27001-33-33-003-2023-00348-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025). SENTENCIA No. 0055/ REFERENCIA: 27001333300320230034801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Tema: Pensión de jubilación - Ley 33 de 1985 MAGISTRADA PONENTE: Dra. MIRTHA ABADÍA SERNA 1.

Procede la Sala a proferir sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA. 2. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió las súplicas de la demanda. 3.

La Sala es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA.

ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda 4. Obrando por intermedio de apoderada judicial, la señora BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo en que incurrió la entidad demandada, al no darle respuesta a la petición de fecha 30 de marzo de 2023, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación. 5.

Como restablecimiento del derecho, solicitó: “(…)

PRIMERO: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado (a), es decir a partir del 1 DE NOVIEMBRE DE 2019.

(…)

TERCERO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN (…)

CUARTO: Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y a al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados.” 6. Como hechos relevantes se señalaron los que a continuación se transcriben, incluso con errores: “PRIMERO: El (la) docente BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA nació el 7 DE SEPTIEMBRE DE 1962, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad.

SEGUNDO: Luego laboró COMO EMPLEADO PÚBLICO EN LA RAMA JUDICIAL como OFICIAL MAYOR, desde el 7 de agosto de 1988 hasta el 6 de mayo de 1990.

TERCERO: Posteriormente se vinculó como DOCENTE por OPS en el MUNICIPIO DEL ATRATO (SAMURINDO) desde el 13 de junio de 1998 hasta el 13 de octubre de 1998, desde el 14 de octubre de 1998 hasta el 4 de diciembre de 1998, desde el 3 de mayo de 1999 hasta el 15 de junio de 1999 y desde el 1 de julio de 1999 hasta el 30 de noviembre de 1999, seguidamente desde el 7 de julio de 2000 hasta el 6 de mayo de 200, desde el 8 de mayo de 2000 hasta el 16 de junio de 2000 y desde el 10 de julio de 2000 hasta el 7 de octubre de 2000.

CUARTO: Luego de igual forma como DOCENTE provisional EN LA SECRETARIA DE EDUCACION DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCO desde el 17 de junio de 2003 hasta el 22 de julio de 2004, luego en periodo de prueba desde el 12 de febrero de 2007 hasta el 2 de enero de 2008, una vez surtidos los efectos para su vinculación en propiedad, desde el 3 de enero de 2008 hasta el 1 de agosto de 2021, por novedad se traslada a el ente territorial de la SECRETARIA DE EDUCACION DEL MUNICIPIO DE QUIBDO desde el 2 de enero de 2008 hasta la fecha de presentación de esta respetuosa demanda.

QUINTO: Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó a pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 1 DE NOVIEMBRE DE 2019 fecha en la que completó el status jurídico de pensionado (a).

SEXTO: Por medio del acto administrativo demandado, se otorga respuesta a la petición realizada expresando que no le asistía derecho a la pensión, por aplicación del Decreto 812 de 2003. (…)”. Normas violadas y concepto de violación 7. En el acápite de normas violadas, el apoderado judicial de la parte actora señaló como tales las siguientes:  Ley 33 de 198: Artículo 1° inciso 2°.  Ley 91 de 1989: Artículo 15 Numerales 1 y 2.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN  Ley 60 de 1993: Artículo 6.  Ley 115 de 1993: Artículo 115.  Ley 100 de 1993: Artículo 279.  Ley 812 de 2003: Artículo 81.  Decreto 3752 de 2003: Art. 1 y 2. 8.

Como concepto de la violación, luego de citar jurisprudencia sobre el particular, las aplicó al caso en estudio, para concluir que le asiste el derecho reclamado. Posición de la parte demandada 9. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, argumentando que conforme a la fecha de vinculación del demandante al Fomag, la normatividad aplicable para el estudio de la prestación pensional no es otra que la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, por remisión analógica de la ley 812 de 2003.

Adicionalmente, propuso las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inaplicabilidad de los intereses de mora y prescripción de mesadas. La sentencia apelada 10. El a quo, en la sentencia de primera instancia, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del Acto Administrativo Ficto originado el día 30 de julio de 2023, en atención a la reclamación administrativa presentada el día 30 de marzo de 2023, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora Brisney Del Carmen Valencia Peña.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, condenase a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora Brisney Del Carmen Valencia Peña, de acuerdo con lo previsto por las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo como factor salarial como se manifestó en la parte considerativa, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 07 de septiembre de 2017, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. R= Rh.

