1 de 20 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 038 Quibdó, Treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) RADICACIÓN: EXPEDIENTE NÚMERO: 27001233300020180003300 ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: LUIS GUILLERMO SANABRIA TAPIA ACCIONADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DEL CHOCÓ MAGISTRADO PONENTE: LARRY YESID CUESTA PALACIOS (E) Corresponde a la Sala Primera, decidir en primera instancia sobre el medio de control de la referencia. I.
ANTECEDENTES: Actuando a través de apoderado judicial, el señor Luis Guillermo Sanabria Tapia, instauró medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra el Departamento del Chocó – Secretaría de Educación Departamental del Chocó, con la cual pretende que esta Corporación declare la nulidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo respecto de la petición de fecha 24 de septiembre de 2012, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de cesantías definitivas y la sanción moratoria.
Solicita que se concedan las siguientes: 1.1. Pretensiones: “PRIMERO: Que se declare la nulidad en contra el Acto ficto o presunto por configuración del Silencio Administrativo negativo, frente a la no respuesta al derecho de petición de fecha (sic) de fecha 24 de septiembre de 2012, donde se solicita reconocimiento y pago de la cesantías (sic) correspondientes al periodo desde el 7 de julio de 2008 al 7 de julio de 2009, no obstante haber sido requerido o reclamados oportunamente por mi representados (sic) ante esa entidad el pago del citado concepto, ante el Ente accionado Como consecuencia de lo anterior se hace necesario solicitar al despacho como pretensión accesoria se decrete también la Nulidad de los actos precedentes al Acto que se demanda.
SEGUNDO: que a título de restablecimiento del derecho se ordene al ente demandado DEPARTAMENTO DEL CHOCO- ADMINISTRACIÓN TEMPORAL PARA LA EDUCACIÓN EN EL CHOCO, QUIEN HAGA SUS VECES O SE LLAME EN GARANTÍA, reconocimiento y pago de las cesantías correspondientes al periodo de 7 de julio de 2008 al 7 de julio de 2009 e igualmente la sanción moratoria por el reconocimiento y pago y/o 2 de 20 consignación tardía de la citada prestación al señor LUIS GUILLERMO SANABRIA, no obstante haber sido requerido o reclamados oportunamente por mi representados (sic) ante la entidad accionada el pago del citado concepto, TERCERO: Que su despacho en el pronunciamiento de fondo ordene que la liquidación en correspondiente se le apliquen los reajustes de intereses moratorios.
E igualmente la indexación por la pérdida del valor de la moneda legal tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178” 1.2. Hechos y omisiones: Los fundamentos de hecho que sirven de base a las pretensiones, son los siguientes: El demandante trabajó para el Departamento del Chocó como Auxiliar de Servicios Generales Grado 19, código 470, desde el 7 de julio de 2008 al 7 de julio de 2009, lo que le hace acreedor al pago de sus prestaciones sociales (cesantías).
Desde julio de 2009, fue asignado a la Administración Temporal de la Educación para el Chocó para cumplir sus funciones en el mismo cargo. Ante la omisión del pago de las cesantías correspondientes al periodo mencionado, solicitó a la Administración Temporal de la Educación el reconocimiento y pago de las cesantías, dado que los actos de intervención números 028 y 2911 de 2008 estipulan que estas asumirían las obligaciones nacidas a partir del 6 de julio de 2009, mientras que las anteriores serían asumidas por el Departamento.
El 24 de septiembre de 2012, elevó solicitud al Departamento del Chocó para el reconocimiento y pago de sus cesantías correspondientes al periodo del 7 de julio de 2008 al 7 de julio de 2009. Hasta la fecha no ha recibido respuesta. Han pasado más de dos años desde la solicitud sin obtener respuesta alguna. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Constitución Política, 23, 13, 53, Ley 1151 de 2007 y 244 de 1995.
En el concepto de la violación, manifestó la apoderada del demandante que, él prestó servicios al Departamento del Chocó desde el 7 de julio de 2008 hasta el 7 de julio de 2009, lo que le hace acreedor al pago de sus prestaciones sociales. Solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías primero ante la Administración Temporal de la Educación en el Chocó y luego ante el Departamento del Chocó, mediante una solicitud escrita el 24 de septiembre de 2012, sin haber recibido respuesta.
El acto en cuestión está viciado de nulidad porque desconoció los derechos adquiridos de su poderdante. Por esta razón, se ha venido reclamando al ente territorial demandado, ya que tu protegido judicial adquirió tal derecho debido a la 3 de 20 prestación de sus servicios con idoneidad, eficiencia y eficacia. La manifestación de la entidad demandada constituye una clara transgresión a la normatividad constitucional, legal y jurisprudencial. 1.4.
