REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ SALA PRIMERA DE DECISIÓN SENTENCIA No. 023 Quibdó, Veintiséis (26) de marzo de dos mil veinticinco (2025) RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
MAGISTRADA PONENTE: NORMA MORENO MOSQUERA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia sin número del 28 de junio del 20241, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, en la que se resolvió: “…PRIMERO: CONCEDER las peticiones de la demanda.
SEGUNDO: DECLARENSE no probadas las excepciones de LITISCONSORCIO NECESARIO POR PASIVA- LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD- INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DEL FUNDAMENTO JURÍDICO- COBRO DE LO NO DEBIDO propuestas por la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
TERCERO: DECLÁRESE nulo el acto ficto configurado el 21 de agosto de 2021 respecto a la solicitud de reconocimiento y pago de pensión por aportes radicada el 21 de mayo de 2021.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar a favor de la señora JUANA MATURANA RENTERÍA., una pensión de jubilación equivalente al 75 % del promedio de la asignación mensual básica sobre la cual aquella cotizó durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico respectivo (8 de marzo de 2013) ello con efectividad desde el 21 de mayo de 2018 y en adelante las mesadas que se causen.
En razón de lo expuesto, se condena a la parte demandada a pagar las mesadas adeudadas de manera actualizada de conformidad con la formula expuesta en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Sin condena en costas.
SEXTO: Notifíquese a las partes el contenido de esta providencia.
SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente, previa anotación de rigor…” 1SENTENCIA RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN ANTECEDENTES La señora Juana Maturana Rentería, por conducto de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó a esta jurisdicción declarar la nulidad del acto ficto configurado 21 de agosto de 2021, mediante la cual la Secretaría de Educación del Chocó negó el reconocimiento y pago la pensión de jubilación por aportes.
Pretensiones2. En la demanda se indicaron las siguientes pretensiones, que se resumen a continuación: 1. Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 21 de agosto del 2021 con ocasión a la petición radicada el 21 de mayo de 2021, mediante la cual la entidad demandada le negó a la parte demandante, el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 60 años de edad y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización. 2.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a la Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio, a reconocer y pagar a la parte demandante, una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, a partir de 8 de marzo del 2013. 3.
Solicita que se ordene a las entidades demandadas, la inclusión en la nómina de pensionados y se realice el pago de las mesadas atrasadas. 4. Así mismo, pide que se ordene a las entidades demandadas, dar cumplimiento al fallo que se dicte, en el término de 30 días contados desde la notificación, como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante C.P.A.C.A. 5.
Se condene al reconocimiento y pago de los ajustes de valor de acuerdo al IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 5. Se condene al pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en esta sentencia. 7.
Se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso. 1.2. Hechos En la demanda se indican como hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, los siguientes: Que la docente Juana Maturana Rentería, nació el 8 de marzo del 1958, por lo que tiene 66 años. 2 Ver documento 01DEMANDA (expediente primera instancia) RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Que realizó aportes al ISS, hoy Colpensiones los cuales se encuentras en 1.080.29 semanas cotizadas.
Fue vinculada como docente provisional por la Secretaría de Educación del Departamento del Chocó, desde el 23 de diciembre de 2003 hasta el 28 de julio de 2004. De igual manera fue nombrada en periodo de prueba por la Secretaría De Educación Del Departamento Del Chocó, desde el 21 de marzo de 2007 hasta el 02 de enero de 2008, quedando nombrado como docente en propiedad desde el 03 de enero de 2008 hasta la fecha de presentación de la demanda. 1.3.
Normas violadas Considera la parte demandante que con el acto acusado la entidad demandada trasgrede normas constitucionales y legales como se enlista a continuación: Constitución Política, artículo 53 Ley 33 de 1985 Ley 91 de 1989 Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279. Ley 812 de 2003.
Artículo 81. Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2. En el concepto de la violación explica el apoderado de la parte demandante, que la Ley 812 de 2003, estableció un régimen de transición para los docentes que tenían cierta edad al momento de entrada en vigencia, o tenían experiencia laboral y luego fueron vinculados después del 23 de junio de 2003.