Índice final Índice inicial TERCERO: Las sumas que se paguen en favor de la demandante, se actualizarán en la forma como se indica en la parte considerativa, a la fecha de la liquidación de la sentencia, de acuerdo al régimen general y se le aplicaran sobre las mismas los reajustes de ley. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN CUARTO: La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá repetir en contra de la entidad de previsión a la cual la demandante acredite que se encontraba afiliada durante el lapso que subsistió la relación contractual con el Municipio de Atrato, a fin de solicitar el reembolso de las cotizaciones a pensión efectuadas por aquella en dicha oportunidad, siempre y cuando así lo demuestre o asegure la señora Brisney Del Carmen Valencia Peña. En todo caso, se autoriza al mentado fondo, descontar de los valores adeudados a la libelista en virtud de la condena, los saldos pendientes parciales o totales en su contra si existen después del cumplimiento del precepto anterior, por concepto de aportes a pensión que en la proporción como trabajadora le correspondía efectuar por el periodo que subsistió la relación contractual.

QUINTO: Decretar la prescripción trienal de las mesadas pensionales de la accionante, causadas con anterioridad al 30 de julio de 2020.

SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

SÉPTIMO: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada el equivalente al 7% de las pretensiones de la demanda, a favor de la parte demandante.

OCTAVO. - Hecho lo anterior, archívese el expediente y cancélese su radicación, previa anotación y registro en SAMAI.” 11. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos: “(…) de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, el despacho advierte que se encuentra demostrado que la señora Brisney Del Carmen Valencia Peña, nació el día 07 de septiembre de 1962, lo que quiere decir que cumplió 55 años de edad el 07 de septiembre del 2017.

De igual forma, está acreditado que se encuentra vinculada al servicio docente desde el 13 de junio de 1998, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en consecuencia, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 en concordancia con la Ley 91 de 1989.

(…) En tal sentido, le asiste razón a la demandante, en tanto como se ha dejado expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre con el caso de la señora Brisney Del Carmen Valencia Peña, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.

(…) En ese orden, las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad, en cuanto a la normatividad que regula la situación pensional de la accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores salariales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN (…) La señora Brisney Del Carmen Valencia Peña, adquirió el estatus pensional el 7 de septiembre de 2017, fecha para la cual cumplió 55 años de edad y acredito más de 20 años de servicio, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad contractual y mediante vinculación legal y reglamentaria, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional con la Ley 33 de 1985.

(…)” 12. El apoderado judicial de la parte demandada, presentó oportunamente el recurso de apelación, en los términos del artículo 247 del C.P.A.C.A., manifestando en esencia, que: “(…) En la jurisprudencia precitada, el H. Consejo de Estado explica que, conforme con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, y la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, situación que resulta determinante para conocer la normativa aplicable, los requisitos para acceder a la pensión, la tasa de reemplazo y el periodo y la metodología que se tiene en cuenta para calcular el IBL (…) (…) Conforme a lo anterior se tiene en el caso bajo estudio que la señora BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA, fue nombrado el 09 de febrero de 2007 en atención a certificado de afiliación, por lo que el régimen pensional aplicable es la ley 812 de 2003, en ese sentido no es procedente acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación hasta tanto no se cumplieran los requisitos señalados en su régimen pensional.

(…)”. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Planteamiento del problema jurídico 13. De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y el recurso de alzada, le corresponde a la Sala determinar, si a la señora BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuantía equivalente al 75% del promedio de los factores salariales aportados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 14.

Para absolver el anterior problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes acápites: (i) Marco normativo y jurisprudencial del régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, y ii) Análisis del caso concreto. i. Marco normativo y jurisprudencial del régimen jurídico aplicable a los docentes para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación1 15.

Atendiendo la materialización de lo ordenado en los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, es válido afirmar que la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 1Marco extraído de Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B Consejero Ponente: Cesar Palomino Cortés Bogotá D.C., 24 de mayo de 2024 Referencia: NyR Radicación: 63001-23-33-000-2019-00019-01.

Al expedir la Ley 100 de 1993, lo que pretendió el legislador fue la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciéndose allí reglas comunes que fueron aplicables a todos los trabajadores del país, sin atender la naturaleza de su relación laboral. 17.