Contestación de la demanda. 1.4.1. Departamento del Chocó Por conducto de apoderada judicial, la entidad accionada contestó la demanda, y en su respectivo escrito solicita que se le exima de responsabilidad en el presente caso, señalando que se presentó la figura de la sustitución patronal, ya que el demandante expresa en los hechos que desde julio de 2009 fue asignado para cumplir sus funciones en la Administración Temporal del Sector Educativo en el departamento del Chocó, debido a que la educación del Departamento del Chocó desde el mes de julio del año 2009, se encuentra intervenida por mandato del Ministerio de Educación Nacional. 1.4.2.
Administración Temporal del Sector Educativo en el Departamento del Chocó Por conducto de apoderado judicial el ente accionado se pronunció, solicitando despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda, por considerar que no le asiste legitimación en la causa por pasiva en el presente asunto, explicando que, según las normas del proceso de Asunción Temporal de la Competencia en el Sector Educativo del Departamento del Chocó, basadas en la Resolución 1.794 de 2009 y el Decreto Ley 028 de 2008, la representación judicial de la Gobernación no se desplaza por esta medida cautelar para hechos anteriores a la Asunción Temporal.
El Administrador Temporal solo representará judicialmente casos ocurridos durante la medida y, en casos excepcionales, podrá ayudar en la defensa de situaciones previas. Sin embargo, la defensa de procesos legales relacionados con eventos antes del 6 de julio de 2009 debe ser realizada por el Departamento del Chocó. 1.5. Trámite del proceso La demanda fue admitida mediante auto interlocutorio número 0401 del 5 de abril de 2016, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó. El mencionado Juzgado declaró su falta de competencia para seguir conociendo del proceso mediante auto interlocutorio No. 270 del 28 de febrero de 2018.
El Tribunal recibió el expediente por reparto, el 1 de marzo de 2018, y por auto de fecha 15 de mayo de 2018 avocó conocimiento. La audiencia inicial se realizó el 23 de octubre de 2019. En esa misma audiencia se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público, para emitir alegatos de conclusión y concepto de fondo, respectivamente. 1.6.
Alegatos de conclusión. Parte demandante La apoderada de la parte demandante alegó de conclusión, ratificando lo expresado en la demanda. 4 de 20 Parte demandada La Gobernación del Departamento del Chocó en sus alegatos, indicó que no se trataba de cesantías definitivas porque el vínculo laboral no había terminado. Que al demandante como empleado público, le correspondía que las cesantías se le consignaran al Fondo Nacional del Ahorro, quien era el encargado de pagar los intereses a las cesantías, y la mora en la consignación a dicho fondo, por lo cual no se genera sanción moratoria a favor del empleado.
Además, señaló que el 24 de septiembre de 2012, cuando el demandante solicitó el pago de las cesantías, ya había operado la prescripción del derecho. Concepto del Ministerio Público El Agente del Ministerio Público rindió concepto señalando que el señor Luis Guillermo Sanabria tapias, estaba afiliado al Fondo Nacional del ahorro, bajo el régimen de liquidación anualizado de cesantías, en este orden de ideas, es clara la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto a que los afiliados al Fondo Nacional del ahorro no tienen derecho al pago de la sanción moratoria.
Además, indicó que estamos hablando de unas cesantías del año 2008 a julio de 2009 y conforme con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 o el artículo 102 del Decreto 1848 1969, las acciones que emanan de los derechos laborales, prescriben al término de 3 años. Y si el señor hizo la petición en el año 2012, pues está totalmente por fuera de términos. II CONSIDERACIONES 1.
Competencia: El Tribunal es competente para resolver el presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que asigna a los tribunales el conocimiento en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
No se observa la existencia de causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que procede el Tribunal a pronunciarse de fondo en el presente asunto. 2. Problema jurídico Se trata en este caso de establecer la legalidad del acto ficto o presunto resultante del silencio administrativo negativo, respecto de la petición de fecha 24 de septiembre de 2012, por medio del cual se entiende que la entidad accionada niega el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la correspondiente sanción moratoria prevista en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006, reclamadas por el demandante.
En este orden de ideas, corresponde a la Sala, establecer, con apoyo en la prueba recaudada si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas causadas entre el 7 de julio de 2008 y 7 de julio de 2009, así como la sanción moratoria reclamada por el pago tardío de sus cesantías, consagrada en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. 5 de 20 3.
De lo probado en el proceso Mediante Decreto No. 0324 del 27 de junio de 2008 “Por medio del cual se produce un nombramiento en provisionalidad” el Gobernador del Departamento del Chocó nombra en provisionalidad en la planta de cargos de la gobernación, al señor LUIS GUILLERMO SANABRIA TAPIA, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 470, grado 19.