Indicó que el momento en que fue expedida esta ley, coincidió con la reforma al régimen salarial contenido en el Decreto 1278 de 2002, generando confusión en cuanto a que todo docente vinculado luego de este decreto, se le aplica la Ley 100 de 1993, cuando ello no es absoluto. 1.4. Contestación de la demanda. La apoderada del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, en el escrito de contestación solicita se denieguen las pretensiones de la demanda excepcionando Falta de Litisconsorte Necesario por Pasiva, Legalidad de los actos administrativos, Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico y cobro de lo no debido La sentencia apelada3 El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante la sentencia apelada, negó las súplicas de la demanda, considerando: 3 SENTENCIA RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN “…La señora JUANA MATURANA RENTERÍA, nació el 8 de marzo de 1958 en Bagadó - (fl.13b-14) El 21 de mayo de 2021 se elevó una solicitud de reclamación administrativa de la pensión de jubilación (fls.9-12) No se aprecia respuesta alguna de la entidad demandada Para la fecha de reclamación administrativa, la demandante tenía 63 años, 2 meses, De conformidad con la certificación expedida 16 de enero de 2019 por COLPENSIONES, la señora JUANA MATURANA RENTERÍA, cotizó un total de 1080.29 semanas en dicho fondo, (desde el 1 DE JUNIO DE 1986 hasta el 30 de JUNIO DE 2004), vinculada laboralmente con el apostolado social Bagadó. (fl.15-18) Se anexó constancia laboral expedida por el empleador antes mencionado, donde consta que laboró desde el de junio de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2003.
(fl.18b) Se contabiliza un total de 20 años y 7 meses De acuerdo con el formato único para expedición de certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación del Chocó. (fls19-21) Se contabilizan los tiempos laborados por la accionante, en el sector público como docente, así: - Como docente provisional la señora JUANA MATURANA trabajó Desde el 23/12 de 2003 hasta el 28/07/2004 = 7 meses, 6dias - En periodo de prueba desde el 15 de marzo de 2007 hasta el nombramiento en propiedad el 27 de diciembre de 2007 hasta la fecha.
Entonces desde la fecha de vinculación en período de prueba, hasta la solicitud de pensión, han transcurrido 14 años y 2 meses En suma, la accionante laboró hasta la fecha de solicitud de la pensión 14 años, 9 meses y 6 días. Al unir los tiempos laborados en el sector público y privado, la señora JUANA MATURANA RENTERÍA, ha trabajado 35 años,3 meses y 12 días Para la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), la accionante contaba con 36 años, 19 días y trabajaba aun en el sector privado pues se vinculó como docente desde el 12 de diciembre de 2003.
Como se vio en líneas anteriores, en los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al Instituto de Seguros Sociales, hoy COLPENSIONES, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º, en dicho artículo se indica, que A partir de la vigencia de la Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Es así, como la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».
No obstante, a lo antes citado, dicho régimen se aplica por beneficio del artículo 36 de la ley 100 de 1993, régimen de transición: «artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. Conforme a la norma, la jurisprudencia y las pruebas aportadas al proceso, el despacho considera que la señora JUANA MATURANA RENTERÍA tiene derecho a acceder a la pensión por aportes, de conformidad con la ley 71 de 1988, al computar más de 20 años laborados en el sector público y privado y más de 55 años de edad…” 1.7.
