Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA No. 043 REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300020190002200 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARÍA GUARDIA ROMAÑA. CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ- FIDUPREVISORA - UGPP MAGISTRADO PONENTE: DR. LARRY YESID CUESTA PALACIOS (E) Corresponde a la Sala Primera de este Tribunal, decidir en primera instancia sobre el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de la referencia. I.

ANTECEDENTES La señora Rosa María Guardia Romaña, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó ante esta jurisdicción la nulidad de la Resolución Nº 2816 del 7 de septiembre de 2018 y del acto administrativo No. 20181070303701 del 4 de octubre de 2018, emitidos por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó y la Fiduprevisora S.A., respectivamente, que negaron la reliquidación de la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, con fundamento en las siguientes: 1.1.

Pretensiones. En la demanda se formulan las siguientes pretensiones, las cuales se resumen así: 1) Que se declare que la señora Rosa María Guardia Romaña, está amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2) Que se declare la nulidad de la Resolución 2816 del 7 de septiembre de 2018, emitida por la Secretaria de Educación del Chocó, que interpretó que la solicitud no era una reliquidación de la pensión por Ley 33 de 1985, sino una pensión por aportes. 3) Que se declare la nulidad del acto administrativo N° 20181070303701 de octubre de 2018. 4) Que se declare que la pensión de la señora Guardia Romaña fue mal liquidada y que el Departamento del Chocó, a través de la Secretaría de Educación y la Fiduprevisora deben reliquidarla, conforme a la Ley 33 de 1985, artículos 1 y 3, Ley 62 de 1985, artículo 1, Decreto 1045 de 1978, artículo 45, Ley 71 de 1988, artículo 7.

REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 2 de 18 5) Que se declare que la conversión del cargo de la señora Rosa María Guardia Romaña, realizada por el Departamento del Chocó, se llevó a cabo sin solución de continuidad y que tiene derecho a que se le reconozca la nivelación salarial por la conversión de su cargo a uno superior. 6) Que se declare que el Departamento del Chocó debe reconocer la pensión desde el 1 de enero de 2015. 7) Que se declare que la UGPP es la entidad responsable de los aportes para pensiones de la señora Rosa Guardia desde el 3 de octubre de 1975 hasta el 23 de diciembre de 2003, por lo cual debe asumir el pago de los aportes para pensiones realizados por la demandante durante ese periodo.

Condenas 1) Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicita la parte demandante, que se condene al Departamento del Chocó y a la Fiduprevisora como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, a reliquidarle la pensión vejez, conforme a la Ley 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978, con tasa de reemplazo del 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2) Que se condene a la UGPP, a pagar al Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio, los aportes a pensión realizados por la señora Rosa María Guardia Romaña, desde el 3 de octubre de 1975, hasta el 23 de diciembre de 2003, a través del bono pensional. 3) Se condene a las entidades demandadas, a reconocer y pagar retroactivo sobre la diferencia que resulte entre la mesada pensional pagada y la reliquidada, desde el 1° de enero de 2015 hasta que se profiera la sentencia que ordene la reliquidación reclamada.

Así mismo solicita el pago de la indexación de la primera mesada. 4) Solicita que se condene al pago de la homologación, nivelación y reliquidación salarial, desde el año 2003 hasta el año 2014, así como al pago de los intereses de todas las sumas reconocidas y el pago de agencias en derecho y costas del proceso. 1.2. Hechos. Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, se resumen a continuación: La señora Rosa María Guardia Romaña, nació el 12 de diciembre de 1949.

Mediante Resolución No. 4921 del 20 de agosto de 1975, fue vinculada por el Ministerio de Educación Nacional, como Promotora de Desarrollo de la Comunidad, cargo del cual tomó posesión el 3 de octubre de 1975, en la Institución Educativa Julio Mejía Vélez de Pie de Pató, Municipio de Alto Baudó, ejerciendo como Auxiliar Técnico Administrativo en el Centro de Servicios Docentes del CASD, hasta el 31 de diciembre de 1984.

Luego fue trasladada a la Institución Educativa del Valle en el Municipio de Bahía Solano, donde laboró hasta el 23 de diciembre de 2003. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 3 de 18 A través del Decreto 1269 del 24 de diciembre de 2003, fue vinculada a la planta docente del Departamento del Chocó, en razón a la conversión de cargos, contemplada en los artículos 6 y 12 del Decreto 3020 del 2002.