(Fl. 13) Con acta de posesión No. 073 del 7 de julio de 2008, el señor LUIS GUILLERMO SANABRIA TAPIA toma la respectiva posesión del cargo ante el Secretario de Gestión Administrativa y Talento Humano de dicho ente. (Fl. 14). El 24 de septiembre de 2012 el señor LUIS GUILLERMO SANABRIA TAPIA solicita ante el Gobernador del Departamento del Chocó, se le reconozca y pague las cesantías correspondientes al periodo del 7 de julio de 2008 al 7 de julio de 2009, con su respectiva sanción moratoria, al haber laborado en dicho ente en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales.
(Fl. 15). Con la contestación de la demanda, la Administración Temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó allegó en CD, los siguientes documentos: a. Conpes No. 124 del 6 de julio de 2009, que contiene la aplicación de la medida correctiva de asunción temporal de competencia en el sector educativo al Departamento del Chocó, de acuerdo con lo establecido por el Decreto 028 de 2008 y sus normas reglamentarias. b. Conpes No. 174 del 3 de julio de 2014, que contiene informe de seguimiento a la medida correctiva de asunción temporal de competencia en el sector educativo para el departamento del Chocó. c. Resolución No. 1794 del 06 de julio del 2009, a través de la cual el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, decidió adoptar la medida correctiva de Asunción temporal de la competencia de la prestación del servicio educativo en el Departamento de Chocó, por el término de tres años. d. Resolución No. 4440 del 06 de julio del 2009, mediante la cual el Ministerio de Educación Nacional designó al Administrador Temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó. e. Resolución No. 2136 del 05 de julio del 2013, “Por la cual se extiende la vigencia de la Medida Correctiva de Asunción Temporal de la Competencia adoptada de manera cautelar para el Sector Educación al Departamento del Chocó, mediante la Resolución 1794 del 6 de julio de 2009” 4.
Normativa y jurisprudencia aplicable 4.1. Las cesantías Sobre esta prestación el Consejo de Estado ha dicho que: “Las cesantías son una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial. Las cesantías definitivas, como su nombre lo indica, son las que se 6 de 20 reconocen y pagan cuando se rompe el vínculo entre la administración y el funcionario, es decir cuando éste se retira del servicio”1.
El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 que, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de salario por cada año de servicios: Así dispone la Ley 6 de 1945: “Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942”. Seguidamente, el Decreto 1160 de 1947 reiteró en los mismos términos lo fijado anteriormente sobre el auxilio de cesantías para los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las Ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquier que sea la causa de su retiro y a partir del 1 de enero de 1942, para lo cual en su artículo 6 de conformidad con el Decreto 2567 de 1946, estableció la forma de liquidación de la mencionada prestación de la siguiente forma: “ARTÍCULO 6o.
De conformidad con lo dispuesto por el Decreto número 2567, de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres (3) últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses.” Con lo anterior, el régimen de cesantías señalado con esa regulación tenía carácter de retroactivo.
Posteriormente, el gobierno nacional expide el Decreto 3118 de 1968 “Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” reorganizado por la Ley 432 de 1998, con el objetivo de administrar de manera eficiente las cesantías y contribuir a la solución del problema de vivienda y de educación de los afiliados, con el fin de mejorar su calidad de vida, convirtiéndose en una alternativa de capitalización social, consagró en el artículo 27 y 49 la liquidación anual de las cesantías que se causen por los empleados públicos afiliados a este fondo, en los siguientes términos: “Artículo 27º.- Liquidaciones anuales.
Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, 1 C.E., Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de agosto de 2005, M.P. dr. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. 7 de 20 Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse, aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Artículo 49º.- Consignaciones anuales. La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.
Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera: a. Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de su empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y b. Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación.” Así pues, con la vigencia de la normativa descrita empieza en el sector público el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, que implementó como novedad un auxilio contra la depreciación monetaria y en cierta manera para compensar la desventaja por la supresión de la retroactividad, el pago de intereses sobre las cesantías por el Fondo a sus afiliados.
Por último, tenemos que la Ley 50 de 1990 implementó reformas al Código Sustantivo del Trabajo, y estableció un nuevo sistema para liquidar, reconocer y pagar las cesantías en el sector privado, las cuales se efectuaran a través de los llamados fondos de cesantías, como lo establece el artículo 99 ibídem: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.” 8 de 20 Bajo este régimen normativo, la Ley 344 de 1996 hizo extensiva la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, pero a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos señalados en el artículo 13, que textualmente dice: “Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;”.
