57. En razón y mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal 11 Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” 12 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. 13 Sentencia Corte Constitucional T-527-14. 14 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121-01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000-2011-01036-01(0553-14). 15 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300120220010001 Demandante: Diociteo Serna Sánchez Accionado: Nación – Mineducación y otros REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley.

FALLA: REVOCAR la sentencia de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las súplicas de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Y en su lugar quedará así:

PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLÁRESE LA NULIDAD del acto ficto o presunto configurado el día 16 de 28 de diciembre de 2021, frente a la petición presentada el día 22 de septiembre de 2021, en cuanto le negó al demandante DIOCITEO SERNA SÁNCHEZ el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE reconocer y pagar al señor DIOCITEO SERNA SÁNCHEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.780.112, la pensión de jubilación de que tratan las leyes 33 y 62 de 1985. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, desde el 6 de mayo de 2019 y el 5 de mayo de 2020, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectos fiscales a partir del 6 de mayo de 2020, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Lo anterior, sin perjuicio de que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pueda reclamar las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad territorial frente a la cual se hubiesen realizado los aportes por parte del demandante.

CUARTO: Las sumas aquí reconocidas serán indexadas desde su causación hasta la ejecutoria de esta providencia, previo el descuento del aporte proporcional de seguridad social en salud, que les corresponden en calidad de pensionado, conforme la siguiente fórmula: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

SEXTO: Sin condena en costas.

SÉPTIMO: La entidad demandada dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CPACA. Para su cumplimiento, expídase copia autentica de la sentencia, con constancia de ejecutoria, al demandante, al Ministerio Público y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss.

De CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

OCTAVO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado Firmado electrónicamente LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.