Laboró en la Institución Educativa Unión de Belén de Bajirá, desde el 17 de agosto de 2010 al 31 de diciembre de 2014. Mediante Resolución No.4063 del 02 de diciembre de 2008, la demandante fue ascendida al grado 14 en el escalafón docente, pero nunca se le pagó el salario correspondiente a dicho grado. La Secretaría de Educación del Chocó mediante Resolución 001023 del 15 de mayo de 2015, reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación a la señora Rosa María Guardia Romaña, por valor de $736.630.

(Ver folio 41 del expediente digitalizado en Samai) 4. Para la liquidación de la pensión de jubilación la entidad demandada tomó como IBL el año anterior en que la demandante adquirió el status de pensionada, año 2004, cuando debió ser el año del retiro del servicio, año 2014. 5. El 1 de febrero de 2018, bajo el radicado N° SAC2018PQR2396, la demandante formuló petición de reliquidación de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985. 6.

La Secretaría de Educación Departamental mediante la Resolución 2816 del 7 de septiembre de 2018, le negó la reliquidación de la pensión aduciendo que la peticionaria no tiene derecho a otra pensión de cuota porque ya estaba pensionada. 1.3. Normas violadas y Concepto de Violación En la demanda se indicaron como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: Artículos 1, 2, 13, 48,53 y 237.

Legales: Artículo 36 Inciso 2 de la Ley 100 de 1993, Ley 33 y 62 de 1985, Ley 1437 de 2011, artículos 10 y 12. Como concepto de violación relacionó una serie normas constitucionales y legales, para soportar sus pretensiones en los siguientes términos: “(…) La Secretaría de Educación del Chocó y Fiduprevisora reconocieron y pagaron la pensión de la señora Rosa María Guardia Romaña de manera irregular, bien sea por Ley 100 de 1993 o por las leyes 33 y 62 de 1985.

Esto por cuanto no se entiende como un docente ascendido al escalafón catorce (14) con un salario básico de $ 2.711.393 y demás factores salariales, finalmente su pensión sea liquidada con un salario mínimo mensual vigente, resulta incomprensible como el último fondo de pensión al cual aportó la demandante para liquidar se tiene en cuenta los años anteriores y salarios anteriores ignorando por completo el último salario devengado por la trabajadora, en lugar de repetir contra la entidad a la cual aportó la causante durante casi 29 años (…).

“Conforme con lo anterior y volviendo al momento de la vida laboral de la señora Rosa Guardia tornado por los demandados para reconocer la pensión, vale la pena resaltar, que pese a que la demandante cumplió el estatutos de pensión el 12 de diciembre de 2004 esta continuó cotizando al sistema hasta el año 2014, esto con el objeto de obtener una mejor pensión y mucho más después de haber obtenido un mejor Carga que le permite obtener un mejor salarlo, es decir pasar de auxiliar técnico a docente, es por esta razón la pensionó El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no la UGPP.

De lo anterior se colige, que los demandados yerraron (sic) al tomar como Ingreso REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 4 de 18 Base de Liquidación (IBL) los factores salariales en el último año de servicio anterior a la fecha en que la señora Rosa adquirió el estatua esto es 12 de diciembre del año 2004, cuando debieron ser los factores salariales en el último año de servicio a la fecha del retiro del servicio, desconociendo que el la conversión de cargos se hizo sin solución de continuidad, que la demandante trabajo consecutivamente durante casi 40 años y que nunca cambio de patrono. La actitud reprochable de los demandados, torna nugatoria la posibilidad de acceder a un reconocimiento pensional, mucho más garante y va en contra de los derechos de las personas de la tercera edad (…)”. 1.4.

Trámite del Proceso La demanda fue admitida mediante auto interlocutorio número 462 del 13 de mayo de 2019. Mediante auto interlocutorio 136 del 09 de febrero de 2024, se prescinde de la audiencia inicial con el fin de proferir sentencia anticipada por escrito y se corre traslado a las partes, para alegar de conclusión. 1.5. Contestación de la demanda.