Norma que fue reglamentada posteriormente, mediante Decreto 1582 de 1998 en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
Parágrafo. - Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6 de la Ley 432 de 1998.” Así las cosas, la entrada en vigencia del sistema de liquidación anual de cesantías para el sector público conforme las disposiciones de la Ley 50 de 1990, que consiste en liquidar a 31 de diciembre de cada año el valor de las cesantías causadas y consignarlas en un fondo administrador de cesantías a más tardar el 14 de febrero de la anualidad siguiente a la que se causen.
Del recuento normativo anteriormente referido, se concluye que existen tres sistemas diferentes de liquidación y manejo de cesantías para servidores públicos del orden territorial, a saber: 1. Sistema de Cesantías con Retroactividad, se rige por la Ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2.
Sistema del Fondo Nacional de Ahorro, desarrollado en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación. 3.
Sistema de liquidación definitiva anual y manejo e inversión a través de los llamados fondos de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el cual incluye el pago de intereses al trabajador por parte del empleador y cobija a las personas vinculadas 9 de 20 a estos a partir del 31 de diciembre de 1996, en los términos del Decreto 1582 de 19982.
En el ámbito territorial la nueva regulación de liquidación anualizada de cesantías fue reglamentada por medio del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, vigente a partir del 10 de agosto del mismo año. El anterior marco normativo, fue precisado por el H. Consejo de Estado, en pronunciamiento del 21 de octubre de 20213, en el que precisó que la Ley 6 de 1945 garantiza a los trabajadores oficiales el derecho a recibir auxilio de cesantías correspondiente a un mes de salario por cada año trabajado.
Este auxilio se calculará basado en el último sueldo, salvo algunas excepciones. El Decreto 1160 de 1947 detalla cómo se deben liquidar las cesantías y el Decreto 3118 de 1968 crea el Fondo Nacional de Ahorro, que se encarga de manejar estos recursos y establecer que las cesantías de los empleados públicos sean liquidadas a tiempo. En esta jurisprudencia se indicó que, si un empleador no hace la consignación de las cesantías a tiempo, el Decreto 432 de 1998 menciona que se deben pagar intereses moratorios.
Las entidades públicas deben enviar mensualmente una certificación al Fondo Nacional de Ahorro sobre los salarios devengados. Los funcionarios que no cumplan con estas obligaciones asumirán responsabilidades disciplinarias. La Ley 344 de 1996 amplía la cobertura del sistema de liquidación anual de cesantías para los servidores públicos.
Además, la Ley 50 de 1990 menciona que las cesantías se deben liquidar anualmente y que se deben pagar intereses. El Decreto 1582 de 1998 y otros decretos han reglamentado cómo seccionan y liquidan estas cesantías, dependiendo de cuándo se unió el trabajador al servicio del Estado. Finalmente, el Decreto 1252 de 2000 reafirma que todos los empleados públicos y trabajadores oficiales que se vinculen al Estado tienen derecho al pago de cesantías según lo establecido en las leyes mencionadas.
Posteriormente, con la Ley 1071 de 2006, vigente para la época de los hechos, se reglamentó el pago de las cesantías definitivas y parciales a los servidores públicos, se establecieron sanciones y se fijó un término para su cancelación, tal como pasa a explicarse. 4.2. De la sanción moratoria por la inoportuna consignación de las cesantías En relación con la sanción moratoria, la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, dispone que: 2 “Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia”. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 08001-23-33-000-2017- 01448-01(2105-20) Actor: LEYLA MARIELA QUERALES LÓPEZ Demandado: MUNICIPIO DE MALAMBO – ATLÁNTICO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. TEMAS: PRESTACIONES SOCIALES Y SANCIÓN MORATORIA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA. 10 de 20 “… ARTÍCULO 1o. <Artículo subrogado por el artículo 4o. de la Ley 1071 de 2006.
El nuevo texto es el siguiente:> Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
ARTÍCULO 2 o. <Artículo subrogado por el artículo 5o. de la Ley 1071 de 2006. El nuevo texto es el siguiente:> La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este…”. El propósito del legislador al establecer una sanción por el retardo en el pago de las cesantías quedó expresado en la exposición de motivos4, del que se deduce que el legislador quiso buscar objetividad, igualdad y agilidad en el pago de las cesantías, porque con ello se evitaba la corrupción que tales trámites conllevaban y castigar la inercia de la administración y el incumplimiento de la entidad.
La Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, establece que dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la entidad correspondiente, deberá expedir la resolución si reúne todos los requisitos determinados en la ley yconcede un plazo de 45 días contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto administrativo que haya efectuado la liquidación del auxilio, para el pago del mismo.
Dicho plazo constituye un término que se extiende en el tiempo, el momento oportuno para el cumplimiento de la obligación de pago de las cesantías y sanciona de forma drástica su incumplimiento con la indemnización moratoria a cargo de la entidad empleadora y con sanciones disciplinarias a los funcionarios encargados que no han tomado las previsiones pertinentes para el pago, quienes por tal virtud pueden incurrir en causal de mala conducta.