Sin embargo, el artículo 279 de manera expresa estableció que la situación pensional de algunos servidores públicos y trabajadores, no sería regulada por la citada ley, así: “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.

Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que, al empezar a regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato. Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma.

Quienes, con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARAGRAFO. 1º- La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los períodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

PARAGRAFO. 2º- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de sus obligaciones pensionales. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN PARAGRAFO. 3º- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. 18. Conforme lo anterior, es claro que se exceptúan de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tienen normas especiales, entre los cuales se encuentran los docentes, cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989. 19.

La ley 91 de 1989, a través de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en cuanto a su aplicación a los docentes, estableció lo siguiente: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1. Personal nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. (…) Artículo 15.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. 20.

De lo anterior se desprende, que a los docentes nacionales vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les reconoce una pensión de jubilación bajo el régimen pensional Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN del sector público, que estuvo regulado por los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. 21.

En cuanto a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectúa de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de acuerdo con las normas vigentes. 22. Por su parte, la Ley 60 de 1993, respecto al régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, dispone: «Artículo 6º.

(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)». 23. Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia del 23 de febrero de 2006, proferida en el radicado No. 2002-0594, señaló: “(…) De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación – ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen “ordinario”, como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional “ordinaria” pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

(…) La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 1º del artículo 115 claramente dispone: “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación – ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”; ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula “Régimen Especial de los Educadores Estatales”, dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación – derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6ª de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de la Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales». 24.

Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el previsto para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 25.

De igual manera, previó la citada disposición normativa que los docentes que se vincularán a partir de su vigencia, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 26. El referido artículo fue objeto de control de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, la cual a través de la sentencia C-369 de 2004, expresó: “Ahora bien, un régimen especial se rige por normas propias, que son diversas de las reglas del régimen general, puesto que en eso consiste su especialidad.

Igualmente, esta Corporación ha señalado que un régimen de seguridad social es un sistema normativo complejo, en el que las diversas normas parciales adquieren sentido por su relación con el conjunto normativo global. Cada régimen especial es entonces un universo propio. Por ello, esta Corte ha concluido que, en principio, no es viable comparar aisladamente aspectos puntuales de un régimen especial de pensiones o de salud y el sistema general de seguridad social, por cuanto cada aspecto puede tener en cada régimen un significado parcialmente distinto.

Así, una aparente desventaja en un punto específico del régimen especial frente al sistema general de seguridad social puede estar ampliamente compensada por unos beneficios superiores previstos por ese régimen especial en otros aspectos. Y por ello esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.

Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la ley en materia de seguridad social”. 27.

En igual sentido, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del acto legislativo 01 de 2005, consagró: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN “Artículo 1º.

(…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta.

(…)”. 28. Conforme lo expuesto, es claro para la Sala que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, que no es otro que el dispuesto en la Ley 33 de 1985 que en su artículo 1º, consagra: “Artículo 1.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

(subrayas fuera del texto original). 29. Entonces, a los maestros nacionales, nacionalizados y territoriales regidos por la Ley 33 de 1985, se les debe liquidar su pensión con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio, tratamiento pensional aplicable para estos, siempre y cuando hayan servido durante su vida laboral como docentes oficiales por 20 años continuos o discontinuos y lleguen a la edad de 55 años de servicios. 30.

En ese orden de ideas, es válido afirmar que el régimen jurídico aplicable a los docentes oficiales, para el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de expedición de la Ley 812 de 2003, es el dispuesto en la Ley 33 de 1985, siempre y cuando acrediten con el cumplimiento de los requisitos vistos con anterioridad. 31.

Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales (ISS), hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del citado artículo: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.

La ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó, establece la prestación en los siguientes términos: “Artículo 1º.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público”. 33.

Conforme lo anterior, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes requisitos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo. 33.

En cuanto al monto de la pensión de jubilación por aportes, el artículo 8º ibídem establece que será el equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la Ley. 34.

En este punto, la Sala considera oportuno precisar, que en sentencia de unificación del 28 de agosto de 20182 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo al fijar las reglas y subreglas sobre el ingreso base de Liquidación en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también precisó, que ni la primera regla y ni la primera subregla, cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues aquellos, fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por mandato del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989. 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 35.