La Secretaría de Educación del Chocó, contestó la demanda proponiendo la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, oponiéndose a las pretensiones, indicando que la competencia de la Secretaría de Educación es de mero trámite, que solo se limita a realizar el respectivo acto administrativo de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, de acuerdo a las observaciones impartidas por el Fondo de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora.

Por su parte, la Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales U.G.P.P., contestó que mediante Auto UGM001686 del 29 de septiembre de 2011, objetó la consulta de una Cuota Parte Pensional, a favor de la señora Rosa María Guardia Romaña, porque se estableció que los tiempos cargados a CAJANAL no corresponden, ya que su vinculación laboral fue desde el 3 de octubre de 1975 al 23 de diciembre de 2003 y el proyecto solo incluyó hasta el 22 de noviembre de 2003, lo que genera un error en la asignación básica para el año 2003.

Propuso las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de legitimidad de las pretensiones de la demanda contra la UGPP y prescripción. 1.6. Alegatos de Conclusión Parte Demandante El apoderado de la parte demandante alegó de conclusión indicando que el régimen aplicable al presente caso, es el contenido en la Ley 71 de 1988 reglamentada por el Decreto 2009 de 1994, que para efectos de la presente reliquidación, se tome en cuenta el salario del último año con la inclusión de todos sus factores salariales conforme lo dispone el Consejo de Estado en Sentencia 00211 del 25 de mayo de 2017.

Parte Demandada La Gobernación del Chocó, a través de apoderado judicial presentó alegatos de conclusión, ratificando los argumentos esbozados en la contestación de la demanda. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 5 de 18 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, alegó de conclusión ratificando que el régimen prestacional aplicable a la demandante es el contenido en la Ley 100 de 1993 y 797de 2003, que la sentencia de 4 de agosto de 2010, según la cual los docentes tenían derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión del 75% de todos los factores devengados durante el año anterior al retiro o a la adquisición del estatus pensional, fue derogada por sentencia de unificación de la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia. El Tribunal es competente para resolver el presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que asigna a los tribunales el conocimiento en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En el caso que nos ocupa la competencia de la Corporación está referida a la normatividad vigente al momento de interponer la demanda, es decir, antes de la Ley 2080 del 2021. No se observa la existencia de causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que procede el Tribunal a pronunciarse de fondo en el presente asunto. 2. Actos acusados Los actos acusados los constituyen las siguientes resoluciones: - Resolución 2816 del 07 de septiembre de 2018, mediante de la cual la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, niega a la actora el reconocimiento de una pensión de jubilación por cuotas partes. - Oficio N° 20181070303701 del 04 de octubre de 2018, mediante el cual la FIDUPREVISORA, niega el reconocimiento de Pensión de Jubilación a la actora. 3.

Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente caso le corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar la pensión de vejez que viene percibiendo la señora ROSA MARÍA GUARDIA ROMAÑA, de acuerdo con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Para resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1.

Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales; 3.2 Lo probado en el proceso; 4. Caso concreto. Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz de todo el ordenamiento jurídico. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 6 de 18 2.3.

Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales.1 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”.

En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.2 Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su Reglamentario el 1848 de 1969, se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.

Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.

El Decreto Ley No. 2277 de 1979 3, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19854. 1 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. 2 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 3 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 4 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º.

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 7 de 18 La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación5, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, sin embargo de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley sobre el tema dispone en sus artículos 1º, 4º y 15 numeral primero, lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional.

Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.

PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 5 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 8 de 18 “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 24. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

(…)” En este punto destaca la Sala que el artículo 15 inciso primero, numeral 1 de la Ley 91 de 1989 señala que, “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.

Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos.

Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,6 ya que dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada solo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 7 6 “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 7 LEY 153 DE 1887.

“ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 9 de 18 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.

Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país8, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”.

De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.9 Sobre el particular en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), la Sala Plena del H. Consejo de Estado fue contundente al señalar: “95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera sub regla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198910.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 8 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15- 000-2018-00617-00, Actor: Jesús Hernán Delgado Márquez, Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. 10 Ley 100 de 1993.

“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.

REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 10 de 18 El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 24. Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.

Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: “[…] Parágrafo transitorio 1º.

El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).” En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.

