27001-33-33-002-2016-00269-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Chocó

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Quibdó, veintiséis (26) de marzo dos mil veinticinco (2025). SENTENCIA No. 0025/ REFERENCIA: 27001333300220160026901 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ Tema: Terminación de nombramiento provisional al designar a una persona que ostenta derechos de carrera administrativa.

MAGISTRADA PONENTE: Dra. MIRTHA ABADÍA SERNA 1. Procede la Sala a proferir sentencia en los términos del artículo 187 del CPACA. 2. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia N° 204 del catorce (14) de julio del dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante a favor de la parte demandada. 3.

La Sala es competente para conocer la segunda instancia del presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4. En el trámite de la segunda instancia, el veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022) se admitió el recurso de apelación y se ordenó la notificación al Agente del Misterio Público, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 de la ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 5.

Las partes no presentaron alegatos de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto alguno.

ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 6. La señora FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA, por intermedio de apoderado judicial, solicitó declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos; i) Decretos No. 1226 de fecha tres (3) de agosto de dos mil quince (2015) y ii) Decreto No. 0064 de data diecinueve (19) de enero de 2016, por medio de los cuales la entidad demandada dispuso terminar el nombramiento provisional de la demandante. 7.

Además pidió se declare la nulidad de los actos administrativos negativos presuntos derivados de los oficios petitorios recibidos el 28 de junio de 2016, por ausencia de respuesta de la Administración Temporal del Sector Educativo Departamental del Chocó, por medio de los cuales solicitó, el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de la señora FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA. 8.

Como restablecimiento del derecho, solicitó:  Ordenar el reintegro inmediato de la señora FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA, identificada con cédula de ciudadanía No. 54.258.931 de Quibdó, a su cargo como maestra en la Institución Educativa Hernando Palacios Asprilla, sede Escuela Rural Mixta Santa Elena, hasta Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN que se cumplan estrictamente las condiciones fácticas y jurídicas consideradas por el empleador en su nombramiento.  Liquidar, reconocer y pagar las acreencias laborales adeudadas a la señora FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA desde el 20 de enero de 2016 hasta su reintegro, incluyendo salarios, primas, cesantías, subsidios y demás prestaciones, declarando la continuidad en la relación laboral.  Ordenar a la Administración Temporal de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó cancelar a la señora FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA la sanción moratoria por valor de $46.900 M/cte., por cada día de retraso, desde el 15 de abril de 2016 hasta que se efectúe el pago de las cesantías definitivas, conforme a la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y a sentencias pertinentes de las altas cortes.

Así como el pago de los aportes a salud y pensión, por todo el tiempo que estuvo cesante, es decir sin solución de continuidad.  Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 195 del CPACA.  Que se actualice la condena en los términos del artículo 192 del CPACA.  Que se condene en costas a la entidad demandada.

HECHOS Y OMISIONES 9. En resumen, se afirmó la señora Flor Clarisa Mosquera Asprilla, identificada con cédula de ciudadanía No. 54.258.931 de Quibdó, ejerció como docente en la Institución Educativa Agropecuaria Hernando Palacios Asprilla, sede Escuela Rural Mixta Santa Elena, bajo nombramiento en provisionalidad desde el 9 marzo de 2014 hasta el 22 de diciembre de 2015.

Sin embargo, mediante el Decreto 1226 de 3 de agosto de 2015, la entidad decidió terminar su nombramiento. 10. Posteriormente, mediante Decreto 1280 de 4 de agosto de 2015 se trasladó a otra docente, Basílica Moreno Ibargüen, a su plaza, aunque esta última nunca asumió el cargo. Ante esta situación, la señora Mosquera Asprilla, desconocedora de su desvinculación, continuó ejerciendo durante cinco meses consecutivos. 11.

Y luego, la demandante a través de apoderado judicial cuestionó la decisión de dar por terminado su nombramiento provisional como docente, mediante recurso de reposición presentado en contra del Decreto 1226 de 3 de agosto de 2015, argumentando que los niños de la escuela no podían quedar desatendidos además expuso su condición de madre cabeza de familia y problemas en su estado de salud. 12.

También alegó que venía siendo acosada laboralmente por el rector de la institución educativa. 13. A pesar de ello, a la entidad demandada a través del Decreto No. 00064 del 19 de enero de 2016, negó el recurso de reposición interpuesto por la demandante y confirmó la decisión adoptada mediante el Decreto 1226 de 3 agosto de 2015. 14.

En la demanda, se argumenta que lo correcto habría sido mantener a la señora Mosquera Asprilla en el cargo hasta suplir la nueva oferta de plaza docente, conforme a la Ley 1278 de 2002 y la jurisprudencia de las altas cortes. Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 15.

La demandante también alega que se encuentra demostrado que entre las partes existió una relación laboral real, la cual se encuentra acreditada con nombramientos, traslados y demás pruebas documentales y testimoniales, por lo cual es procedente acceder a las pretensiones de la demanda. Considera que, en cuanto a las acreencias laborales, se le adeudan salarios y beneficios correspondientes al período febrero - julio de 2016, que incluyen salarios mensuales, primas, auxilio de transporte y bonificación. 16.

Se incluye en las acreencias laborales adeudadas a la señora Flor Clarisa Mosquera Asprilla el valor de bonificaciones de difícil acceso por $1.364.568, subsidio de alimentación por $321.804 y sanción moratoria por $7.744.542, debido al retraso en el pago de las cesantías definitivas. Estas sumas, junto con otros conceptos mencionados previamente, totalizan $19.087.308.

Cabe destacar que los emolumentos económicos pendientes antes de esta demanda fueron excluidos, ya que están en espera de cumplimiento conforme a una sentencia de tutela emitida bajo el radicado 2016-000105/00. 17. El 18 de julio de 2016, se celebró la audiencia de conciliación prejudicial, la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de la parte demandada.

POSICIÓN DE LA PARTE DEMANDADA: 18. El apoderado judicial del Departamento del Chocó contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, al respecto indicó que dicha entidad no es competente para realizar los traslados de docentes al servicio de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, en tanto dicha se encontraba intervenida. 19.

De lo anterior, se deduce la falta de competencia del Departamento del Chocó para dirimir conflictos relacionados con la Administración Temporal de la Educación en el Departamento del Chocó. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 20. En el acápite de normas violadas, el apoderado judicial de la parte actora señaló como tales las siguientes:  Constitución Política: Artículos 2, 6, 13, 23, 25, 29, 44, 53 y 125.  Decreto ley 1278 de 2012: Artículos 8 y 13.  Ley 1437 de 2011: Artículos 9 numerales 11, 12 y 15.  Ley 1755 de 2015: Artículos 13 numerales 13, 14, 20, 24 inc. 2, artículo 25, 26 y 27.  Decreto 2400 de 1968: Artículos 26, inciso 20, 40, 46 y 61.  Decreto 1950 de 1973: Artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242.  Código Civil.  Código Sustantivo del Trabajo: Artículos 127, 134, 138, 140, 142, 143 y 145.  Ley 50 de 1990  Ley 995 de 2005.  Ley 244 de 1995  Ley 1071 de 2006. 21.