Aunado a ello, se advierte que, si bien en dicha providencia el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo no se ocupó de analizar el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sí hizo mención a la normativa aplicable a los docentes respecto del derecho pensional, concretamente, al Literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, para concluir que, sólo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, - esto es, el 27 de junio de 2003 -, tendrán los derechos al régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, de conformidad con los dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 36.

Es decir, que, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normatividad anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, la Ley 91 de 1989. 37. Lo anterior, fue ratificado en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al fijar como regla jurisprudencial lo siguiente: “(…) Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. ii. El Caso concreto. 38. De conformidad con los medios de pruebas aportados oportunamente al plenario, la Sala encuentra acreditadas las siguientes situaciones fácticas relevantes: 39.

La señora BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA nació el 07 de septiembre de 1962, por lo que el 7 de septiembre de 1962 cumplió los 55 años de edad3. 3 De conformidad conregistro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía visibles en el expediente digital en la plataforma Samai. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 40.

Prestó sus servicios de la siguiente manera: ENTIDAD O LABOR PERIODO LABORADO TIEMPO DE SERVICIOS Rama Judicial Desde el 07 de agosto de 1988 al 06 de mayo de 1990 1 año, 8 meses y 29 días Docente Desde el 13 de junio al 13 de octubre de 1998 4 meses Docente Desde el 14 de octubre al 04 de diciembre de 1998 1 mes y 21 días Docente Desde el 3 de mayo al 15 de junio de 1999 1 mes y 12 días Docente Desde el 1 de julio al 30 de noviembre de 1999 5 meses Docente Desde el 7 de febrero al 6 de mayo del 2000 3 meses Docente Desde el 8 de mayo al 16 de junio de 2000 1 mes y 8 días Docente Desde el 10 de julio al 7 de octubre de 2000 2 meses y 28 días Docente Desde el 17 de junio de 2003 al 22 de julio de 2004 1 año, 1 mes y 5 días Docente Desde el 23 de julio de 2004 al 11 de diciembre de 2006 2 años, 4 meses y 19 días Docente Desde el 12 de febrero de 2007 al 01 de agosto de 2021 (restando las ausencias) 14 años, 3 meses y 18 días Docente Desde el 2 de agosto de 2021 al 01 de enero de 2022 5 meses TIEMPO TOTAL DE SERVICIOS 21 años, 7 meses y 20 días 41.

La demandante presentó reclamación administrativa ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 30 de marzo de 2023, solicitando el reconocimiento de la pensión de jubilación, equivalente al 75% de la totalidad de los factores salariales que devengó al momento de la adquisición del estatus pensional. 42. En virtud de lo expuesto, le corresponde a la Sala verificar si la demandante cumple con los requisitos exigidos para acceder a la pensión de jubilación por aportes, es decir, si cumple con la edad, tiempo de servicio y haberse vinculado al servicio educativo antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. 43.

Ahora bien descendiendo al caso bajo estudio, encuentra la Sala que tal como quedó acreditado, la señora BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA cumplió los 55 años de edad, el 7 de septiembre de 2017. 44. Aunado a ello, se advierte que, aquella fue vinculada al sistema educativo, como docente en el Municipio de Atrato (Samurindó), desde el 13 de junio de 1998, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, vinculación que si bien, se efectúo mediante contrato de prestación de servicios, de ninguna manera altera el hecho de que la misma ocurrió en la fecha previamente señalada. 45.

Igualmente, se logró acreditar que, la señora BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA, cotizó a la Caja Nacional de Previsión Social y prestó sus servicios a la Rama Judicial del Poder Público durante 1 año, 8 meses y 29 días, que sumado al tiempo laborado como docente oficial, equivale a 21 años, 7 meses y 20 días, por lo que, es claro que, en este caso, la actora se encuentra exceptuada de la aplicación del régimen Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN general de pensiones y le son aplicables en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 71 de 1988 y la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, las siguientes reglas:  Edad: 55 años  Tiempo de servicio: 20 años  Tasa de remplazo: 75% 46.

Sumado a ello, conforme a las pruebas allegadas al proceso, es claro que, la señora BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA adquirió el estatus pensional el 12 de abril de 2020, fecha en la que cumplió los 20 años de servicios, toda vez que, el requisito de la edad lo alcanzó el 07 de septiembre de 2017, por tal razón, le asiste derecho al reconocimiento pensional deprecado, advirtiendo así, que las pretensiones de la demanda tienen vocación de prosperidad, como lo determinó el a quo.