La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 11 de 18 “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales.

El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”. Como puede observarse, en materia de pensión de jubilación ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”.

Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. Finalmente, con ocasión de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 20011, modificado parcialmente por sus Decretos Reglamentarios 2341 y 3752 del mismo año, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media, establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.12 Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado13 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Lo anterior no es más que la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: 11 Por la cual se aprueba el Plan nacional de Desarrollo 2003-2006”.

Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 12 Es más, así lo reitera el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, cuando señala: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayas de la Sala). 13 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.

Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 12 de 18 “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.

La anterior posición es la constante y pacífica en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado.14 4. Lo probado en el proceso a) En el proceso se encuentra acreditado que la señora Rosa María Guardia Romaña, nació el 12 de diciembre de 1949, según copia de la cédula de ciudadanía (fl.13). b) A través de la Resolución No.4921 del 20 de agosto de 1975, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, fue nombrada en el cargo de Promotora de Desarrollo de la Comunidad I-13, en la Escuela Vocacional Agrícola de Pie de Pató, cargo del cual tomó posesión ante la alcaldía del Municipio de Alto Baudó, el día 03 de octubre de 1975.

(ver acta de posesión, fol.15). c) El 25 de noviembre de 2016, el Rector de la Institución Educativa Julio Mejía Vélez de Pie de Pató, certificó que la demandante prestó sus servicios en ese plantel educativo como Auxiliar Técnico 4110, desde el 3 de octubre de 1975 hasta el 13 de diciembre de 1984, fecha en la que fue trasladada por el Ministerio de Educación Nacional, al Instituto Agrícola del Valle Chocó, mediante Resolución No.21589. d) El 31 de julio del 2014, el Rector y la Secretaria de la Institución Educativa Agrícola del Valle – Bahía Solano, certificaron que la señora Rosa María Guardia Romaña laboró en esa institución en el cargo de Auxiliar Técnico, desde el 27 de diciembre de 1984 hasta el 30 de diciembre de 2003. e) A través del Decreto 1269 del 24 de diciembre de 2003, la Gobernación del Chocó incorporó a la Planta docente a la señora Guardia Romaña, en la Normal Superior Santa Teresita del Valle, Municipio de Bahía Solano- Chocó. f) El Rector de la Normal Superior Santa Teresita del Valle, certificó que la demandante laboró en esa institución desde el año 2004, hasta el año 2010 y el Rector de la Institución Educativa la Unión de Belén de Bajirá, certificó que laboró como docente, desde el 17 de agosto de 2010 hasta el 31 de diciembre de 2014. 14 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la proferida el 9 de marzo del 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 680012331000201200148 01, Número interno: 0129-2014,Demandante: María Zenobia Noriega Valencia. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 13 de 18 g) También se encuentra acreditado en el expediente, que la actora ascendió al grado 14 en escalafón nacional docente, a través de la Resolución 4053 del 02 de diciembre de 2008. h) Según certificación aportada al proceso y emanada de SEDCHOCÓ, la demandante laboró como docente, entre el 23 de diciembre de 2003 y el 05 de enero de 2015. i) Mediante la Resolución 001023 del 15 de mayo de 2015, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó - SEDCHOCÓ reconoció una pensión vitalicia de vejez a favor de la señora Rosa María Guardia Romaña, a partir del 6 de enero de 2015, en cuantía de $736.630.

(folios 70-76 del expediente digitalizado). j) El 1 de febrero de 2018 por conducto de apoderado, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación del Chocó la reliquidación de la pensión de vejez, conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985. (fls.9-14). k) Mediante oficio del 16 de abril de 2018, la Sedchocó, remitió para estudio a la Fiduprevisora el Expediente Administrativo Pensional de la señora ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA (fl. 94). l) A través de la Resolución N° 2916 del 7 de septiembre de 2018, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó negó la pensión de jubilación por cuotas partes, porque a la demandante ya se le había concedido una pensión, de acuerdo con la Ley 100 de 1993. m) Mediante Oficio N° 20181070303701 del 04 de octubre de 2018, la FIDUPREVISORA, responde al apoderado de la demandante, que: “no es posible aplicar régimen de transición como quiera que el docente se encuentra en régimen exceptuado y como se dijo antes el ingreso al Fondo Nacional de prestaciones Sociales el Magisterio fue en 2012, razón por la cual se aplicaron las normas contenidas en la ley 100”. n) Con oficio radicado ante la U.G.P.P. el 18 de marzo de 2019, la demandante a través de apoderado, solicita el traslado del aporte pensional a la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó y/o Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio por el tiempo que la señora ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA, aportó a Cajanal o en su defecto solicita bono pensional. o) A través de oficio con número radicado 2019143002303451 del 29 de marzo de 2019 la U.G.P.P., informa al apoderado de la parte demandante que se debe aclarar la solicitud de reconocimiento de bono pensional por parte de la Secretaria de Educación Departamental del Chocó, en lo que tiene que ver con la fecha hasta la cual ella realizó aportes a Cajanal.

