Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 1 de 18 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, Treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) SENTENCIA No. 044 REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 27001333300220190026801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACTOR: MANUELA VIVAS GULFO CONTRA: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – “COLPENSIONES” MAGISTRADO PONENTE: LARRY YESID CUESTA PALACIOS (E) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia N° 253 del 16 de noviembre del 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar reliquidación pensional, ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y/o indexar las condenas, compensación, buena fe, y la innominada, propuestas por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad parcial de las Resoluciones Nros. SUB 131 del 02 de enero del 2019 y DPE 2917 del 14 de mayo del 2019, en cuanto no incluyeron la totalidad de los factores salariales sobre los cuales cotizó la señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS GULFO durante toda su vida laboral, conforme las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
TERCERO: A título de restablecimiento del Derecho, CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a reliquidar la pensión de vejez reconocida a la señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS GULFO identificada con la cédula de ciudadanía No. 22.154.304, para lo cual, deberá tener en cuenta los factores salariales por ella cotizados durante toda su vida laboral y que estén enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
CUARTO: CONDÉNESE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES” a pagar a la demandante señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS GULFO identificada con la cedula de ciudadanía No. 22.154.304, los mayores valores no pagados resultantes de la diferencia entre Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 2 de 18 las mesadas pensionales de la reliquidación aquí ordenada, y las mesadas reconocidas mediante la Resolución No. SUB 131 del 02 de enero del 2019 y confirmada a través de la resolución No. DPE 2917 del 14 de mayo de 2019, hasta la fecha en que empiece el pago regular de la pensión cuya reliquidación se ordena QUINTO: Las sumas causadas y a reconocer será indexadas desde la causación hasta la fecha de ejecutoria de la providencia, previo el descuento del aporte proporcional de seguridad social en salud, que le corresponde a la demandante en calidad de pensionada, y de ahí en adelante el total acumulado y los mayores valores de mesadas pensiónales que se causen devengarán intereses en los términos del numeral 4º del artículo 195 del CPACA.
SEXTO: DECLÁRESE probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEPTIMO: NIÉGUENSE las demás súplicas de la demanda.
OCTAVO: Sin condena en costas.
NOVENO: La entidad demandada dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 192 y 195 del CPACA. Para su cumplimiento, expídase copia autentica de la sentencia, con constancia de ejecutoria, a la demandante, al Ministerio Público y a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES; conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y ss de CPACA, 114 del C.G.P y 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995.
DECIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente y cancélese su radicación, previo las anotaciones de rigor ”. I.
ANTECEDENTES La señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS GULFO, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó ante esta jurisdicción las Resoluciones números SUB 131 del 2 de enero de 2019 y DPE 2917 del 14 mayo de 2019.
La demanda 1.1. Pretensiones. En la demanda se formulan las siguientes pretensiones que se sintetizan a continuación: 1) Que se declare la Nulidad parcial de la resolución SUB 131 de enero 02 de 2019, confirmada por la Resolución DPE 2917 del 14 de mayo de la misma Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 3 de 18 anualidad, por cuanto la entidad demandada no incluyó la totalidad de los factores salariales en el IBL pensional. 2) A título de restablecimiento se declare que Colpensiones, debe reliquidar la pensión de vejez reconocida a la demandante con la inclusión de todos los factores salariales que sirvieron de base para las cotizaciones en el sistema pensional con anterioridad al 8 de enero de 2010 y no al 22 de octubre de 2015, conforme lo prevé el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 3) Que se ordene ajustar la mesadas y pagar los intereses del mora conforme la CPACA. 4) Que se condene a la parte demanda. 1.2.
Hechos Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones son los siguientes, la Sala los resume así: 1. Que la señora Manuela del Carmen Vivas Gulfo, de 70 años de edad trabajó desde 1971 hasta el 27 de julio de 2014 en diferentes empresas del sector privado y en la Rama Judicial. 2. El 08 de enero de 2013 la demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de vejez la que fue negada mediante Resolución GNR223703 del 2 de septiembre de 2013 por no acreditar el número de semanas cotizadas de conformidad con la Ley 797 de 2017, decisión recurrida y confirmada mediante Resolución 185178 del 26 de mayo de 2014 3.
Que Colpensiones no tuvo en cuenta el periodo laborado por la demandante en Proban, porque su empleador no realizó los aportes correspondientes, situación frente a la que en varias ocasiones se solicitó su corrección, siendo finalmente via tutela que la Corte Constitucional en donde ser ordenó a la aquí demandada realizar el cálculo actuarial de los periodos dejados de cotizar por parte de Proban. 4.