En el concepto de violación, la parte demandante expuso cómo se vulneraron disposiciones constitucionales y legales invocadas. 22. En este sentido indicó que la entidad demandada incurrió en falsa motivación o motivo encubierto pues su único fin era terminar el nombramiento provisional de la señora Flor Clarisa Mosquera Asprilla, ello considerando que quien la reemplazó fue la docente Elsa Mabel Sánchez López, quien no tiene derechos de carrera administrativa y no estaba en la lista de elegibles, Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN también destacó que la docente Basílica Moreno Ibargüen, nunca ocupó la plaza en la escuela Rural Mixta de Santa Elena. 23.

También se cuestionó, el incumplimiento en el pago de acreencias laborales de la demandante, enfatizando que estas irregularidades afectan principios fundamentales como el derecho al trabajo y al salario oportuno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 24. Mediante la sentencia N° 0204 del 14 de julio de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, negó las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: 25.

Como primero indicó que, no le asiste la razón a la demandante cuando sostiene que el Decreto No. 1226 del 3 de agosto de 2015, por el cual se declaró insubsistente su nombramiento, carece de motivación toda vez que, resulta evidente que dicha decisión tuvo por objeto permitir que los cargos que hasta la fecha había sido provistos en provisionalidad lo fuera finalmente en propiedad.

Lo anterior si se requiere, dado que el nominador, en este caso el Administrador Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó contaba con la facultad implícita para dar por terminado un nombramiento provisional de un empleo docente cuando esto, se repite fuere necesario para proveerse en propiedad. 26. Así las cosas, el Administrador Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó, contaba con la facultad para dar por terminado un nombramiento en provisionalidad, esto con el fin de proveer un empleo en propiedad, y cumplida la condición previamente anotada, bien podía la administración departamental del Chocó declarar insubsistente el nombramiento provisional de la demandante, esto con el fin, como quedó demostrado, de proceder a proveer esa plaza en propiedad de la lista de elegibles producto del concurso de méritos convocado mediante convocatorias 0277 de 2012 y 402 de 2013. 27.

En atención a ello, el a quo concluyó, que contrario a lo expresado por la demandante, el Decreto Nro. 1226 del 3 de agosto de 2015 por el cual se declaró insubsistente su nombramiento como docente del Departamento del Chocó no sólo contó con una motivación, esto es, la necesidad de proveer dicho cargo en propiedad sino que dicha motivación resultó suficiente y adecuada a los principios constitucionales al mérito dentro de la carrera administrativa y de la función administrativa previstos en los artículos 125 y 209 de la Constitución Política, respectivamente. 28.

Por último, en cuanto a la pretensión encaminada a obtener el pago de los perjuicios causados con el “despido injusto” y las diferencias salariales que como funcionaria de hecho, en su entender, debió percibir, se precisó que tampoco tiene vocación de prosperidad, toda vez que, como quedó fijado el litigio en la audiencia inicial, ello dependía exclusivamente de la declaratoria de nulidad de los Decretos No. 1226 del 3 de agosto de 2015 y No. 000064 del 19 de enero de 2016, mediante los cuales se dio por terminado su nombramiento, si se tiene en cuenta que fueron solicitados a título de restablecimiento del derecho 29.

Así las cosas, como quiera que, al parte demandante, no demostró ninguna causal de nulidad que afectara la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se desvinculó a la señora Flórez Peña, no hay lugar a reconocer las indemnizaciones y sumas dinerarias solicitadas. Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN RECURSO DE APELACIÓN 30.

La parte demandante presentó oportunamente el recurso de apelación, argumentando, en esencia, que la sentencia de primera instancia incurrió en un error al dar por cierto lo señalado por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó en la Resolución Nro. 1280 del 4 de agosto de 2015. Acto Administrativo en el cual, se indicó que, como resultado de un estudio técnico encaminado a hacer consistente la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) en un concurso de méritos, la plaza docente del área primaria de la Institución Educativa Hernando Palacios sede Santa Elena, en el municipio de Bajo Baudó, que venía ocupando la demandante, había sido cubierta por la docente Basílica Moreno Ibargüen, quien ostentaba derechos de carrera administrativa mediante nombramiento en propiedad. 31.

Luego agregó que, basado en las pruebas obrantes en el expediente, está demostrado que la docente Basílica Moreno Ibargüen no asistió ni desempeñó labores en la mencionada plaza. Este hecho fue corroborado tanto por las declaraciones juramentadas de docentes de la época, como por certificaciones y comunicados de los rectores de las instituciones educativas involucradas, (Escuela Santa Elena y IE Francisco Pizarro del municipio de Bajo Baudó). 32.

También sostuvo que, con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, resulta evidente, que la Secretaría de Educación Departamental del Chocó empleó un motivo encubierto para proceder con la destitución de la demandante, la señora Flor Clarisa Mosquera Asprilla (desviación de poder). Sostiene que, en efecto, la entidad utilizó el nombre de la docente Basílica Moreno Ibargüen, quien cumplía con los requisitos legales para ocupar el cargo en cuestión. Sin embargo, tal como fue expresado en los recursos de ley interpuestos por la demandante, se informó claramente a su empleador que la mencionada docente nunca se presentó a la plaza asignada en la Escuela Santa Elena.

Pese a ello, la Secretaría de Educación Departamental optó por destituir a la señora Mosquera Asprilla. 33. El recurrente agregó que, de haberse realizado una valoración integral y exhaustiva de las pruebas aportadas al expediente, es razonable concluir que el fallo objeto de apelación habría sido sustancialmente distinto. 34. Luego, hizo referencia a las pruebas obrantes en el plenario que demuestran que la docente Basílica Moreno Ibargüen nunca asumió efectivamente la plaza docente en la que la señora Flor Clarisa Mosquera Asprilla venía desempeñándose.

Y finalmente, concluyó que su defendida no buscaba quedarse de manera irregular en el cargo, sino que se respetaran las garantías del debido proceso, las cuales fueron desconocidas y vulneradas por su empleador. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Actos Administrativos demandados 35. i) Decreto No. 1226 del 3 de agosto de 20151 expedido por el Administrador Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó, por medio del cual se dio por terminado el nombramiento provisional de la demandante.