Caso concreto. Solicita la demandante la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida de acuerdo al régimen de la Ley 100 de 1993, cuando considera que debió ser reconocida la pensión por aportes, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, por haber laborado como Auxiliar Técnico Administrativo en REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 14 de 18 Centros de Servicios Docentes – CASD en los municipios de Alto Baudó y Bahía Solano, desde el 03 de octubre de 1975 hasta el 23 de diciembre de 2003 y como docente desde el 24 de diciembre de 2003, hasta el 05 de enero de 2015, cuando se produjo el retiro definitivo del servicio.

Sobre el alcance de la pensión por aporte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», lo siguiente: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».

Es decir, que la pensión por aportes, es la que se obtiene con la suma de tiempos de servicios en el sector público y en el sector privado, siempre y cuando se hayan realizado las cotizaciones a un fondo de pensiones. En un reciente pronunciamiento, el máximo órgano de lo contencioso administrativo, señaló que los docentes como empleados públicos también pueden acceder al régimen pensional por aportes señalado en la Ley 71 de 1988.

De manera textual indicó15: “ (…) esta posición, también encuentra sustento en una interpretación finalista de la Ley 71 de 1988 que como se expuso en párrafos precedentes, tenía como objetivo que cualquier empleado del sector público o privado, contara con la posibilidad de sumar sus cotizaciones, sin importar el origen del sector en donde éstas fueron causadas, en tal sentido, considerar que los docentes no tienen derecho a sumar sus aportes a la luz de dicha normativa, trae como consecuencia, una transgresión al derecho a la igualdad de este sector de la población, puesto que mientras el art. 7º de la Ley 71 de 1988 permite que accedan a la pensión por aportes todos los empleados públicos, oficiales y los trabajadores privados, una interpretación restrictiva los excluiría, y con ello se crea una barrera de acceso al derecho a la pensión de aquellos que no puedan obtenerla sumando únicamente los tiempos públicos”.

Revisadas las certificaciones laborales, así como los actos administrativos de nombramiento allegados con la demanda, se observa que la accionante siempre laboró en el sector público, por lo cual, en el presente asunto, no aplica la pensión por aportes. Aclarado lo anterior, para resolver lo planteado por la parte actora, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201916 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados al servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada. 15 Consejero de Estado, sentencia del 13 de febrero de 2025, Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera, Radicado No. 66001-23-33-000-2021-00243-01 (1402-2023) 16 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE- S2-19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 15 de 18 En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.

Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas:  Edad: 55 años para hombres y mujeres  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75%.  Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 16 de 18 les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes:  Edad: 57 años para hombres y mujeres  Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003  Tasa de remplazo: 65%-85%17  Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable a la demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la entidad demandada, por tratarse de una docente vinculada por el departamento del Chocó, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.

Bajo las previsiones anteriores, se advierte que, la actora el 20 de agosto de 1975 fue nombrada por el Ministerio de Educación Nacional, como Promotora de Desarrollo de la Comunidad, en la Escuela Vocacional Agrícola de Pie de Pató, Municipio de Alto Baudó, tomando posesión del cargo (Técnico Auxiliar), el 03 de octubre de 1975. Se desempeñó en dicho cargo hasta que el Departamento del Chocó, a través del Decreto 1269 del 24 de diciembre de 2003, la incorporó a la planta docente, laborando como tal, hasta el 05 de enero de 2015, cuando se retiró de manera definitiva del servicio.