Que Colpensiones reconoció la pensión de vejez a la demandante pero no incluyó la totalidad de factores salariales sobre los cuales se cotizó al sistema pensional, a saber bonificación por servicios prestados, prima especial de servicios, prima de productividad y bonificación judicial y aplicó indebidamente la prescripción extintiva sobre las mesadas de la pensión reconocida. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. En la demanda se indicaron como normas violadas las siguientes: Constitución Política: Artículos 13, 48 y 53. Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 4 de 18 Artículo 151 del Código Procesal del Trabajo Ley 33 de 1985, Articulo 1 y 3, modificada por la Ley 62 de 1985.
Decreto 3899 de 2008. Artículo 1. Decreto 383 de 2013. Artículo 383 de 2013. Como concepto de violación, el apoderado de la parte demandante indicó que Colpensiones violó el derecho a la pensión de su representada al no incluir en el IBL la totalidad de los factores salariales sobre los cuales se realizó la cotización en el sistema pensional, inaplicando de manera in debida la prescripción extintiva sobre las mesadas, sin tener en cuenta que la demandante presentó su reclamación de reconocimiento y pago el 8 de enero de 2013 y que el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, concordante con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 y el artículo 191 del Código Procesal del Trabajo establecen que el reclamo escrito interrumpe la prescripción por un lapso igual. 1.4.
Contestación de la demanda. Administradora Colombiana de Pensiones "Colpensiones” El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda por cuanto la liquidación de la pensión realizada por Colpensiones se hizo confor me a la legislación aplicable al caso concreto, proponiendo las excepciones de mérito de Inexistencia de la Obligación de reconocer y pagar reliquidación pensional, Ausencia de Causa para Pedir, Inexistencia de la Obligación de pagar intereses Moratorios y/o indexar las condenas, Compensación, Buena Fe de Colpensiones, Prescripción e Imposibilidad de Condena en Costas. 1.5.
Decisión acerca de la audiencia inicial En audiencia inicial celebrada el día 14 de abril de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Quibdó, dispuso recaudar prueba solicitada por la parte demandante consistente en que la parte demandada remitiera con destino al proceso el expediente administrativo de la señora Manuela del Carmen Vivas Gulfo, situación que acaeció el 18 de mayo de 2022, por lo que mediante auto interlocutorio 1173 del 14 de junio del mismo año, se incorporó al proceso las pruebas aportadas al proceso y corrió traslado para alegar en el presente asunto. 1.6.
La Sentencia Apelada1 El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, concedió las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “Pues bien, tal como resultó acreditado, la señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS GULFO, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, el día 8 de enero del año 2013, interrumpiendo con ello el fenómeno prescriptivo por una sola vez y por un lapso igual, por lo que, ante la negativa de la entidad de reconocer el beneficio prestacional deprecado, podía acudir a la jurisdicción contenciosa hasta el 8 de enero del 2016 para reclamar su derecho, empero, al no haberlo hecho así, 1 Índice número 22 expediente electrónico en Samai Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 5 de 18 cesó para ella, la oportunidad percibir las mesadas pensionales que se hubieren causado a partir del 8 de enero del 2010.
Ahora, está probado en el expediente, que la Corte Constitucional mediante sentencia T-396 del 2018, le ordenó a la empresa Probán S.A. cumplir con el pago de los aportes pensionales dejados de sufragar a favor de la demandante VIVAS GULFO, entre el 20 de enero de 1982 y el 10 de febrero de 1990, con lo cual, completó el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, momento a partir del cual, se hizo exigible el derecho prestacional.
De manera que, al solicitarse una vez más el pago de la pensión de vejez el día 22 de octubre del 2018, y accederse al reconocimiento y pago de dicha prestación, le correspondía a la entidad demandada declarar la prescripción de todas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 22 de octubre del 2015, como en efecto lo hizo, teniendo en cuenta que los derechos laborales están sujetos al término prescriptivo de 3 años contados a partir del momento en que se hacen exigibles.
En ese orden de ideas, es claro para el Despacho, que la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago del retroactivo pensional teniendo en cuenta la prescripción de las mesadas pensionales con anterioridad al 8 de enero de 2010, no tiene vocación de prosperidad y así será declarada en la parte resolutiva de este proveído. De otro lado, en cuanto a la reliquidación pensional solicitada con la inclusión de los factores salariales cotizados por la accionante, se tiene conforme la valoración probatoria efectuada en este asunto, que no es objeto de discusión que la señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS GULFO es beneficiaria del régimen de transición, pues para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994, contaba con más de 46 años de edad, dado que nació el día 22 de agosto de 1947, motivo por el cual, la Administradora Colombiana de Pensiones, le reconoció una pensión mensual vitalicia de vejez conforme al Decreto 758 de 1990 por cumplir los requisitos para ello.