En dicho acto administrativo se hicieron las siguientes consideraciones: 1 “Por medio del cual se termina un nombramiento a un docente en provisionalidad – Vacancia definitiva, perteneciente a la planta global de cargos de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó – Administración Temporal, financiado por el Sistema General de Participaciones – SGP – Sector Educación, como consecuencia del estudio técnico para hacer consistente la oferta pública de empleos de carrera – OPEC, dentro de las Convocatorias 0277 de 2012 y 402 de 2013, adelantada por la Comisión Nacional del Servicio Civil”.

Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN “Que dentro del proceso de las convocatorios descritas en el párrafo anterior, la Administración Temporal para el sector Educativo en el Departamento del Chocó, adelanto un estudio técnico con el acompañamiento de la Subdirección de Talento Humano del Ministerio de Educación Nacional - MEN, para hacer consistente la oferta pública de empleos de carrera - OPEC, estudio que dio como resultado la necesidad de trasladar docentes de carrera, área básica primaria, ya que dadas las necesidades del servicio se encontraban ocupando algunas de las plazas ofertadas sin cumplir el perfil para ello, toda vez que, estos venían ubicados en un área diferente al que fueron originalmente vinculados o para la cual concursaron..

Que la señora MOSQUERA ASPRILLA FLOR CLARISA, identificada con cedula de ciudadanía No. 54258931, fue nombrado en provisionalidad Vacancia Definitiva de docente de aula, asignado a la lE HERNANDO PALACIO sede SANTA ELENA del municipio de BAJO BAUDO - Chocó, vinculado mediante Decreto 693 de abril 09 de 2014, haciéndose necesaria la terminación de dicho nombramiento para hacer consistente la oferta pública de empleos de carrera - OPEC”.2 36. ii) Decreto No. 000064 del 19 de enero de 2016, por medio del cual se resolvió en forma negativa el recurso de reposición interpuesto por la demandante en contra de la decisión anterior.

En el citado acto administrativo las siguientes consideraciones: “Que el Administrador Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó dando alcance al correo electrónico donde la CNSC solicita revisión de la OPEC 2015, el día 7 de julio de 2015 remitió con los ajustes solicitados la OPEC. Que de común acuerdo con la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Ministerio de Educación Nacional se definió realizar las audiencias públicas de selección de plazas en tres bloques, dejando para la audiencia final las áreas que requieren consistencia en la oferta a través de reubicación de docente por perfil a su área de origen.

Que dentro del proceso de las convocatorias descritas en el párrafo anterior, la Administración Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó, adelanto un estudio técnico con el acompañamiento de la Subdirección de Talento Humano del Ministerio de Educación Nacional - MEN, para hacer consistente la oferta pública de empleos de carrera - OPEC, estudio que dio como resultado la necesidad de devolver docentes que dadas las necesidades del servicio se encontraban ocupando algunas de las plazas ofertadas, y que venían siendo cubiertas por docentes en propiedad del Área básica primaria, sin tener el perfil requerido para ello; toda vez que, estos venían ubicados en un área diferente a la que fueron originalmente vinculados o para que la que concursaron.

Que como consecuencia del estudio técnico para hacer consistente la oferta pública de empleos, mediante Resolución No. 1280 del 04 de agosto de 2015, la plaza docente del área primaria de la lE HERNANDO PALACIOS sede SANTA ELENA área BASICA PRIMARIA del municipio de Bajo Baudó, fue cubierta por el docente BASÍLICA MORENO IBARGUEN identificada con cedula de ciudadanía No. 26.295.919, quien ostenta el cargo en propiedad, haciendo así consistente la oferta pública de empleos de carrera - OPEC para el concurso descrito en párrafos anteriores.

Que como consecuencia de lo anterior se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad vacancia definitiva de la señora FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA, identificada con cedula de ciudadanía No. 25.258.931 asignada a la I.E. 2 Folios 2 al 4 del cuaderno principal Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN HERNANDO PALACIOS sede SANTA ELENA área BÁSICA PRIMARIA del municipio de Bajo Baudo; plaza que fue asignada a un docente que ostenta derechos de carrera.” Planteamiento del problema jurídico 37.

De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por la demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia por incurrirse en desviación de poder y falsa motivación al declararse la terminación del nombramiento provisional efectuado a la actora como docente para designar a la persona que ostenta derechos de carrera administrativa. 38.

Para absolver el anterior problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes acápites: i) La provisionalidad en el régimen de docentes ii) El traslado como forma de proveer vacancias en la carrera especial docente y (ii) Análisis del caso concreto a partir de lo probado en el proceso. DE LA PROVISIONALIDAD EN EL REGIMEN DE DOCENTES. 39.

La Constitución Política en su artículo 125 preceptúa: “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la Ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la Ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. (….).” 40. Así mismo la Ley 115 de 1994, en su artículo 105, establece: “La vinculación de personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso, hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales. (….).” 41. El Decreto 1278 de 2002, “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente”, norma aplicable al caso de la actora como quiera que su ingreso al servicio público educativo conforme los antecedentes y pruebas que más adelante se relacionan, se dio el 22 de febrero de 2010, mediante Decreto 0358 de 2010 y acta de posesión No. 29668 del 22 de febrero de 2010 (ver folio 14 - 15), en sus artículos 1 y 2, dispone: “Artículo 1°.

Objeto. El presente decreto tiene por objeto establecer el Estatuto de Profesionalización Docente que regulará las relaciones del Estado con los educadores a su servicio, garantizando que la docencia sea ejercida por educadores idóneos, partiendo del reconocimiento de su formación, experiencia, desempeño y competencias como los atributos esenciales que orientan todo lo referente al ingreso, permanencia, ascenso y retiro del servidor docente y buscando con ello una educación con calidad y un desarrollo y crecimiento profesional de los docentes.

Artículo 2°. Aplicación. Las normas de este estatuto se aplicarán a quienes se vinculen a partir de la vigencia del presente decreto para desempeñar cargos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica (primaria Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN y secundaria) o media, y a quienes sean asimilados de conformidad con lo dispuesto en esta misma norma.

Los educadores estatales ingresarán primero al servicio, y si superan satisfactoriamente el período de prueba se inscribirán en el Escalafón Docente, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto” 42. En su ámbito de aplicación, quedaron cobijados todas las personas que ingresen al servicio educativo estatal como docentes o directivos docentes desde 19 de julio de 2002 fecha en que entró en vigencia la norma. 43.