Sin embargo, se modificará la sentencia de primera instancia de acuerdo con las consideraciones siguientes: 47. Se ordenará el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes pretendida por la actora, en cuantía equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales por ella devengados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, considerando para el efecto, que cumplió con el último de los requisitos - el 12 de abril de 2020, por los periodos continuos y discontinuos previamente analizados.

Precisiones sobre el ingreso base de liquidación de la prestación. 48. En cuanto al ingreso base de liquidación, este comprende (i) el periodo del último año anterior a la adquisición del estatus pensional del servicio docente, y (ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 19854, que son: 1.

Asignación básica. 2. Gastos de representación 3. Primas de antigüedad 4. Técnica, Ascensional y de capacitación 5. Dominicales y feriados 6. Horas extras 7. Bonificación por servicios prestados 8. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 49. Ahora bien, frente al caso concreto y de acuerdo con los certificados de historia laboral y de factores salariales que obran en el plenario, se concluye que, la señora BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA se encuentra activa y que, entre el 12 de abril de 2019 y el 11 de abril de 2020, devengó los siguientes factores salariales: Asignación Básica, Bonificación Mensual Docentes, Bonificación Pedagógica, Pago Sueldo de Vacaciones, Prima de Navidad, Prima de Servicios y Prima de Vacaciones Docentes. 4 “Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 50.

No obstante, de acuerdo con la regla establecida respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, según la cual los factores salariales que deben tenerse en cuenta son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes5, el único factor salarial que deberá tenerse en cuenta en este caso para determinar el IBL de la referida prestación, es la asignación básica.

Las cuotas partes pensionales 51. Las cuotas partes pensionales son un mecanismo que permite a la última entidad de previsión o entidad oficial empleadora que hubiese reconocido la pensión, distribuir su valor entre las demás entidades públicas empleadoras o cajas de previsión, mediante el cobro de una cuota parte en proporción al tiempo de servicios o aportes a cada una de ellas6.

Éstas, se encuentran reguladas en los artículos 72 y 75 del Decreto Reglamentario 1858 de 1969. 52. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”. 53.

Pues bien, en cuanto al tiempo que la demandante prestó sus servicios como docente bajo la modalidad Contractual, la Sala infiere que, por la calidad de contratista de aquella, no podía encontrarse afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, porque para ello, debía ser nombrada y posesionada como docente oficial a través de acto administrativo.

Razón por la cual en dicho periodo no pudo haber realizado ninguna cotización a dicha entidad de previsión. 54. Por lo anteriormente expuesto, es claro para la Sala que a la docente le correspondía efectuar el pago por aportes a pensión en algún Fondo de previsión, diferente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de los honorarios percibidos con ocasión del contrato o contratos celebrados con el Municipio de Atrato, sin embargo, no obra prueba en el plenario que dé cuenta de tal hecho. 55.

Sobre el particular, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de unificación del 20167, ha indicado que, le corresponde a la administración determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y en caso de que se adviertan diferencias, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para tales efectos, la actora debe acreditar que durante su vínculo contractual realizó la 5 Ver Ley 62 de 1985, “Por la cual se modifica el artículo 3 de la Ley 33 del 29 de enero de 1985”. “Artículo 1.- Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. 6 ARENAS MONSALVE, Gerardo. El Derecho Colombiano de la Seguridad Social. Ed. Legis, Edit. 2018, pág. 489. 7 Consejo de Estado. sentencia de unificación CESUJ2 N° 5 del 25 de agosto de 2016.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN respectiva cotización al mencionado sistema, puesto que, en el caso eventual de que no las hubiere efectuado o se advierta una diferencia en su contra, tendrá que pagar o completar según sea el caso, el porcentaje que como trabajadora le correspondía. 56.

De lo antes referido, se concluye que, la demandante está en la obligación de demostrar que realizó las cotizaciones a pensión en cualquier entidad, durante el tiempo en el que prestó sus servicios en el Municipio de Istmina bajo la modalidad contractual, ya que, de no acreditarlo le tocará pagar o completar el monto que como trabajadora le correspondía abonar por ese concepto, lo mismo sucede con la entidad empleadora. 57.

En ese orden de ideas, el FOMAG, deberá solicitar a la entidad de previsión a la que se hubiese encontrado afiliada la demandante en el tiempo que fungió como contratista, el reembolso de los pagos efectuados por ella bajo el concepto de aportes a pensión. En caso de que no se hayan realizado los aportes, se autoriza a la entidad demandada a descontar de las sumas adeudadas a la docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización que ella debió haber realizado por dicho período para completar el monto de la contribución a su cargo.