Para determinar el valor de la mesada pensional, la entidad demandada liquidó la misma, con base en las 1.554 semanas que cotizó la accionante14, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, por remisión expresa del artículo 31 de la Ley 100 de 1993; y en cuanto al ingreso base de liquidación, tuvo en cuenta el promedio devengado en toda su vida laboral.
Así mismo se tiene que, la señora VIVAS GULFO prestó sus servicios a la Rama Judicial – Dirección Seccional de Antioquia, durante el periodo comprendido entre el 13 de enero de 1994 y el 27 de agosto de 2014; y que durante los años 2013 y 2014, su empleador cotizó para efectos pensionales sobre los siguientes factores salariales: bonificación Judicial, prima de servicios, prima de productividad, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación de servicios.
No obstante, al analizar el reconocimiento de la prestación de la demandante efectuada mediante la Resolución No. SUB 131 del 02 de enero del 2019, confirmada a través de la Resolución No. DPE 2917 del 14 de mayo del 2019 encuentra el Despacho que, de ninguna de ellas, es posible establecer cuáles Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 6 de 18 factores tuvo en cuenta la Administradora Colombiana de Pensiones al momento de liquidar la pensión de jubilación de la actora, dado que, no fueron enlistados.
Ahora bien, como quiera que la parte demandante alega que, la Administradora Colombiana de Pensiones no tuvo en cuenta la totalidad de los factores sobre los cuales cotizó durante toda su vida laboral, regla bajo la cual le fue reconocida la pensión de vejez, y al no existir certeza respecto a que, la entidad demandada los haya incluido en la liquidación pensional efectuada, el Despacho dispondrá la reliquidación de la prestación social deprecada, teniendo en cuenta todos los factores cotizados por la señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS GULFO y que estén enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
En ese orden de ideas, el Despacho declarará no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer y pagar reliquidación pensional, ausencia de causa para pedir, inexistencia de la obligación de pagar intereses moratorios y/o indexar las condenas, compensación, buena fe, y la innominada, propuestas por la entidad demandada, y en su lugar, declarará la nulidad parcial de los actos administrativos acusados, en cuanto no incluyeron la totalidad de los factores salariales sobre los cuales cotizó la señora MANUELA VIVAS GULFO durante toda su vida laboral…” 1.7.
El recurso de Apelación La apoderada de la parte demandada, dentro del término legal presenta recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en el que manifiesta: “Con el debido respeto de la JUEZ de primera instancia consideramos que existe un error de interpretación y aplicación del fenómeno prescriptivo ya que la exigibilidad de la pensión de vejez no opera cuando el fondo de pensiones,que en el caso que nos atañe es Colpensiones, dicta un acto administrativo de reconocimiento de la mesada pensional, pues la exigibilidad de la mesada pensional opera desde que la accionante adquirió el estatus de pensionado es decir cuando reúne los dos requisitos exigidos en la norma aplicable al caso concreto, es decir cuando se han cotizado el número de semanas exigidas y se ha cumplido la edad, así la pensión haya sido reconocida con posterioridad.