Ahora bien, en sus artículos 7, 8 y 11 sobre el ingreso al servicio se establece que la designación en caso de vacantes deberá realizarse con quien ocupe el primer lugar en lista de elegibles, esto es, utilizando en sistema de concurso. “Artículo 7º. Ingreso al servicio educativo estatal. A partir de la vigencia de este decreto, para ingresar al servicio educativo estatal se requiere poseer título de licenciado o profesional expedido por una institución de educación superior debidamente reconocida por el Estado o título de normalista superior y, en ambos casos, superar el concurso de méritos que se cite para tal fin, debiendo ejercer la docencia, en el nivel educativo y en el área de conocimiento de su formación. (….).” “Artículo 8º.

Concurso para ingreso al servicio educativo estatal. El concurso para ingreso al servicio educativo estatal es el proceso mediante el cual, a través de la evaluación de aptitudes, experiencia, competencias básicas, relaciones interpersonales y condiciones de personalidad de los aspirantes a ocupar cargos en la carrera docente, determina su inclusión en el listado de elegibles y se fija su ubicación en el mismo, con el fin de garantizar disponibilidad permanente para la provisión de vacantes que se presenten en cualquier nivel, cargo o área de conocimiento dentro del sector educativo estatal.” “Artículo 11.

Provisión de cargos. Cuando se produzca una vacante en un cargo docente o directivo docente, el nominador deberá proveerla mediante acto administrativo con quien ocupe el primer lugar en el respectivo listado de elegibles en el concurso…”. 44. No obstante, la norma previó igualmente la posibilidad de realizar provisión de empleos de forma temporal o transitoria, en sus artículos 13 y 14 ídem, así, mediante designación en provisionalidad y en encargo3. 45.

En lo relacionado a provisionalidad se determinó: Artículo 13. Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos: a) En vacantes de docentes cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal.

El nombramiento provisional será por el tiempo que dure la respectiva. En este caso deberá hacerse uso del listado de elegibles vigente y su no aceptación no implica la exclusión del mismo1; 3 Artículo 14. Encargos. Hay encargo cuando se designa temporalmente a una persona ya vinculada en propiedad al servicio, para asumir otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

Los cargos directivos docentes vacantes de manera temporal, podrán ser provistos por encargo con personal inscrito en carrera, mientras dure la situación administrativa del titular. Y en caso de vacante definitiva, podrá suplirse por encargo mientras se surte el proceso de selección y se provee de manera definitiva. Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN b) En vacantes definitivas, el nombramiento provisional será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso.

Parágrafo. Los educadores contratados por órdenes de prestación de servicio que tienen el derecho a ser vinculados en provisionalidad en virtud del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, serán regidos por las normas de este Estatuto y, por ende, nombrados provisionalmente de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, en los cargos vacantes de la planta de personal que fije la Nación en ejercicio de su competencia especial dada por el artículo 40 de la Ley 715 de 2001.

Para ser vinculados en propiedad y gozar de los derechos de carrera deben superar el concurso de méritos y obtener evaluación satisfactoria del período de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto. 46. Se puede apreciar que son dos las eventualidades de designación en provisionalidad para los docentes, a saber: 1. Cuando la vacante exista porque quien este nombrado como titular del cargo docente, se encuentra en una situación administrativa que implica separación temporal del servicio, lo cual de conformidad con el literal b del artículo 5011 se presenta cuando el docente está comisión de estudios, en comisión de estudios no remunerada, en comisión para ocupar cargo de libre nombramiento o remoción, en licencia, en uso de permiso, en vacaciones, suspendidos por medida penal o disciplinaria, o prestando servicio militar.

La duración de la provisionalidad en este caso viene dada por la temporalidad de la situación administrativa en que se encuentre el titular del cargo. 2. Cuando exista vacante definitiva en el cargo, caso en cual el nombramiento en provisionalidad será hasta cuando se provea el cargo en período de prueba o en propiedad, de acuerdo con el listado de elegibles producto del concurso.

Normalmente esta causal viene dada por la creación de un cargo nuevo o por la cesación de funciones definitivas del titular con fundamento en una de las causales de retiro del servicio que establece el artículo 63, lo cual conlleva la exclusión del escalafón docente y la pérdida de los derechos de carrera de conformidad con el artículo 64 de la norma en comento.

En este punto, la Sala recuerda que el nombramiento en provisionalidad procede cuando existe vacancia definitiva o temporal en un cargo de carrera administrativa. Por ello, es concebido como como un mecanismo excepcional y transitorio para atender las necesidades del servicio, evitando la paralización de las funciones públicas. Ahora, dentro de la regulación normativa de la función pública, esta forma de provisión de empleos, ha estado marcada siempre por la característica de la transitoriedad y la precariedad en el sentido de señalarse que el designado en provisionalidad no goza de los mismos beneficios de estabilidad laboral que se generan en favor de quien accede a un cargo por el sistema de mérito o concurso; no obstante, la Corte Constitucional en su precedente judicial ha señalado que si bien al nombrado en provisionalidad no se le puede asimilar al empleado nombrado por el sistema de carrera administrativa, si goza de una estabilidad intermedia en el sentido que el acto de retiro deber ser motivado, pero aclarando que su estabilidad no deviene de la aplicación del artículo 125 de la Constitución Política.

Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Frente a la característica de la precariedad y su aplicación en todos los sistemas de carrera dentro de la función pública, la Corte Constitucional en sentencia C733 del 2005, reseñó: “( )Ahora bien, en lo que concierne a la provisionalidad, entendida esta como una forma de vinculación laboral con el Estado de carácter precario, mediante la cual, sin mediar un concurso de méritos, se surte un cargo de carrera administrativa pero sin encontrarse inscrito en ella ni gozar de los derechos que la misma otorga, la Corte se ha pronunciado en el sentido de que ( i ) el legislador no puede establecer que quienes se encuentren nombrado en provisionalidad ingresen inmediatamente en carrera;

( ii ) para efectos de autorizar a las entidades públicas, la prórroga de los nombramientos en provisionalidad, la valoración de las circunstancias que dieron lugar a la prórroga, deben ser debidamente motivadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil; ( iii ) la provisionalidad es una situación jurídica especial que hace parte de cualquier carrera administrativa pues en muchas ocasiones la urgencia en la prestación del servicio impone la realización de nombramientos de carácter transitorio hasta tanto se surten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en período de prueba o en propiedad;

( iv ) más sin embargo, por tratarse de una situación administrativa excepcional debe prolongarse por el tiempo necesario para que, de acuerdo con ese régimen de carrera, éste sea desempeñado por una persona que se ha sometido a todo el proceso de selección previo al ingreso o por un funcionario de libre nombramiento y remoción, si el cargo es de esa naturaleza”4 47.