El restablecimiento del derecho 58. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a la señora BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA, una pensión de jubilación, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que en el presente caso, es la asignación básica, con efectividad a partir del 12 de abril de 2020. 59.

En cuanto a las sumas aquí reconocidas serán indexadas desde su causación hasta la ejecutoria de esta providencia, previo el descuento del aporte proporcional de seguridad social en salud, que les corresponden en calidad de pensionada, conforme la siguiente fórmula: R = Rh. índice final índice inicial 60. Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 61.

Las sumas que se reconocerán en esta providencia devengarán intereses, en los términos establecidos en el artículo 195.4 del CPACA. Prescripción de las mesadas 62. Es pertinente señalar que este fenómeno, en general, es un modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido8, regla frente a la cual el derecho 8 Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

No obstante, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley11. 63. Si bien es cierto que la pensión es una prestación imprescriptible y que su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales. 64. La norma aplicable al caso bajo estudio, en cuanto al término de prescripción de las mesadas pensionales, se encuentra contenida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 196812, el cual estableció que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicha norma, prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, agregando que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 65.

En el evento sub examine, la parte actora cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicio para acceder a la pensión de jubilación reclamada el día 12 de abril de 2020, solicitó el reconocimiento de la pensión el 30 de marzo de 2023 interrumpiendo el término de prescripción, es claro entonces, que no operó el fenómeno de la prescripción trienal, por lo que se declarará no probada.

Apreciaciones finales 66. Finalmente, debe advertirse que en el presente asunto, el pago de la pensión no está condicionado a que se demuestre el retiro definitivo del servicio por parte de la demandante, ello, en virtud a que, al docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión, es decir, dicha condición especial, implica que éstos puedan percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el literal g del artículo 19 de la ley 4 de 1992.

De la condena en costas 67. Conforme lo manifestado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en la sentencia del 07 de abril del 201613, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” 9 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. 10 Sentencia Corte Constitucional T-527-14. 11 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121-01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000-2011-01036-01(0553-14). 12 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.” 13Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, proferidas por la Subsección “A” de la Sección Segunda, C.P. William Hernández Gómez, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFÍQUESE la sentencia de fecha veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que accedió las súplicas de la demanda, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARÉNSE no probadas las excepciones de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, inaplicabilidad de los intereses de mora y prescripción de mesadas propuestas por la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo en que incurrió la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al no dar respuesta a la petición de fecha 30 de marzo de 2023 relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada por la señora BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNESE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a la demandante BRISNEY DEL CARMEN VALENCIA PEÑA identificada con la cédula de ciudadanía N° 54.250.863, la pensión de jubilación por aportes de que trata la ley 71 de 1988.

Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponde al 75% y el IBL al promedio de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, en el año anterior a la adquisición del status pensional, esto es, del 12 de abril de 2019 al 11 de abril de 2020, incluyendo como factor salarial la asignación básica, dineros que serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con efectividad a partir del 12 de abril de 2020, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia. Lo anterior, sin perjuicio de que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pueda reclamar las cuotas partes que en efecto correspondan a la entidad territorial frente a la cual se hubiesen realizado los aportes por parte de la demandante.

Las sumas aquí reconocidas deben ser indexadas desde su causación hasta la ejecutoria de esta providencia, previo el descuento del aporte proporcional de seguridad social en salud, que le corresponde en calidad de pensionada, conforme la siguiente fórmula: R = Rh. índice final Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado número: 27001333300320230034800 Demandante: Brisney Del Carmen Valencia Peña Demandado: Nación- Mineducación-Fomag REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN índice inicial Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada prestacional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

CUARTO: Las sumas que se causen con posterioridad a la ejecutoria de esta sentencia devengarán intereses, en los términos del numeral 4º del artículo 195 del CPACA.

QUINTO: Sin condena en costas.

SEXTO: La entidad demandada dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CPACA. Para su cumplimiento, expídase copia autentica de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a la demandante, al Ministerio Público y a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss.

De CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.”

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría archívese el expediente previas las anotaciones en la plataforma SAMAI y cancélese su radicación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado Firmado electrónicamente LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.