Como se observa, la señora Rosa María Guardia Romaña, según certificación de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, fue incorporada a la planta docente el 23 de diciembre del año 2003, y en el decreto de incorporación, se indica que venía cumpliendo labores administrativas y de apoyo técnico educativo, en el Institutito Agrícola del Valle – Chocó, por lo cual, el tiempo que ella prestó sus servicios en los Centros de Apoyo - CASD, no fue en desarrollo de la labor docente, quedando así claro que su vinculación docente fue posterior a la entrada en vigencia 17 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 17 de 18 de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003), por lo tanto, no es beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 81 de esta ley.

Ahora, ha de verificarse si la demandante cumple con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria del régimen de transición contenido en esta norma, es decir, que al 1° de abril de 1994 haya tenido treinta y cinco (35) o más años de edad, o quince (15) o más años de servicios cotizados. Al respecto, se observa que, como quiera que la señora Guardia Romaña nació el 12 de diciembre de 1949, al 1° de abril de 1994 contaba con 44 años, 3 meses, y 17 días de edad y como quiera que está certificado que inició a laborar sin interrupción desde el 3 de octubre de 1975, cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, contaba con un tiempo de servicios de 18 años, 5 meses, y 26 días.

Así las cosas, es claro que el régimen de pensión que debió ser aplicado al momento de concederle la pensión de jubilación a la demandante, debió ser el contenido en la Ley 33 de 1985. En tal sentido, no le asiste razón a la entidad demandada, al afirmar que a la actora le resultaba aplicable la Ley 100 de 1993, pues como se dejó expuesto, ella estaba cobijada por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de dicha ley.

Aclarado lo anterior, se advierte que de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 25 de abril de 201918, que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985:  Edad: 55 años  Tiempo de servicios: 20 años  Tasa de remplazo: 75% Por otro lado, en cuanto al ingreso base de liquidación, deben tenerse en cuenta los parámetros fijados por la jurisprudencia. El Honorable Consejo de Estado en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, C.P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTES, expediente 52001-23-33- 000-2012-00143-01, respecto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben tener en cuenta para determinar el IBL de las pensiones de los trabajadores estatales, señaló: “37.

A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”. De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 18 de 18 (ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados.

En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”. (…) El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición 66. La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 19 de 18 durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho (…). 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

La sentencia de unificación citada, fijó dos subreglas que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de los empleados públicos estatales, beneficiarios del régimen de transición, a saber: La primera hace referencia al período pensional y señala, que a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo que le fuere superior, actualizado anualmente con base el IPC certificado por el DANE.

Si le faltara más de 10 años, el IBL será el promedio de los salarios sobre los salarios sobre los cuales cotizó, actualizados con base al IPC. La segunda subregla deja claro, que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

La liquidación de la pensión se hará teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en la ley y sobre los cuales se haya cotizado efectivamente al sistema; los cuales, conforme a la sentencia de unificación referida, son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. En el caso particular, al 1º de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, a la demandante contaba con la edad de 44 años, 3 meses, y 17 días y había cotizado en el fondo de pensiones (Cajanal), 18 años, 5 meses, y 26 días.

Así para completar la edad de 55 años, le faltaban 10 años 8 meses y 13 días, y para completar los veinte (20) años de servicio, le faltaban un año, 6 meses y cuatro días, de acuerdo a los requisitos de tiempo cotizado y edad, establecidos en la Ley 33 de 1985, por ello, para calcular el Ingreso Base de Liquidación, para la mesada pensional, debería tomarse el promedio de los salarios que devengó, durante los últimos 10 años antes de adquirir el estatus de pensionada, como en efecto lo realizó la secretaría de educación, de acuerdo con la sentencia de unificación del Consejo de Estado, que dejó claro que para calcular el IBL, de los beneficiarios del REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 20 de 18 régimen de transición, debe tenerse en cuenta lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica que si al empleado le faltan diez años o más para completar los requisitos para pensionarse, el IBL se calcula con el promedio de los últimos 10 años.