El argumento de la juez para negar la prosperidad de las reliquidaciones por el fenómeno de la prescripción es que mi clienta solo solicita dicha reliquidación el 30 de mayo de 2019, olvidando que mi clienta solo fue notificada de la de la Resolución No. SUB 131 del 02 de enero del 2019, el día 8 Marzo de 2019 y contra esta resolución la señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS PRESENTO EL DIA EL RECURSO DE apelación EL DIA 22 de marzo de 2019 Y SOLO FUE RESUELTO confirmando mediante resolución 799 del 28 de abril de 2020, en la cual le solicitan su “requerir a la señora manuela del Carmen Vivas para que en el termino de un mes allegue la autorización para revocar la resolución sub 131 del 2 de enero de 1919 que reconoció la pensión de vejez, conforme lo expuesto en la parte motiva, 2-poner de presente a la señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS GULFO, que vencido el término de un mes contado a partir de la comunicación del presente auto sin que haya sido allegando el documento solicitado se remitirá el expediente a la Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 7 de 18 dirección de procesos judiciales de Colpensiones para lo de su competencia, de acuerdo con lo establecido en el código de procedimiento administrativo.” (…) Existe un error grave tanto de hecho como de derecho en la juez de primera instancia,al aplicar la excepción de PRESCRIPCION TANTO DE MESADAS, COMO DE LA RELIQUIDACION DE LAS MISMA CONFUNDIENDOLAS, la prescripción es una la sanción a la inactividad en la reclamación de un derecho laboral, aquí demostramos honorables magistrados, y así esta acreditado en el proceso, que este término prescriptivo jamás corrió, siempre estuvo interrumpido por los derechos de petición, recursos de la vía gubernativa, recursos contra los actos administrativos, acciones de tutela y su impugnación y revisión y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuya sentencia hoy es objeto de apelación. (…) En el caso concreto de esta apelación señores magistrados es totalmente injusto decretar la prescripción de las mesadas pensionales a mi clientas, mesadas no solo mal liquidadas pues se omitió la aplicación del PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD, sino que además no está claro que régimen le fue aplicada y como termino con unas mesadas tan exiguas, alguien que sirvió a la rama más de 20 años con un IBL alto y además de no haberse tenido en cuenta todos los factores salariales sobre los cuales cotizó mi clienta, y además después de una ardua disputa y reclamación de sus derechos que comenzó en al año 2013 y que aún hoy continua y que fue relacionada en el cuadro anterior, la juez de primera instancia aplica de manera injusta a mi clienta un término prescriptivo que nunca corrió, parecería que para que una persona de la tercera edad, después de trabajar 15 57 semanas, y hasta los 70 años, y desde el año 2013 debe gastar 10 años más de vida en la reclamación de una pensión justa…” Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante El apoderado de la parte demandante como alegatos de conclusión señaló: “Considera el suscrito que, COLPENSIONES aplicó indebidamente la prescripción extintiva sobre las mesadas de la pensión de vejez reconocida a la señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS GULFO a partir del 22 de octubre de 2015, sin tener en cuenta que mi representada presentó su reclamación de reconocimiento y pago de pensión el 8 de enero de 2013.
En cuanto a la prescripción de las mesadas pensionales, se omitió precisar que la señora VIVAS GULFO, trabajó hasta el 27 de julio de 2014; luego tiene derecho a percibir las mesadas pensionales a partir del 28 de julio de esa anualidad, fecha en que se hizo exigible la obligación, hasta el 30 de diciembre de 2018, ya que la pensión le fue otorgada el 02 de enero de 2019; habida cuenta que el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y demás normas concordantes, establecen que Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 8 de 18 el reclamo escrito interrumpe la prescripción por un lapso igual, y en el Caso en cuestión mi prohijada realizó múltiples reclamaciones a la Administradora de Pensiones, como se demuestra con abundante material probatorio arrumado al proceso.
Siendo así, los tres (03) años se cumplieron el 26 de julio de 2017, y en consecuencia, según liquidación del RETROACTIVO realizada por COLPENSIONES, dicha Entidad canceló las mesadas a partir del 22 de octubre de 2015, lo que claramente demuestra que la demandada no incluyó las mesadas correspondientes al período comprendido del 28 de julio de 2014 al 21 de octubre de 2015, es decir, QUINCE (15) mesadas) de retroactividad, las cuales no le han sido pagadas por parte de COLPENSIONES.
Lo anterior en acatamiento a dicha disposición, que además señala: “El simple reclamo del trabajador, recibido por el empleador sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual” Parte demandada No se observa en el expediente electrónico que la parte demandada haya alegado de conclusión Ministerio Público.
El Procurador 41 Judicial II para asuntos de Conciliación Administrativo de Quibdó conceptuó lo siguiente: “…Así las cosas, la fecha a tenerse en cuenta para el término prescriptivo es el correspondiente a la primera petición, del día 8 de enero del año 2013, que fue indebidamente negada, y que la obligo a mantener un sinnúmero de actividades para que su derecho le fuera reconocido.
Luego no puede condenarse a la parte más débil en la relación, a padecer las consecuencias de la inoperancia de la demandada. En conclusión, es concepto del Ministerio Público, que hay lugar a que sea confirmada la decisión contenida en la sentencia de primera instancia, frente a los factores salarias y revocada la prescripción de mesadas, según lo antes analizado…” CONSIDERACIONES 1.
Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”.
Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 9 de 18 2. Problema jurídico Se trata de determinar si en el presente caso le corresponde a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación otorgada a la señora MANUELA DEL CARMEN VIVAS GULFO, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 546 de 1971 y con inclusión de todos los factores salariales. 3.