En ese orden, la posibilidad de dar por terminada la vinculación del provisional y disponer su retiro del servicio viene entonces solo limitada por la expresión de los motivos de la insubsistencia, los cuales deben ser objetivos, concretos y justificables en todo caso por la Administración. 48. Ahora bien, el Decreto 1278 de 2002, no establece regulación al respecto de la terminación ni términos de la provisionalidad, no obstante, por ello no puede entenderse que la única causa de retiro del servicio del provisional – docente, sea la designación del titular por concurso de mérito, por cuanto, la designación del empleado en provisionalidad puede ser acabada aun antes, con la sólo condición de que se motive la determinación, bajo razones claras, serias y atendibles, pues en ello estriba la estabilidad intermedia de que habla el Tribunal Constitucional.

Lo contrario, sería otorgar fuero de permanencia a servidores públicos que no pertenecen al sistema de carrera, modificando con ello la naturaleza excepcional con la cual se creó esta forma de provisión de vacantes en el empleo público de forma temporal. 49. Estos razonamientos se extraen de la interpretación realizada por el Consejo de Estado respecto de la terminación de provisionalidad frente a su regulación en la Ley 909 de 2004 y el Decreto 1227 de 2005, normas que son de aplicación supletoria en los sistemas específicos de carrera cuando existan vacíos normativos, tal como lo determina el artículo 4 de la ley 909 de 2004 en su numeral segundo, así: “Artículo 3º.

Campo de aplicación de la presente ley. 1. (…) 4 En la sentencia C- 077 de 2004, la Corte Igualmente expreso que “(…) Con el fin de evitar que el nombramiento provisional pierda su atributo de temporalidad y se convierta en permanente, dejando de ser tal, y que vulnere el mandato constitucional sobre aplicación de la carrera en los cargos del Estado, lo mismo que el derecho de acceso de todas las personas a ellos en igualdad de condiciones, el legislador debe establecer límites y condiciones para su utilización ( )”.

Igualmente en sentencia T -1083 de 2012, expresó: En síntesis, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación” Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 2.

Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público. - Procuraduría General de la Nación y Defensoría del Pueblo. - Contraloría General de la República y Contralorías Territoriales. - Fiscalía General de la Nación. - Entes Universitarios autónomos. - Personal regido por la carrera diplomática y consular. - El que regula el personal docente. - El que regula el personal de carrera del Congreso de la República 50.

En providencia del 4 de agosto de 2010, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Rad: 0319-08, el Consejo de Estado, manifestó que, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Reglamentario 1227 de 2005, debe mediar acto administrativo motivado para el retiro del servicio para empleados en provisionalidad, pero solo en los eventos en los cuales el retiro se haga antes de vencerse el término del nombramiento o del encargo.

“En este punto, la Sala considera necesario advertir, que sigue sosteniendo la tesis que de tiempo atrás se había determinado por la Sección en la Sentencia de 13 de marzo de 2003, proferida en el Radicado interno 4972-01, Actor: María Nelsy Reyes Salcedo, Consejero Ponente Dr. Tarsicio Cáceres Toro; en el sentido de que el acto de desvinculación del funcionario provisional, no requiere de motivación alguna, conclusión a la cual llega la Sala luego de dirigir sus reflexiones al estudio histórico - normativo de la figura.

Pero precisa, que esta situación, es decir, la no exigencia de motivación del acto de desvinculación del funcionario provisional, encuentra su excepción, en el Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004, solo cuando el nombramiento provisional se da por terminado antes de cumplirse el término, caso en el cual se requiere de resolución motivada”.

(Negrillas de la sala) 51. Siguiendo la misma ruta, en sentencia del 23 de septiembre de 2010, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación No. 0883-08, se plantea la tesis según la cual a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la competencia para el retiro o insubsistencia de los empleados provisionales es reglada, exigiendo de un acto motivado.5 52.

Ahora sobre la posibilidad de dar por terminado el nombramiento en provisionalidad en cualquier tiempo, ha dicho el Consejo de estado: “La provisionalidad es una forma de proveer los cargos para no interrumpir la prestación del servicio público, modalidad que no ha sido consagrada legalmente como generadora de fuero de estabilidad para el funcionario que lo desempeñe. Por lo tanto, la autoridad nominadora, mientras no exista concurso y lista de elegibles aplicable, puede ejercer la facultad discrecional en aras del buen servicio público.

La Administración puede, en aras de mejorar el servicio, aun cuando no haya vencido el término de provisionalidad o el término de la prórroga del nombramiento del empleado, removerlo cuando la autoridad 5 Ver asimismo, Consejo de Estado, Sección Segunda, 12 de octubre de 2011, Radicación número: 05001-23-31-000- 2005-01435- 01(0451-11), Actor: MARIA VIALO DEL SOCORRO GARCIA CASTAÑEDA, Demandado: MUNICIPIO DE PUERTO BERRIO, HOSPITAL DE LA CRUZ.

En este orden de ideas, la remoción de esta clase de funcionarios sin los requisitos que la ley establece para el personal de Carrera, no viola las disposiciones legales que regulan dicha materia.6 53. Sobre la forma como debe entenderse la motivación del acto de retiro, la Corte Constitucional ha expuesto que, esta viene dada por la exposición concreta y clara de las circunstancias que conllevan el retiro del servicio, como garantía del derecho fundamental a la publicidad y al debido proceso.

Por ello, la Corte Constitucional, en diversas sentencias de las cuales es plausible rescatar la sentencia SU-917/1015, ha sentado un precedente fuerte y sólido, señalando que la declaratoria de insubsistencia debe entonces fundarse en razones claras, objetivas, detalladas y precisas. DEL TRASLADO COMO FORMA DE PROVER VACANCIAS EN LA CARRERA ESPECIAL DOCENTE 54.

Debe recordarse que las vacantes pueden ser temporales y definitivas, en ambos casos se puede utilizar la figura temporal del nombramiento en provisionalidad, para garantizar la continuidad del servicio. No obstante, es necesario precisar que cuando la vacancia es definitiva, la misma puede ser provista de forma permanente, ya no transitoria, mediante la aplicación de la lista de elegibles producto de un proceso de selección de mérito bajo la figura del traslado.

En el artículo 22 de la Ley 715 de 2001, sobre traslado de docentes y directivos docentes, se señala: Artículo 22- Traslados. Cuando para la debida prestación del servicio educativo se requiera el traslado de un docente o directivo docente, este se ejecutará discrecionalmente y por acto debidamente motivado por la autoridad nominadora departamental, distrital o del municipio certificado cuando se efectúe dentro de la misma entidad territorial.