El recurso de apelación4. a. Parte demandada La apoderada de la parte demandada, apeló la decisión de primera instancia aduciendo que su representada tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión en cuantía del 75% del salario; por lo anterior solicita a esta Corporación revocar la decisión de primera instancia por cuanto el a quo no valoró en debida forma la documentación aportada por la demandante, acotando lo siguiente: “…Dentro del proceso de la referencia, el Juez de Primera Instancia, accedió a las pretensiones de la demanda y ORDENO a mi representada a reconocer y pagar en favor de la señora JUANA MATURANA RENTERIA, una pensión ordinaria de jubilación incluyéndose como factores salariales para calcular el ingreso base de liquidación de su mesada pensional los factores sobre los cuales cotizó y que se encuentren enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, sobre los cuales cotizó, sin tener en cuenta que la demandante únicamente fue vinculada al citado fondo el año 2006 y no antes, fecha que marca el punto de partida para definir el régimen pensional aplicable en el sub lite, pues al ser posterior a la entrada en vigencia dela Ley 812 expedida el 27 de junio de 2003, no le son aplicables las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, sino el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 y las normas que la adicionen y complementen…” 1.8.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. Parte demandante La apoderada de la parte demandante, como alegatos de conclusión indicó: “…Así las cosas, es dable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ha de entenderse que la norma aplicable al caso concreto es la Ley 33 de 1985 y 62 de ese mismo año, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, que debe estar conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, éstos inmersos en el certificado de salarios adjuntos con la demanda.
Por otro lado, al desconocer la postura que asumirá la entidad demandada frente a esta discusión, pues dentro del término de traslado de la demanda no se pronunció al respecto, sería posible colegir entonces que no existe discrepancia con lo aquí planteado. Dentro de este contexto, si se observa su actividad como docente oficial, 4Ver índice 26 Expediente electrónico en Samai RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN el posee más 20 años de servicios, cuenta con más de 55 años de edad y los aportes realizados antes del 23 de junio de 2003 se efectuaron a COLPENSIONES, lo que le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación, al momento de completar su status pensional.
(20 años de servicios y 55 años edad). En este asunto, mi representado al momento en que le fue negada su pensión de jubilación a los 55 años edad, no le fue respetado el régimen de transición que trajo consigo la ley 812 de 2003, pues se encontraba vinculado al sector oficial, mucho antes de que comenzara a surtir efectos esta disposición normativa.
La ley 812 de 2003, estableció un REGIMEN DE TRANSICIÓN para aquellos docentes que ya tenían cierta edad al momento de la entrada en vigencia de la mencionada disposición, o tenían alguna experiencia laboral y luego fueron vinculadas después del 23 de junio de 2003, pero respetando las normas anteriores por haber laborado con el sector público o haber efectuado aportes a la pensión en las Cajas de Previsión Social o el ISS (hoy Colpensiones), dado que lo protegía la ley anterior en su momento…” Parte demandada En el expediente no existe constancia que la parte demandada haya alegado de conclusión en esta instancia. Concepto del Ministerio Público.
En el expediente no existe constancia que el Ministerio Público se haya pronunciado en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. El Tribunal es competente para desatar la alzada con fundamento en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que dispone: “ARTICULO 153.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que le correspondía”. 2.2 Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la señora Juana Maturana Rentería, en calidad de docente, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por tanto, tiene derecho a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes con los requisitos de tiempo cotizado y edad contemplados en la Ley 33 de 1985, por haber laborado como docente (jardinera), a través de contratos u órdenes de prestación de servicios con el Apostolado Social de Bagadó y con posterior vinculación en provisionalidad y en propiedad, por el Departamento Del Chocó. RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Para el efecto de resolver el anterior problema jurídico, se hace necesario analizar la existencia del derecho a la luz de todo el ordenamiento jurídico. 2.3.
Marco legal aplicable para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación de docentes oficiales.5 En lo que corresponde a este tema, tenemos que la Ley 6ª de 1945 sobre prestaciones oficiales, consagró: “Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a…”.
En principio esta ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado, que luego se extendió al territorial. En materia de jubilación esta ley se aplicó en el ámbito nacional hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Para los servidores territoriales fue remplazada por la Ley 33 de 1985. El Decreto Ley No. 3135 de 1968, disponía: “Art. 27 El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio”.6 Tanto el Decreto Ley 3135 de 1968, como su Reglamentario el 1848 de 1969, se expidió y aplicó para servidores de la Rama Ejecutiva Nacional del poder público.
Entre tanto los servidores de los entes territoriales en materia pensional continuaron sometidos a la Ley 6ª de 1945 y normas complementarias y modificatorias, hasta la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Esta ley exceptuó de su aplicación, entre otros, a los empleados oficiales que disfrutaban de un régimen especial de pensiones.