Revisada la Resolución No. 001023 del 15 de mayo de 2015, mediante la cual la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, reconoció a la actora una pensión de vejez conforme a la Ley 100 de 1993, con efectos a partir del 6 de enero 2015, se advierte que se equivocó en lo que tiene que ver con la edad, ya que determinó que debía ser 57 años y no 55 como lo indica la Ley 33 de 1985, sin embargo, considera esta Sala de Decisión que, como quiera que los efectos de la prestación fueron diferidos, del 12 de diciembre de 2006, al 6 de enero de 2015 y que esta circunstancia no fue demandada en las pretensiones, no tendría sentido ordenar que se reliquide la pensión por este aspecto, teniendo en cuenta que el valor de los factores salariales devengados entre los años 2006 y 1996, son inferiores a los devengados entre los años 2004 y 1994, lo que determinaría que el IBL fuera menor al que fue reconocido.

Por otra parte, pese a que la pensión fue reconocida a la demandante, desde el 12 de diciembre de 2006, fecha en que adquirió el estatus, las entidades demandadas desconocieron el mandato contenido en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 que señala que “las personas pensionadas o con derecho a la pensión del sector público en todos sus niveles que no se hayan retirado del servicio de la entidad, tendrán derecho a la reliquidación de la pensión, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales haya aportado al ente de previsión social”.

Mandado que fue ratificado en el artículo 150 de la ley 100 de 1993, que señala: “ARTÍCULO 150. RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”.

En el caso bajo estudio, si bien la pensión de vejez fue reconocida con posterioridad al retiro de la docente, en el acto administrativo que la reconoció, se indica que ella radicó la solicitud de reconocimiento de ésta, el 26 de octubre de 2008 y el 03 de marzo de 2011, sin que se entienda el motivo por el cual la entidad no le dio trámite a dichas solicitudes, por ello, al momento de reconocerla, debió actualizar el IBL, con el salario del último año que laboró, conforme a lo establecidos en las normas en mención. Por otro lado, como quiera que los aportes al sistema de seguridad social en pensión, fueron cotizados en dos entidades, Canal, 10.448 días y en el Fomag, 1.100 días, la UGPP entidad que reemplazó a Cajanal, tiene el deber de remitir al Fomag, la cuota parte que le corresponde, por los aportes realizados por la actora, entre el 03 de octubre de 1975 y el 23 de diciembre de 2003, como lo informa en el oficio Radicado 2019143002303451 del 29 de marzo de 2019 (fl.55).

Lo anterior, se fundamenta en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985 estipuló que “La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 21 de 18 Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)”.

En igual sentido, en vigencia de la Ley 100 de 1993 se expidió la Ley 490 de 1998, en cuyo artículo 4 precisó que las entidades públicas del orden nacional que estén obligadas a concurrir con el pago de pensiones causadas antes del primero de abril de 1994 suprimirían las obligaciones recíprocas efectuando en sus estados financieros los registros contables correspondientes; la citada norma también se refirió de forma específica a la existencia de cuotas partes en vigencia la Ley 100 de 1993 al indicar que las obligaciones pensionales causadas a partir de tal fecha, es decir el primero abril de 1994, “se financiarán además de los recursos previstos en la ley, con el bono pensional o cuota parte que para el efecto deberá expedir la entidad que esté en la obligación de concurrir en el pago de la respectiva pensión, o la que haga sus veces, emitido a favor de la entidad encargada del pago de dicha prestación”.

Ahora bien, en cuanto a las demás pretensiones, referidas a la homologación, nivelación y reliquidación salarial, éstas serán negadas, pues en el expediente no obra prueba en la que se determine que, cuando la demandante fue incorporada a la planta docente del Departamento del Chocó, devengaba el mismo salario que percibía cuando era Auxiliar Técnico y que éste fuera inferior al devengado por un docente de su misma categoría. Por otra parte, en cuanto a la nivelación salarial por el ascenso a categoría 14 en el escalafón docente, tampoco obra prueba que su asignación mensual después del ascenso, fuera inferior a la de los docentes que estuvieran en dicha categoría. PRESCRIPCIÓN Con relación a la prescripción de las mesadas pensionales, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en concordancia con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en relación con la prescripción de las prestaciones sociales, indica que: “(…) Artículo 41º.- Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”(…)19” Sobre el mismo tema, La H. Corte Constitucional, en sentencia C-662 del 2004, M.P, Dr. Rodrigo Uprimny Yepes, ha manifestado que: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces [1].