Cuando se trate de traslados entre departamento, distritos o municipios certificados se requerirá, además del acto administrativo debidamente motivado, un convenio interadministrativo entre las entidades territoriales. Las solicitudes de traslados y /as permutas procederán estrictamente de acuerdo con las necesidades del servicio y no podrán afectarse con ellos la composición de las plantas de personal de las entidades territoriales.

El Gobierno Nacional reglamentará esta disposición". 55. Los artículos 52 y 53 del Decreto 1278 de 2002, regulan esta situación administrativa en los siguientes términos: “ARTÍCULO 52. Traslados. Se produce traslado cuando se provee un cargo docente o directivo docente vacante definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos aunque sean de distintas entidades territoriales”

ARTÍCULO 53. Modalidades de traslado. Los traslados proceden: 6 Consejo de Estado, Sección II, Expediente No. 05001-23-31-000-2001-03490-01(1998-09). CP. Bertha Lucia Ramírez. Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN a. Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y eficiente. b. Por razones de seguridad debidamente comprobadas. c. Por solicitud propia.

Parágrafo. El Gobierno nacional reglamentará las modalidades de traslado y las condiciones para hacerlas efectivas, teniendo en cuenta que los traslados prevalecerán sobre los listados de elegibles del concurso dentro de la respectiva entidad territorial certificada; que deben responder a criterios de igualdad, transparencia, objetividad y méritos, tanto en relación con sus condiciones de ingreso al servicio y a la carrera docente, como en el desempeño de sus funciones y en las evaluaciones de competencias; y que el traslado por razones de seguridad debe prevalecer sobre cualquier otra modalidad de provisión de los empleos de carrera docente” 56.

El Decreto 520 de 17 de febrero de 2010, a través del cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 en relación con el proceso de traslado de docentes y directivos docentes, norma aplicable a todos los docentes cualquiera que sea el estatuto que los rija, en su artículo 1, dispone: “Artículo 1º. Objeto y ámbito de aplicación. Con el fin de garantizar igualdad de oportunidades, transparencia y agilidad en la adopción de las decisiones correspondientes, el presente decreto reglamenta el proceso de traslado de los servidores públicos docentes y directivos docentes que atienden el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, administrados por cada una de las entidades territoriales certificadas en educación” 57.

En dicha normativa, se regula un proceso de traslado denominado ordinario, regulado de los artículos 2º al 4º y otro no sujeto a las reglas del proceso ordinario, el cual está establecido en el artículo 5º del Decreto 520 de 2010. 58. El artículo 5º dispone, que la autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este Decreto, cuando se originen en: 1.

Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. 2.

Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación Nacional. 3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. 4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo 59.

Por su parte, sobre el proceso de traslado ordinario se establece en el artículo 2 ibídem: Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN “Proceso ordinario de traslados.

Adoptada y distribuida la planta de personal docente y directivo docente de conformidad con los artículos 6° y 7° de la Ley 715 de 2001, cada entidad territorial certificada en educación deberá implementar el proceso para tramitar los traslados que tengan origen en solicitud de los docentes o directivos docentes, el cual debe desarrollarse así: 1.

El Ministerio de Educación Nacional fijará cada año, antes de la iniciación del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007, el cronograma para la realización por parte de las entidades territoriales certificadas del proceso de traslados ordinarios de docentes y directivos docentes al servicio de las entidades territoriales certificadas, con el fin de que al inicio del siguiente año escolar los docentes trasladados se encuentren ubicados en los establecimientos educativos receptores para la oportuna prestación del servicio educativo. 2.

Cada entidad territorial certificada expedirá un reporte anual de vacantes definitivas, por establecimiento educativo, considerando las sedes, haciendo uso del sistema de información de recursos humanos del que disponga, con corte a 30 de octubre de cada año para calendario A y 30 de mayo para calendario B. 3. Con base en el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional y el reporte anual de vacantes, antes de la iniciación del receso estudiantil previsto en el Decreto 1373 de 2007, la entidad territorial certificada convocará al proceso de traslado mediante acto administrativo, en el cual detallará las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de traslado. 4.

Cada entidad territorial certificada deberá realizar la difusión de la convocatoria durante un periodo mínimo de quince (15) días hábiles, anteriores a la fecha en la cual dé inicio a la inscripción en el proceso ordinario de traslados, a través de los medios más idóneos de que disponga. En todo caso, realizará la difusión en el sitio web de la secretaría de educación correspondiente y en lugar de fácil acceso al público. 5.

Cumplidas las actividades programadas en el cronograma del proceso de traslados, la autoridad nominadora de cada entidad territorial certificada adoptará la decisión que corresponda y la comunicará al docente o directivo docente, así como a los rectores o directores rurales de los establecimientos educativos donde se hayan de producir los cambios.

Parágrafo 1°. Antes de la expedición de los actos administrativos que dispongan los traslados a los que haya lugar, la entidad territorial publicará por lo menos durante cinco (5) días hábiles, la lista de traslados por realizar como resultado del proceso ordinario de traslados, con el fin de recibir las solicitudes de ajuste que los docentes y directivos docentes participantes en el proceso y la organización sindical respectiva quieran formular, las cuales serán evaluadas y resueltas por la entidad territorial dentro del cronograma fijado.

Parágrafo 2°. Los traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados, solicitados por docentes o directivos docentes, se tramitarán por el proceso dispuesto en este artículo y requieren adicionalmente convenio interadministrativo entre las entidades territoriales remisora y receptora, en el cual se convendrán entre otros Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN aspectos las fechas de efectividad del traslado y de producción de efectos y responsabilidades fiscales.

Cuando se trate de permuta, con estricta sujeción a la atención de las necesidades del servicio educativo, según lo establecido en el inciso 3° del artículo 22 de la Ley 715 de 2001, no será autorizado el traslado por la autoridad nominadora si a uno de los dos solicitantes le faltan cinco (5) años o menos de servicio para alcanzar la edad de retiro forzoso.

Parágrafo 3°. El traslado en ningún caso implica ascenso en el Escalafón Docente, ni interrupción en la relación laboral, ni puede afectar la composición de la planta de personal” 60. En este punto, debe destacar la Sala que en parte alguna de la reglamentación tanto de traslado ordinario como el no sujeto a dicho proceso, se establece como paso previo la consulta a las comunidades u otro requisito adicional, para efectos de dar cabida a la situación administrativa de traslado de docentes y directivos, como forma de llenar vacancia definitivas del servicio, las cuales dicho sea paso, conllevan legalmente a la terminación del nombramiento de la persona que venía ocupando el cargo docente o directivo docente en provisionalidad 61.