El Decreto Ley No. 2277 de 19797, estatuto docente, incuestionablemente comprende un régimen “especial” de los educadores, pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19858. 5 Se pueden consultar sobre el marco jurídico de la pensión ordinaria de docentes oficiales las siguientes providencias de la Sección Segunda, subsección B del Consejo de Estado: sentencia del 7 de febrero de 2008, radicado interno 0280-07, CP Dr. Jesús María Lemos Bustamante; sentencia de 18 de agosto de 2011, radicado interno 1887-08, y del 14 de febrero de 2013, radicado interno 1048-2012, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
De la Subsección “A” de la Corporación: sentencia del 6 de marzo de 2008, radicado interno 0941-07, CP Dr. Jaime Moreno García, y sentencia del 23 de junio de 2011, radicado interno 0007-2011, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, por mencionar algunas. 6 Derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985. 7 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 8 El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, establece: “Art. 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN La Ley 33 de 1985 rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación9, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes, exigiendo para la pensión ordinaria de jubilación que se haya servido 20 años continuos o discontinuos y contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, sin embargo de su aplicación se exceptúan tres casos: 1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.
Con posterioridad a la Ley 33 de 1985 se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Esta última ley sobre el tema dispone en sus artículos 1º, 4º y 15 numeral primero, lo siguiente: “Art. 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal Nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal Nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal Territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1º de enero de 1976, sin en el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
PARÁGRAFO. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” “Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.
(…) Parágrafo. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Par. 3º. En todo caso los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley.”. 9 La Ley 33 fue publicada en el Diario Oficial No. 36856 del 13 de febrero de 1985 RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.” “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 24.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.
(…)” En este punto destaca la Sala que el artículo 15 inciso primero numeral 1 de la Ley 91 de 1989 señala que, “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” Resalta la Sala que la Ley 33 de 1985, en su artículo 25, derogó los artículos 27 y 28 del Decreto Extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le fueren contrarias, con el siguiente tenor literal: “Esta ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que le sean contrarias”.
Entonces las disposiciones que en materia pensional se encontraban vigentes para el personal nacional y nacionalizado en la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989 (29 de diciembre de 1989), eran sin lugar a dudas las consignadas en la Ley 33 de 1985, aplicables al sector público sin distinción salvo las excepciones expresamente consagradas en ella y el régimen de transición contemplado en el parágrafo 2º de su artículo 1º, y no el régimen en gracia de discusión dispuesto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, ni en normas anteriores como la Ley 6ª de 1945, superada en todo caso respecto de los empleados nacionales con la expedición de los anteriores Decretos.
Así las cosas, no resulta acertado la aplicación del inciso 2°, numeral 1° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989,10 ya que 10 “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN dicha preceptiva, en sí misma, no revivió los artículos 27 y 28 del Decreto 3135 de 1968 derogados ya por la Ley 33 de 1985 como anteriormente se anotó, de donde resulta oportuno el señalar, que una disposición normativa derogada sólo recobra su fuerza en la medida en que se declara la inexequibilidad o la nulidad de la disposición que le extrajo del mundo jurídico o cuando es reproducida por una Ley nueva (artículo 14 de la Ley 153 de 1887). 11 La Ley 60 de 1993 en lo pertinente en su artículo 6º consagra lo siguiente: “(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualesquiera otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. …” Bajo el marco de una trascendental reforma al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, promovida a través de la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no alteró aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios.
Con esta norma, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país12, sin considerar la naturaleza de su relación laboral. La Ley 100 de 1993, en el inciso 2° del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración…”.
De esta manera, se exceptuaron de la aplicación de la Ley 100 de 1993, algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentra el Magisterio cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.13 Sobre el particular en la sentencia de agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018), la Sala Plena del H. Consejo de Estado fue contundente al señalar: “95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera sub regla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” 11 LEY 153 DE 1887.
“ARTICULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” 12 Consúltese, artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993. 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018), Referencia: Acción de Tutela, Radicación: 11001-03-15- 000-2018-00617-00, Actor: Jesús Hernán Delgado Márquez, Demandado: Tribunal Administrativo de Nariño. RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198914.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. El artículo 15 de la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, en cuanto al derecho pensional de los docentes, dispone: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: […] 24.
Pensiones: […] B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional […]”.
Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres […]”.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: “[…] Parágrafo transitorio 1º.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del 14 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”.
RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.
Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003).” En este orden de ideas, si el régimen de seguridad social en materia pensional establecido en la Ley 100 de 1993 no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación de los docentes, cabe concluir que esta prestación continúa sometida al régimen legal anterior, que no es otro que el de la Ley 33 de 1985 con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
La Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló: “Art. 115 Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley.”.
Como puede observarse, en materia de pensión de jubilación ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. Finalmente, con ocasión de lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 81 de la Ley 812 del 26 de junio de 200315, modificado parcialmente por sus Decretos Reglamentarios 2341 y 3752 del mismo año, los docentes que se vinculen a partir de su entrada en vigencia, es decir, a partir del 27 de junio de 2003, “serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”.16 Sobre este último particular, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado17 en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: “a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del 15 Por la cual se aprueba el Plan nacional de Desarrollo 2003-2006”.
Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003. 16 Es más, así lo reitera el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Política, cuando señala: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Subrayas de la Sala). 17Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019.
Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones”. Lo anterior no es más que la aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Así las cosas, la aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente.
La anterior posición es la constante y pacífica en las dos subsecciones de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado.18 Hechos probados19 En el expediente se encuentran acreditados los siguientes hechos: a) Que la señora Juana Maturana Rentería, nació el 8 de marzo de 1958, según registro civil de nacimiento aportado con la demanda, es decir que cumplió los 55 años de edad el día 8 de marzo de 2013 (pag.26-27de la demanda en Samai). b) En el dossier reposa constancia de trabajo emanada de la Representante del Apostolado Social de Bagadó, donde consta que la demandante laboró como docente (Jardinera) en dicho programa del 1 de junio de 1983 hasta el 31 de diciembre de 2003. 18 Magistrado Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015), Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: Abel Antonio de los Ríos Escobar, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la proferida el 9 de marzo del 2017, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente: 680012331000201200148 01, Número interno: 0129-2014,Demandante: María Zenobia Noriega Valencia. 19 Documento electrónico 27001333300420220009400_01DEMANDA RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN c) La Secretaría de Educación Departamental del Chocó, expidió el Certificado de Historia Laboral, que da cuenta que la señora Juana Maturana Rentería fue nombrada como docente en provisionalidad, a través del Decreto 1231 del 23 de diciembre del 2003, en la Institución Educativa del Municipio de Quibdó, del 23 de diciembre de 2023 al 28 de julio de 2004. d) Igualmente, se expidió el Certificado de Historia Laboral, que da cuenta que la señora Maturana Rentería fue nombrada como docente en propiedad, a través del Decreto 0151 del 15 de marzo del 2007, en la Institución Educativa Nuestra Señora del Carmen de Villa María de Bajo Baudó, del 27 de marzo de 2007 al 27 de abril de 2021 (fecha de certificación).
Tiempo total laborado, 14 años, 8 meses y 5 días. e) Se aportó con la demanda resumen de semanas cotizadas en Colpensiones en razón a 1.080.29 semanas cotizadas, derivadas de su labor en el Apostolado Social de Bagadó en el periodo comprendido del 1 de junio de 1983 al 4 de mayo de 2004. De igual manera cotizó a nombre propio el periodo de junio de 2004.
(Ver página 29-34 índice 5 en Samai) f) En el expediente, se encuentra Certificación de que la actora, laboró como docente para el Apostolado social de Bagadó, docente, entre los años 1983 y 2004, hecho que igualmente se advierte en el reparto de semanas cotizadas de Colpensiones. Caso concreto. Solicita la demandante, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, por haber laborado como docente contratada por el Apostolado Social de Bagadó, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y haber completado 20 años de servicios y 55 años de edad.
Sobre el alcance de la pensión por aporte, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluye, a partir de la redacción del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones»: «(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión».