En pronunciamiento del 22 de agosto de 2017 el H. Consejo de Estado5, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, Dasalud en liquidación, contra el auto de fecha 23 de enero de 2014, que declaró no probada la excepción de prescripción del derecho, dejó claro que las cesantías anualizadas no prescriben, pero las definitivas sí, pero que en todo caso, en el sub judice, no operó dicho fenómeno frente a la reclamación de la sanción moratoria reclamada por el no pago de las cesantías definitivas, habida cuenta que su petición fue interpuesta en forma oportuna ante la administración. Se transcribe in extenso las consideraciones tenidas en cuenta, por lo pertinente: 4 Gaceta del Congreso año IV - N°. 225 del 5 de agosto de 1995 5 Sala de lo Contencioso-Administrativo-Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter., Expediente: 27001-23-33-000-2012-00075-01 (0776-2014) 11 de 20 “Prescripción de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías definitivas.
Sobre el tema esta Corporación, en sentencia de unificación CE-SUJ 004 de 20166, lo examino in extenso y sintetizo lo siguiente: Ahora bien, en el evento en que la administración no hubiera dado cumplimiento a los estrictos términos legales que la ley concede para la liquidación y/o consignación de las cesantías en la fecha que la ley impone, tampoco podría aplicarse la figura extintiva en perjuicio del trabajador, pues ello implicaría que el incumplimiento del deber legal por parte del empleador redundaría en su propio beneficio y en contra del empleado, imponiendo a este una carga desproporcionada que no tiene porqué soportar, es decir, la extinción de su derecho producto de la negligencia de su empleador.
Además, se estaría dando un trato desigual respecto del empleado que contó con la fortuna de tener un empleador que cumplió con la ley y las obligaciones que ella le impone. Así las cosas, ha de concluirse que, respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, si procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor. 4.3.
Prescripción de los salarios moratorios. Respecto a la sanción moratoria, en la misma jurisprudencia7 el Consejo de Estado explicó que los salarios moratorios son responsabilidades del empleador que no cumple con la obligación de consignar las cesantías a tiempo. Estos salarios no son parte de las cesantías, ya que son una sanción específica por no cumplir con la ley.
Aunque surgen a partir de las cesantías, su existencia se debe a un incumplimiento legal por parte del empleador. Aunque no se especifica un término de prescripción para estos salarios en las leyes, no se pueden considerar derechos imprescriptibles, ya que las sanciones en general tienen un límite de tiempo para ser reclamadas. La legislación aplicable establece que acciones relacionadas con leyes sociales tienen un término de prescripción de tres años desde que la obligación se vuelve exigible.
Un reclamo escrito del 6 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016, expediente:08001233100020110062801 (052814), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016 12 de 20 trabajador puede interrumpir este período de prescripción. Se aplica la norma del Código de Procedimiento Laboral en lugar de decretos anteriores, ya que la sanción moratoria fue introducida más tarde.
Concluyó el máximo órgano de lo contencioso administrativo, que: “1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria si está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo, en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos”.
La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 18 de julio de 20188, fijó las siguientes reglas jurisprudenciales, para determinar cómo se contabiliza la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 por el pago tardío del auxilio de cesantía “[…] 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 18 de julio de 2018, expediente número: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15) CE-SUJ2-012-18, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 de 20 considerarse el término dispuesto en la ley 9 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA […]” (negrillas y subrayas por fuera del texto original). Así las cosas, en concordancia con los pronunciamientos en cita, ante la tardanza de la administración, para reconocer las cesantías, los términos de la Ley 244 de 1995, deben verificarse las siguientes: “1.- En el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social (cesantía parcial o definitiva), o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, 10 del término de ejecutoria de la decisión si la petición se presentó en vigencia del CPACA o 5 días si se hizo en vigencia del CCA, y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. 2.- Si el acto administrativo escrito que reconoció las cesantías es expedido dentro de los 15 días que establece la ley y es notificado por medio electrónico, la ejecutoria correrá después de los diez días que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e – mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso debe hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto, posterior a la ejecutoria la entidad tendrá 45 días para cancelar las cesantías, plazo a partir del cual inicia la sanción moratoria.