Actos acusados Los actos acusados los constituyen las siguientes resoluciones: SUB Nº 131 del 2 de enero de 2019. DPE 2917 del 14 de mayo de 2019. 4. Del Ingreso Base de Liquidación de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición. El Honorable Consejo de Estado en su Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, C.P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTES, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01, respecto del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben tener en cuenta para determinar el IBL de las pensiones de los trabajadores estatales dijo: “37.
A partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dentro del régimen de transición, la Sala definió como tema a unificar “si el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se aplica al régimen de transición”. De este análisis se desprenden los siguientes subtemas a definir: “(i) Período de liquidación del IBL: si se toma el último año de servicios, conforme al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionarse, si fueren menos de 10 años, conforme el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(ii) Factores para establecer el IBL: si se deben incluir todos los factores que constituyen salario o solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994; también si se deben incluir solo aquellos sobre los cuales se cotizó o realizó aportes al Sistema o sobre los devengados. En este subtema, se establecerá si los aportes [sobre los cuales el afiliado no realizó las cotizaciones, pero se tienen en cuenta en la base de liquidación, y para efectos de la respectiva compensación] deben ser indexados o con cálculo actuarial”.
(…) El Ingreso base de Liquidación en el régimen de transición 66. La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos.
(…) Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 10 de 18 84. Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
(…) 90. En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 19932, así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 2 Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.
Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 11 de 18 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el regimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 12 de 18 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 13 de 18 ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema”. La sentencia de unificación citada, fijó dos subreglas que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de los empleados públicos estatales a saber: La primera hace referencia al período pensional y señala, que a quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo que le fuere superior, actualizado anualmente con base el IPC certificado por el DANE.
Si le faltara más de 10 años, el IBL será el promedio de los salarios sobre los salarios sobre los cuales cotizó, actualizados con base al IPC. La segunda subregla deja claro, que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Y la liquidación de la pensión se hará teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en la ley y sobre los cuales se haya cotizado efectivamente al sistema; los cuales conforme a la sentencia de unificación referida, son los señalados en el Decreto 1158 de 1994. En providencia del 24 de octubre de 2019, C.P. Dr. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, expediente 68001-23-33-000-2012-00349-01(1169-14), el H. Consejo de Estado, al referirse al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Rama Judicial dijo: “Además hay que tener presente que, en este asunto tal como se consideró en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, el IBL es el establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que, corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del IPC según certificación que expida el DANE, de conformidad con lo dispuesto por su artículo 21, aplicable por remisión del artículo 36.
Y los factores salariales que se deben tener en cuenta para su cálculo son únicamente aquellos en relación con los cuales se hayan efectuado las cotizaciones al sistema general de pensiones y que se encuentren consagrados en el Decreto 1158 de 1994. Lo anterior significa que, el reconocimiento pensional se debió realizar con el IBL conformado por el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y con los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 (…)”.
Pero en sentencia de unificación CE – SUJ – S2 – 021 – 200, del 11 de junio de 2020, expediente 15001-23-33-000-2016-00630-01 (4083-2017), el Honorable Consejo de Estado, al referirse al actual ingreso base de liquidación que Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 14 de 18 corresponde a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público, fijó las siguientes reglas: “4.1.
El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;3 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;4 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre 3 Al respecto se anota que el artículo 37 de este decreto dispone que «regirá 30 días después de su publicación en el Diario Oficial […]», y fue publicado en el Diario Oficial No. 33.339 16 de junio de 1971. 4 Artículo 1.° Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 15 de 18 que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas”.
(Subrayado del Tribunal). Conforme a las anteriores reglas de unificación, los funcionarios de la Rama Judicial (como es el caso de la actora), tienen derecho a que al determinarles el ingreso base de liquidación de su pensión, se le incluyan los siguientes factores: - Asignación básica mensual. - Gastos de representación. - Prima técnica, cuando sea factor de salario. - Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario - La remuneración por trabajo dominical o festivo. - La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. - La bonificación por servicios prestados. - La prima especial. - La bonificación por compensación y, - La bonificación de actividad judicial Y la tasa de reemplazo será el promedio cotizado durante los últimos diez años (si le faltaren más de 10 años para adquirir la pensión) o el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello (si fueran menos de diez años).
Como quiera que la Resolución N° SUB 131 del 02 de enero de 2019, se tiene que la actora adquirió el estatus pensional el 22 de agosto de 2002, se infiere que a ésta a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le hacía falta menos de 10 años para adquirir la pensión, por lo tanto, la tasa de reemplazo deber ser el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hiciera falta para ello.