Sobre el proceso de traslados ordinarios, la Corte Constitucional en sentencia T 042 de 2014, señaló: “El Ministerio de Educación expidió el Decreto 520 de 2010, mediante el cual se reglamenta el artículo 22 de la Ley 715 de 2001[7], en relación con el proceso de traslado de docentes y directivos docentes. En esta reglamentación se sujeta el ius variandi, es decir, la posibilidad del empleador de determinar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que el empleado ejercerá su labor a dos posibilidades: i) al proceso ordinario de traslados y ii) a los traslados no sujetos al proceso ordinario. 6.

En el primer evento, con la ayuda de un cronograma y el reporte anual de vacantes elaborado por las entidades territoriales, se debe expedir un acto administrativo que contenga: “las necesidades del servicio educativo por atender mediante traslado ordinario de docentes y directivos docentes, con la indicación del cargo directivo o del área de desempeño para el caso de los docentes, localización del establecimiento educativo, considerando las sedes, requisitos, oportunidad y procedimiento para la inscripción en el proceso de traslados, información sobre los criterios de priorización para la definición de los mismos, fechas para la verificación del cumplimiento de los requisitos y de expedición de los actos administrativos de traslado.”.

Así la autoridad administrativa, en aras de cumplir con la prestación del servicio educativo, en términos de calidad y cobertura, puede adelantar una convocatoria para suplir las vacantes que requiere. Este proceso está mediado por la publicidad y la participación de los docentes y directivos docentes en razón a los criterios de priorización legalmente definidos” 62.

Lo hasta aquí expuesto, permite a la Sala concluir que es válida y se justifica como motivo de terminación de un nombramiento en provisionalidad, la circunstancia objetiva establecida en el Decreto 520 de 2010, esto es, traslado de docente en carrera, pues es una forma, como se vio, de proveer vacancias definitivas dentro del sistema de carrera especial que regula a los docentes, esto implica, que quien es trasladado, queda vinculado en propiedad, recordando que no implica interrupción de la relación laboral.

EL CASO CONCRETO A PARTIR DE LO PROBADO EN EL PROCESO. 63. De conformidad con las pruebas obrantes en el plenario la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes: Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 64.

Mediante Decreto Nro. 693 de 09 de abril de 2014, el Administrador Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó, nombró en provisionalidad a la señora Flor Clarisa Mosquera Asprilla, en la planta global de cargos, sector educativo con cargo al Sistema General de Participaciones - SGP del Departamento del Chocó, en el Municipio de Riosucio en el Colegio la Unión de Bajirá, en el área de Primaría7.

Cargo para el cual tomó posesión el día 02 de mayo de 2014.8 65. Posteriormente, mediante la Resolución Nro. 1748 del 22 de abril de 2014, la entidad dispuso trasladar por necesidad del servicio a la docente Flor Clarisa a la Sede Escolar Rural Mixta Santa Elena del Municipio de Bajo Baudó Chocó.9 66. Luego a través del Decreto No. 1226 del 3 de agosto de 2015, el Administrador Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la docente Flor Clarisa Mosquera Asprilla.

La decisión se fundamentó en un estudio técnico realizado con el apoyo de la Subdirección de Talento Humano del Ministerio de Educación Nacional, el cual evidenció la necesidad de trasladar a docentes de carrera que ocupaban plazas sin cumplir con el perfil requerido, con el fin de garantizar la consistencia de la oferta pública de empleos de carrera (OPEC). 67.

Inconforme con la anterior decisión, la docente Flor Clarisa Mosquera Asprilla interpuso recurso de reposición. Dicho recurso fue resuelto en forma desfavorables por la entidad demandada mediante el Decreto No. 000064 del 19 de enero de 2016, en el cual se explicó que, en respuesta a una solicitud de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) para revisar la OPEC 2015, se realizaron ajustes que llevaron a estructurar las audiencias públicas de selección en tres bloques.

Estas incluyeron un bloque final destinado a la reubicación de docentes según su perfil. 68. También se expuso que, como parte del proceso, se efectuó un estudio técnico en coordinación con la Subdirección de Talento Humano del Ministerio de Educación Nacional, concluyendo que era necesario reasignar plazas ocupadas por docentes sin el perfil requerido.

Así, mediante la Resolución No. 1280 del 4 de agosto de 2015, la plaza docente del área primaria de la sede Santa Elena de la Institución Educativa Hernando Palacios fue asignada a la señora Basílica Moreno Ibargüen, quien ostenta el cargo de docente en propiedad, en cumplimiento de los lineamientos de la OPEC. En consecuencia, se dio por terminado el nombramiento provisional de la docente Flor Clarisa Mosquera Asprilla, siendo la plaza ocupada por un docente con derechos de carrera. 69.

Mediante certificación de fecha 07 de junio de 2018, el rector de la Institución Educativa Hernando Palacios de Belén de Docampadó hizo constar que la docente Elsa Mavel Sánchez López, comenzó laborando en la sede Santa Paulina y desde el 21 de marzo de 2016 en la sede Santa Elena, por necesidad del servicio y disposición del rector de turno. 70.

También hizo constar que la docente Basílica Moreno Ibargüen, no ha laborado, ni labora en la Institución Educativa Sed Santa Elena. 71. Además, las señoras Rosa Argenis Campa Hinestroza, Flor María Gómez Palacios y Ana Fidelia Serna Mena ante la Notaria Primera de Quibdó, los días 22, 23 y 29 de marzo del 2016, rindieron declaraciones extra Juicio en las cuales que la demandante fue excluida de algunas reuniones de profesores y que la docente Basílica Moreno Ibarguen, nunca ocupó la plaza docente de la cual fue desvinculada la demandante. 7 Ver la Resolución Nro. 693 del 09 de abril de 2014, incorporada en el expediente digital en Samai. 8 Ver acta de posesión Nro. 45 de fecha 02 de mayo de 2014, incorporada en el expediente digital en Samai. 9 Ver la Resolución Nro. 1748 del 22 de abril de 2014, incorporada en el expediente digital en Samai.

Y finalmente se cuenta con la declaración juramentada de fecha 04 de diciembre de 2018 del señor Noel Palacios Agualimpia quien manifestó que conoce hace más de 30 años a la profesora Basílica Moreno Ibarguen, y desde entonces esta trabaja en la Institución Educativa Francisco Pizarro del municipio de Bajo Baudó. 74. Ahora bien, frente a los cargos de nulidad planteados por la parte demandante entra la Sala analizarlos como se sigue: Nulidad del acto administrativo por desviación de poder. 75.