Si la notificación es personal la ejecutoria corre 10 días después de la notificación y se aplican los demás parámetros aducidos en el evento de notificación electrónica. Cuando la notificación del acto de reconocimiento expedido en tiempo se realice mediante aviso, la ejecutoria caminará 10 días posteriores a la entrega del aviso, la administración tendrá 45 días hábiles posteriores a la ejecutoria para cancelar las cesantías y a los 55 días posteriores a la entrega del aviso iniciará a contarse la sanción moratoria. 9 Artículos 68 y 69 CPACA. 14 de 20 3.- Cuando el acto administrativo escrito que reconoce las cesantías haya sido proferido dentro del término legal, pero esté sin notificar o, se haya notificado fuera de término, la ejecutoria correrá 10 días posteriores al intento de notificación personal, ejecutoriado el acto la administración tendrá 45 día hábiles para cancelar la prestación y, la mora iniciará a correr 67 días posteriores a la expedición del acto de reconocimiento. 4.- Si existe acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, y el interesado renunció a los términos de notificación y de ejecutoria, las cesantías se deberán pagar 45 días después de la renuncia de términos y la sanción moratoria también correrá 45 días después de la renuncia. 5.- Cuando exista acto escrito, y el interesado interponga recurso, la ejecutoria se adquirirá después de notificado el acto que lo resuelve, la administración tendrá 45 días a partir de la ejecutoria para cancelar las cesantías y, la sanción moratoria correrá 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso. 6.- Cuando exista acto escrito de reconocimiento, el interesado interponga recurso y éste no haya sido resuelto, la ejecutoria se adquirirá después de 15 días de interpuesto el recurso, la administración tendrá 45 días a partir del día siguiente a la ejecutoria para cancelar las cesantías y, la sanción moratoria correrá a 61 días desde la interposición del recurso”.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, tiene como finalidad: […] garantizar los derechos a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de todo trabajador, independientemente de si este pertenece al sector público o al privado. Para ello, buscó implementar un mecanismo ágil y eficaz que permitiera garantizar de manera efectiva un sustento que se torna básico para el sostenimiento del trabajador y de su núcleo familiar.
Por esa razón, acoger una postura en virtud de la cual se acepte que los docentes estatales no son beneficiarios de la sanción moratoria de las cesantías no solo contraría esa voluntad del Legislativo y las razones por las cuales fue incluida dentro del ordenamiento jurídico una prestación social de esa naturaleza, sino que transgrede los fundamentos constitucionales en los cuales se sustentaron los proyectos de ley que ahora regulan la materia […].
En ese orden de ideas, conforme a las anteriores decisiones y del marco normativo y jurisprudencial aquí referenciados se infiere que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, procede en favor de todo servidor público, bajo las reglas verificadas en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, precisando que cuando no se profiere acto administrativo de reconocimiento de las cesantías; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Caso concreto En lo que atañe al asunto sub examine, de las pruebas aportadas se colige que el 24 de septiembre de 2012, el demandante solicitó del departamento del Chocó, el reconocimiento y pago de “cesantías (definitivas), (y) sanción moratoria de las cesantías” (fl. 15), sin que se haya obtenido respuesta. 15 de 20 Lo primero que se ha de analizar es el período respecto del cual se pretende el reconocimiento de la sanción moratoria por parte del accionante, esto es, por la tardanza en el pago de las cesantías anuales de los años 2008 y 2009.
Ahora bien, de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, no hay prueba que demuestre que el Departamento del Chocó hubiera consignado las cesantías del demandante ni en el Fondo Nacional del Ahorro ni en uno privado; por el contrario, la respuesta dada por la entidad territorial en torno al hecho 2 de la demanda,10 en la que se planteaba tal omisión fue la siguiente: […] la presente demanda (…), no está llamada a prosperar, en cuanto que frente a la situación del demandante se presentó la fue de la sustitución patronal, puesto que el demandante en los hechos primero y segundo de la presente demanda expresa que desde julio de 2009 fue asignado para cumplir sus funciones en el cargo antes mencionado a la administración temporal de la educación para el Chocó; ello debido a que la educación del departamento del Chocó desde el mes de julio del año 2009, se encuentra intervenida, por mandato del Ministerio de Educación Nacional.
De igual forma, no es dable que el departamento del Chocó, le reconozca y pague al accionante las cesantías definitivas correspondiente al periodo de 7 de julio de 2008 al 7 de julio de 2009, sanción moratoria” Lo anterior supone que la entidad afirma que las cesantías reclamadas por el demandante son exigibles de la Administración Temporal de la Educación, por haber sido la educación departamental del Chocó, intervenida por el Ministerio de Educación Nacional desde el mes de julio de 2009, y, por ende, considera que no ha incurrido en omisión al respecto, de donde fuerza concluir que no ha habido pago al respecto.
En ese orden, la Sala concluye que no ha habido pago de las cesantías del demandante por los años 2008 y 2009 y, por ende, se infiere que la administración sí ha incurrido en mora para la acreditación de la prestación. Siendo así, la mora corrió de la siguiente manera: Cesantías 2008: desde el 15 de febrero de 2009 sin que haya fecha de acreditación de pago.