Caso Concreto Conforme lo señalo el a quo en sentencia de primera instancia, de los actos administrativos demandado, esto es, de las Resoluciones SUB 131 del 2 de enero de 2019 y DPE 2917 del 14 de mayo de 2019, no se advierten los factores salariales sobre los que se concedió el derecho prestacional a la señora Manuela del Carmen Vivas Gulfo y se tomó como fecha para calcular la prescripción trienal la segunda solicitud de reconocimiento pensional fechada 22 de octubre de 2018, cuando se evidencia en el plenario que la primera solicitud de reconocimiento pensional elevada por la señora Vivas Gulfo acaeció el 8 de enero de 2013 como se lee en las consideraciones de la Resolución PDE 2917 del 14 de mayo de 2019, como se lee a continuación: Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 16 de 18 En los apartes transcritos no logra determinarse cuando quedó en firme la Resolución GNR 223703 del 02 de septiembre de 2013, siendo en todo caso posterior al 26 de mayo de 2014 fecha en que se resolvió el recurso de reposición, calenda a partir de la cual se empezarían a contar un nuevo termino prescriptivo.
Es tanto la diligencia de la parte actora en pro de su reconocimiento pensional, que se denota en el expediente, que promovió acción de tutela que en primera y segunda instancia fue declarada improcedente y sede de revisión la Corte Constitucional revocó dichas decisiones y ordenó a Colpensiones mediante Sentencia T 396 de 2018, liquidar la prestación en relación al cálculo actuarial y hacer un nuevo estudio de la de la solicitud de reconocimiento, otorgándole un termino perentorio de 4 meses para dicho fin, luego de ello es que la demandada Colpensiones procede a emitir Resolución SUB 131 del 02 de enero de 2019, a reconocer la pensión de jubilación a la actora, la que apeló por no incluir todos los factores salariales y aplicar prescripción desde el año 2015 y desde el 8 de enero de 2010.
Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 17 de 18 No hay prueba en el expediente de que la parte actora haya solicitado reliquidación de la pensión, sino corrección de la misma en relación a las factores salariales y la prescripción trienal que el a quo la aplicó desde la segunda solicitud de reconocimiento pensional – 22 de octubre de 2018- y no desde la primera radicada el 8 de enero de 2013.
Amén de lo anterior, la Sala acogerá el concepto del Ministerio Público en ese mismo sentido, por cuanto esa agencia consideró que debe tenerse en cuenta para el término prescriptivo la primera petición de la prestación, del 8 de enero de 2013, que fue indebidamente negada y que obligó a la demandante a realizar diversas gestiones para que su derecho fuera concedido, luego entonces, no puede condenarse a la parte más débil de la relación a soportar las consecuencias de la inoperancia de la parte demandada.
La anterior situación que desvirtúa la legalidad de los actos acusados, ya que la mencionada señora tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de su pensión sea calculado teniendo en cuenta los factores enlistados en el Decreto 1159 de 1994, y la prescripción sea tomada desde la primera petición prestacional del 8 de enero de 2013 y no desde la segunda petición del 22 de octubre de 2018, razón por la cual se modificará el numeral sexto del fallo apelado y se confirmará en lo demás. De la condena en Costas En lo que respecta a la condena en costas, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado H. en sentencia del 22 de febrero de 20245, explicó que anteriormente venía aplicando el criterio objetivo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que disponía que en toda sentencia el juez debía reconocer las costas cuando se encontraban demostradas en el proceso su causación, pero varió este criterio, dado que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Según la modificación de la Ley 2080 de 2021, referente a la condena en costas, no encuentra el Tribunal que la parte demandante, vencida en este litigio, haya actuado sin fundamento legal, por tanto, no se condenará en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral sexto de la sentencia Nº 253 del 16 de noviembre de 2022, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado Radicación: 54001233300020140035201 (2662-2021), Consejero Ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ. Radicado: 27001333300220190026801 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Manuela Vivas Gulfo Demandado: Colpensiones 18 de 18 que accedió a las suplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: “SEXTO. Declárese probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, respecto de las mesadas causadas antes del 8 de enero de 2010”.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás el fallo apelado.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue estudiada y aprobada en Sala ordinaria de decisión según consta en acta de la fecha No. (Firmado electrónicamente) ( Firmado electrónicamente) MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (Firmado electrónicamente) LARRY YESID CUESTA PALACIOS Magistrado (E) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.