El recurrente, en su escrito de apelación, sostiene que el acto administrativo demandado se encuentra viciado de nulidad, ya que la entidad demandada habría utilizado un motivo aparente para justificar la desvinculación de la señora Flor Clarisa Mosquera Asprilla, del cargo de docente del área primaria de la sede Santa Elena de la Institución Educativa Hernando Palacios del Municipio de Bajo Baudó. Para ello, se usó el nombre de la docente Basílica Moreno Ibargüen, quien ostentaba derechos de carrera administrativa, pero, como quedó demostrado en el plenario, esta nunca asumió el ejercicio de sus funciones en la plaza referida.

Y a pesar de esta circunstancia, la Secretaría de Educación Departamental del Chocó procedió a desvincular a la señora Flor Clarisa Mosquera Asprilla, configurándose con ello el desvío de la finalidad del acto administrativo. 76. Sin embargo, la alegada desviación de poder no tiene vocación de prosperar, ya que en el expediente está probado que la terminación del nombramiento provisional de la demandante se sustentó en un estudio técnico realizado por la entidad demandada.

El cual evidenció la necesidad de asignar las plazas a docentes que cumplieran con los requisitos de carrera administrativa, en cumplimiento de los principios de mérito y eficiencia consagrados en los artículos 125 y 209 de la Constitución Política. 77. En este punto, la Sala señala, que la desviación de poder es el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido que el fin que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; de manera pues, que este vicio se reconoce, cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la Administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. 78.

Ahora bien, en el presente caso, no se aportaron pruebas que acrediten que la decisión de terminar el nombramiento de la demandante estuvo motivada por un interés ajeno a la función administrativa. Por el contrario, los actos administrativos demandados evidencian que su finalidad era garantizar la consistencia de la Oferta Pública de Empleos de Carrera (OPEC) convocada mediante concurso de méritos y respetar los derechos de carrera administrativa de los docentes vinculados en propiedad. 79.

Así las cosas, en el caso concreto y revisado el material probatorio, la Sala no encuentra sustento que permita inferir que los actos expedidos por la Secretaría de Educación Departamental del Chocó por medio de los cuales se terminó el nombramiento provisional de la actora fueron expedidos por razones distintas al ejercicio de la función administrativa y al buen servicio público.

En este sentido se resalta que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad por lo que quien pretenda desvirtuar dicha presunción, debe demostrar debidamente dentro del proceso que la verdadera motivación del acto de retiro obedeció a razones ajenas y diferentes al buen servicio generándose, en consecuencia, una desviación del poder lo que no sucedió en el caso estudiado.

Revisado el escrito de apelación se observa que, el recurrente sostiene que valoración probatoria en la primera instancia fue deficiente, pues no se consideraron debidamente las pruebas que demostraban que la docente Basílica Moreno Ibarguen a quien se asignó la plaza docente que venía ocupando la demandante, no cumplió con el objetivo señalado en los actos administrativos demandados, toda vez que nunca asumió efectivamente dicha plaza docente. 90.

El cargo por falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, se entiende como la razón que da la administración al momento de expedir un acto administrativo, de manera engañosa, y contraria a la realidad, disfrazando los motivos reales para su expedición; igualmente se configura, cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen al emitir el acto administrativo, no corresponden a la decisión que se adopta. 91.

Observa la Sala que en el Decreto 1226 del 3 de agosto de 2015 y el Decreto 0064 del 19 de enero de 2016, aparecen los considerandos que sustentan la terminación del nombramiento en provisionalidad de la señora Flor Clarisa Mosquera Asprilla, por lo que no es cierto que contenga hechos, narraciones, nociones o principios que no son reales, todo lo contrario, es congruente lo allí señalado con los hechos probados. 92.

La parte apelante argumenta que la docente Basílica Moreno Ibargüen, a quien se asignó la plaza, no asumió efectivamente el cargo. Sin embargo, este hecho no desvirtúa la motivación original de los actos administrativos acusados, ya que la decisión de la entidad estuvo basada en criterios objetivos derivados del estudio técnico realizado con el acompañamiento de la Subdirección de Talento Humano del Ministerio de Educación Nacional, en el que se estableció la necesidad de hacer consistente la oferta pública de empleos de carrera – OPEC, lo cual dio como resultado la necesidad de trasladar docentes de carrera, en el área de básica primaria, ya que dadas las necesidades el servicio se encontraban ocupando algunas plazas ofertadas sin cumplir el perfil para ello y venían ocupando cargos ubicados en un área diferente al que fueron originalmente vinculados o para el que concursaron.

Además, se resalta que la parte demandante no aportó elementos probatorios que demuestren que la motivación es falsa o que estuvo dirigida por fines diferentes a los establecidos. 93. Respecto de la terminación de los nombramientos provisionales ha sido reiterada la jurisprudencia del Consejo de Estado con que debe ser motivado, lo que se evidenció en el sub judice. 94.

En el evento en que se haya realizado el concurso de méritos, los empleados nombrados en provisionalidad que no lo hayan superado, podrán ser retirados del servicio en virtud de la provisión definitiva del empleo hecha con base en la respectiva lista de elegibles, al configurarse una de las causales establecidas para dar por terminado este tipo de nombramientos. 95.

Además, la Sala reitera que, según la normatividad y la jurisprudencia citada en esta providencia, es válido y se justifica como motivo de terminación de un nombramiento en provisionalidad, la circunstancia objetiva establecida en el Decreto 520 de 2010, esto es, traslado de docentes en carrera. 96. Finalmente, la Sala coincide con las consideraciones expuestas por el a quo en la providencia apelada, en el sentido de que no es procedente ordenar el reintegro de la demandante al cargo de docente ni el pago de las acreencias laborales solicitadas, ya que dichas pretensiones dependían exclusivamente de la nulidad de los Decretos No. 1226 de 2015 y No. 000064 del 19 de enero de 2016, y fueron planteadas como restablecimiento del derecho.

Lo mismo sucede con la sanción moratoria pretendida, lo cual, además, no fue objeto de cuestionamiento en el recurso de apelación. Segunda instancia Radicación número: 27001333300220160026901 Demandante: FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA Demandado: DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN 97.

Así las cosas, en atención a lo previamente señalado, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través del cual se terminó el nombramiento provisional y fue retirada del servicio. Costas. 98. De conformidad con lo señalado por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, y lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no condenará en costas en esta instancia, comoquiera que en el caso concreto no se encuentra acreditada su causación. 99.

En razón y mérito de lo expuesto la Sala Primera del Tribunal Administrativo del Chocó, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de Ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia N° 0204 del catorce (14) de julio del dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la señora FLOR CLARISA MOSQUERA ASPRILLA contra el DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ, de conformidad con los considerandos expuestos en esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha. Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MIRTHA ABADÍA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado Firmado electrónicamente NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Tribunal Administrativo del Chocó denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. Ever.