Cesantías 2009: desde el 15 de febrero de 2010 sin que haya fecha de acreditación de pago11. No obstante lo anterior, la sanción moratoria pretendida está afectada por el fenómeno de la prescripción, comoquiera que la obligación -sanción moratoria- se hizo exigible a partir del momento en que se generó el incumplimiento o tardanza, es decir, desde el día siguiente al vencimiento del término con que la entidad contaba para realizar el pago -15 de febrero del año siguiente al de la causación del auxilio- y el accionante dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin hacer la reclamación administrativa de la sanción moratoria.
En efecto, en sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CE-SUJ-SII-022-2020, se sentó 10 Folio 61. 11 El que no haya fecha de acreditación se refiere a que no ha habido acreditación, pago o consignación en el fondo correspondiente, por ninguno de los periodos citados. 16 de 20 jurisprudencia, al respecto, en el siguiente sentido: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. Así las cosas, en el caso concreto del señor LUIS GUILLERMO SANABRIA TAPIA, el término para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió, en el término indicado en el cuadro siguiente: Período de cesantías debido Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 2008 16 de febrero de 2009 16 de febrero de 2012 2009 16 de febrero de 2010 16 de febrero de 2013 Con fundamento en lo anterior, se debe concluir que como la reclamación de la indemnización moratoria se realizó el día 24 de septiembre de 2012,12 ante el departamento del Chocó, se encuentra prescrita la sanción pretendida respecto del año 2008, pues se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible, por ende, procede declarar probada de oficio la excepción extintiva, acogiendo el concepto del Agente del Ministerio Público en este aspecto.
Se deja claro que la prescripción que se declarará, solo es respecto de la sanción moratoria del año 2008 como antes de se indicó, y no sobre las cesantías del mismo año, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que las cesantías anualizadas son imprescriptibles, a diferencia de las cesantías parciales que sí pueden verse afectadas por el fenómeno de la prescripción, como lo dejó sentado en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ004 de 25 de agosto de 2016.
Aclarado lo anterior, se continuará con el estudio de la pretensión moratoria respecto del año 2009, que se entiende reclamado en forma oportuna. En ese entendido, resulta evidente que con la petición de 24 de septiembre de 2012 el demandante requirió del Gobernador del Departamento del Chocó, la expedición de un acto de reconocimiento de cesantías, con lo que dio inicio a una actuación administrativa que originó la exigibilidad de la sanción moratoria que hoy depreca. 12 Folios 30 a 32. 17 de 20 En efecto, como el objeto del presente asunto se relaciona con la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, resulta menester la siguiente contabilización de los plazos legales, con fundamento en el acto ficto negativo derivado del silencio que guardó el departamento del Chocó frente a la petición de 24 de septiembre de 2012, mediante la cual solicitó, entre otros aspectos, el reconocimiento de sus cesantías definitivas.
Comoquiera que en la audiencia inicial llevada a cabo el día 23 de octubre de 2019, en la etapa de alegatos de conclusión el apoderado del Departamento del Chocó, indicó que el vínculo laboral de esa entidad con el demandante aún no ha terminado, es claro entonces que las cesantías reclamadas del año 2009 no son definitivas, por lo tanto, el término de la mora inició a partir del 16 de febrero de 2010, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la ley, la entidad tenía hasta el 15 de febrero del 2010 para consignarlas en el Fondo Nacional del Ahorro o en otro fondo escogido por el empleado.
Ahora bien, desde el 16 de febrero de 2010 el actor podía reclamar la sanción moratoria originada por la no consignación de sus cesantías anualizadas, lo que implica que contaba hasta el 16 febrero de 2013, para reclamar el derecho a la referida sanción moratoria, como en efecto lo hizo, el día 24 de septiembre de 2012, interrumpiéndose de esta forma el término de prescripción por tres años más, como lo establece el artículo 151 del CPTSS, trasladándose hasta el 24 de septiembre de 2015.
Con la solicitud de conciliación prejudicial radicada el 9 de septiembre de 201513, se suspendió el término de la prescripción, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 (vigente en esa época), señala que la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial, suspende el término de caducidad del medio de control, y la referida suspensión termina cuando acontezca una de las siguientes circunstancias: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la misma ley, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud y se reanudan los términos tan pronto suceda uno de esos tres eventos, lo que ocurra primero. Retomando el conteo del término de caducidad, se tiene que, desde el 24 de septiembre de 2012 hasta el 9 de septiembre de 2015, habían transcurrido 2 años 11 meses y 15 días, faltando 15 días para completar los tres años. la diligencia de conciliación prejudicial se llevó a cabo el día 19 de octubre de 2015 (fl.7-8), por lo cual, a partir del día posterior a la expedición del acta de conciliación prejudicial, es decir, a partir del día 20 de octubre de 2015, la parte demandante contaba con quince (15) días para interponer la demanda, término que se cumplió el día 3 de noviembre de 2015, pero la demanda fue radicada en la oficina de apoyo judicial de Quibdó el día 17 de febrero de 2016, como consta en el acta de reparto visible a folio 21 del expediente, cuando ya se encontraba prescrito el derecho de reclamar la sanción moratoria. 13 Constancia de 9 de septiembre de 2015 (fl. 7) 18 de 20 Respecto de la prescripción extintiva de la sanción moratoria.