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia [2] ha reconocido que: 19 Negrilla fuera del texto REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 22 de 18 “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado;

( ) Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”. Como ya se enunció previamente, esta figura crea una verdadera carga procesal, en tanto que establece una conducta facultativa para el demandante de presentar su acción en el término que le concede la ley so pena de perder su derecho.

Su falta de ejecución genera consecuencias negativas para éste, que en principio resultan válidas pues es su propia negligencia la que finalmente permite o conlleva la pérdida del derecho. De allí que, si el titular no acude a la jurisdicción en el tiempo previsto por las normas procesales para hacerlo exigible ante los jueces, por no ejercer oportunamente su potestad dispositiva, puede correr el riesgo serio de no poder reclamar su derecho por vía procesal, e incluso de perderlo de manera definitiva.

(…)” Conforme a lo anterior, el fenómeno jurídico de la prescripción de los derechos prestacionales, opera posterior a los tres años, a partir de la fecha en que dicha obligación se hace exigible, para ello, se debe tener en cuenta, que el reclamo que presenta el empleado ante la administración interrumpe el termino prescriptivo en mención. En el caso analizado, observa la Sala que la señora Rosa María Guardia Romaña, solicitó por primera vez la reliquidación de la pensión ante el Fomag, el día primero de febrero de 2018 y la demanda fue interpuesta el día 22 de abril del año 2019, por ello, no existe la prescripción de reliquidación de mesadas, por cuanto la pensión fue reconocida el 15 de mayo de 2018 y la reclamación se radicó antes que pasaran tres años.

En conclusión, la Sala ordenará que se reliquide el IBL en aplicación al reajuste pensional concebido en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, el cual se debe realizar por única vez con el salario del último año anterior al retiro definitivo. También se ordenará a la UGPP, remitir al Fomag la cuota parte que le corresponde y se negarán las demás pretensiones de la demanda.

Costas. En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 202420, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ.

REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 23 de 18 En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 2816 del 7 de septiembre de 2018, emitida por la Secretaría de Educación del Chocó, y del Oficio No. 20181070303701 de octubre de 2018 emanado de la Fiduprevosora, que negaron la reliquidación de la pensión reconocida a la señora Rosa María Guardia Romaña, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la Secretaría de Educación Departamental del Chocó y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora, reajustar la Pensión de Vejez que percibe la señora Rosa María Guardia Romaña, de acuerdo con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 71 de 1988 y el artículo 150 de la Ley 100 de 1993.

La anterior reliquidación tendrá efectos fiscales a partir del 06 de enero de 2015, fecha a partir de la cual se le concedió efectos fiscales a la pensión reconocida.

TERCERO: La Secretaría de Educación Departamental del Chocó y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora, harán la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: Valor Indexado = Suma por Indexar (IPC Final / IPC Inicial)

CUARTO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, remitir al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cuota parte que le corresponde, por los aportes realizados por la señora Guardia Romaña en la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal, entre el 03 de octubre de 1975 y el 23 de diciembre de 2003.

QUINTO: La Secretaría de Educación Departamental del Chocó y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora, deberán dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: DENIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda.

SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.

OCTAVO: Reconocer personería jurídica a la doctora Norella Bella Díaz Agudelo, identificada con la cédula de ciudadanía número 43.419.318, y con tarjeta profesional No. 60715 del CS de la J., como apoderada de la Unidad Administrativa REFERENCIA: EXPEDIENTE NÚMERO 27001233300220190002201 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ROSA MARIA GUARDIA ROMAÑA CONTRA: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ-SEDCHOCÓ-FIDUPREVISORA Y UGPP 24 de 18 Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, conforme al poder conferido21.

NOVENO: Reconocer personería jurídica al doctor FRANK ALEXANDER TOVAR MÉNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía número 1.073.681.173 de Soacha y T.P. 301.946 del C.S.J., como apoderado sustituto de la Nación- Ministerio De Educación Nacional conforme consta en el memorial poder de sustitución.

DÉCIMO: En firme la presente decisión archívese el expediente y cancélese su radicación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 21 033_MemorialWeb_Poder