Advierte la Sala que en la Sentencia de Unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023, del 2 de noviembre de 2023, La Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó las siguientes reglas: “REGLAS DE UNIFICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO INOPORTUNO O NO PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS. LEY 244 DE 1995, MODIFICADA POR LA LEY 1071 DE 2006.
(…) (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social. Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total.
(ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria” Queda claro entonces, que la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, es una penalidad que puede verse afectada por el fenómeno de la prescripción extintiva, si el trabajador no las reclama dentro de los tres años de su causación. En ese orden de ideas, es claro que la sanción moratoria por la falta de pago o consignación oportuna de las cesantías de los años 2008 y 2009, reclamadas por el demandante, se vieron afectadas por el fenómeno de la prescripción, por lo tanto, esta pretensión será negada.
Por otra parte, dado que la relación laboral del actor con el Departamento del Chocó aún persiste, las cesantías de los años 2008 y 2009 que reclama el demandante, no han prescrito, por tanto, se ordenará proceder con su pago o consignación, al Fondo de cesantías donde él se encuentra afiliado. Por otro lado, dado que el departamento del Chocó y la Secretaría de Educación departamental del chocó, Administración Temporal para el sector educativo del Departamento del Chocó, en su contestación de la demanda, propusieron la excepción de falta de legitimación por pasiva.
Para resolver esta excepción, se advierte que, conforme a las pruebas allegadas al plenario, especialmente el CONPES Social 124 de julio 6 de 2009 y la Resolución 4440 del 6 de julio de 2009, “por medio de la cual se designa al administrador temporal para el sector educativo en el departamento del Chocó”, dan cuenta que la medida correctiva de asunción temporal de la educación por el ministerio de ese ramo, inició el día 6 de julio de 2009 y las cesantías reclamadas por el actor, corresponden al periodo comprendido entre el 7 de julio de 2008 y el 7 de julio de 2009, por lo tanto, es claro que quien tiene la legitimación para ser demandado en este caso particular, es el Departamento del Chocó. Así las cosas, el Tribunal declarará la falta de legitimación en la causa por pasiva, de la Administración Temporal de la Educación en el Departamento del Chocó. 19 de 20 En conclusión, la Sala ordenará el pago de las cesantías reclamadas correspondientes al año 2008 y 2009 y declarará probada de oficio, la excepción de prescripción extintiva respecto de la sanción moratoria pretendida y la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a la Administración Temporal de la Educación en el Departamento del Chocó. Por lo anterior declarará la nulidad del acto ficto presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación presentada el 24 de septiembre de 2012, por medio del cual, el Departamento del Chocó negó al señor LUIS GUILLERMO SANABRIA TAPIA, el reconocimiento y pago de las cesantías del año 2009 y la respectiva sanción moratoria, por el pago tardío de sus cesantías definitivas.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, condenará al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, a reconocer y cancelar al señor LUIS GUILLERMO SANABRIA TAPIA, las cesantías reclamadas correspondiente a los años 2008 y 2009 y se negarán las pretensiones respecto a la sanción moratoria. De la condena en Costas En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 202414, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, de la Administración Temporal de la Educación en el Departamento del Chocó SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la reclamación presentada el 24 de septiembre de 2012, por medio del cual, el Departamento del Chocó negó al señor LUIS GUILLERMO SANABRIA TAPIA, el reconocimiento y pago de las cesantías y sanción moratoria, por el pago tardío de sus cesantías definitivas.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE al DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, a 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. 20 de 20 reconocer y consignar en favor del señor LUIS GUILLERMO SANABRIA TAPIA, las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2008 y 2009, en el fondo de cesantías en el cual él se encuentre afiliado.
CUARTO: DECLARAR probada de oficio la excepción de prescripción respecto de la sanción moratoria reclamada, por la consignación tardía de cesantías correspondientes a los años 2008 y 2009, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, expídanse copias autenticadas de la presente a las partes y al Agente del Ministerio Público.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue estudiada y aprobada en Sala ordinaria de decisión según consta en acta de la fecha No. Firmado electrónicamente) ( Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.