Aclarado lo anterior, para resolver lo planteado por la parte actora, se tiene que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, profirió sentencia de unificación el 25 de abril de 201920 en la que fijó las reglas relativas al ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación, de los docentes vinculados al servicio público 20 Consejo de Estado, Sección Segunda.
Radicación 68001-23-33-000-2015-00569-01(0935-17) SUJ-014-CE-S2- 19. Demandante: Abadía Reynel Toloza. RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada.
En efecto, la alta Corporación precisó que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo oficial, así: Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Al respecto, la mencionada providencia fijó la siguiente regla: «[…] En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. […]» (Negrita del texto original) Así, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y de los nombrados a partir del 1.º de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: Edad: 55 años para hombres y mujeres Tiempo de servicios: 20 años Tasa de remplazo: 75%. Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Sobre este grupo de docentes la sentencia de unificación fijó la siguiente regla: «[…] Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» En ese orden, los parámetros que se deben atender para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados con posterioridad a la Ley 812 de 2003, son los siguientes: Edad: 57 años para hombres y mujeres Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo: 65%-85%21 Ingreso Base de Liquidación: Comprende i) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y ii) los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994: asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, cuando sea factor de salario, primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario, remuneración por trabajo dominical o festivo, bonificación por servicios prestados, remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.
Así, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. En el sub examine se encuentra en discusión cuál es el régimen aplicable a la demandante, esto es, si se rige por la norma anterior y por tanto se debe acudir a la Ley 33 de 1985, o como lo plantea la entidad demandada, por tratarse de una docente vinculada por el departamento del Chocó, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, la norma que gobierna su situación es la Ley 100 de 1993.
Bajo las previsiones anteriores, se advierte lo siguiente: En primer lugar, está acreditado conforme al registro civil de nacimiento y documento de identidad la señora Juana Maturana Rentería, actualmente cuenta con 66 años de edad, por lo tanto, conforme a cualquiera de los regímenes de pensión aplicable a los docentes, ella cumple con el requisito de la edad.
Ahora, está en discusión si la actora estuvo vinculada como docente antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 26 de junio de 2003, se tiene que la Representante Legal del Apostolado Social de Bagadó, expidió certificado en donde plasmó que del 1 de junio de 1983 al 31 de diciembre de 2003, la demandante se desempeñó como jardinera en dicha entidad. 21 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Frente a la condición de cuidadores de menores en jardines, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencias del 15 de septiembre de 2016, dentro el proceso radicado 25000-23-42-000-2013-06310-01 (3666-14).
M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló: “…Se resalta que a pesar de que intuitivamente la parte sienta que estas son labores de docencia, esta clase de funciones de cuidado de menores no se adecuan de manera precisa al concepto legal y natural de educador o docente. Incluso si se mira desde la concepción amplia y genuina de la gramática, no entiende esta Corporación como la labor de “cuidado” se puede aproximar ontológicamente con “instruir, doctrinar, amaestrar con reglas o preceptos”, tampoco desde el punto de vista legal comprende éste Juez Colegiado como “el ejercicio de la enseñanza” es equiparable técnicamente al ejercicio del mero cuidado.
Es de anotar que el hecho de custodiar, atender o guardar un grupo de menores en un jardín infantil difiere significativamente de ilustrar, educar o alfabetizar al grupo y ejercer la enseñanza en establecimientos autorizados por el gobierno…” Por otra parte, se tiene que la señora Juana Maturana Rentería, según certificación de la Secretaría de Educación Departamental del Chocó, fue vinculada por esta entidad por primera vez, el 23 de diciembre de 2003, a través del Decreto 1231, quedando así claro que el régimen de pensión que le es aplicable, es el contenido en la Ley 100 de 1993, como quiera que el tiempo laborado desde el 1 de junio de 1983 al 31 de diciembre de 2003, a través de contratos con el Apostolado Social de Bagadó, no se tiene como labor docente, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado.
La demandante busca que la mencionada certificación sea tenida en cuenta como medio de convicción suficiente para tener acreditado el requisito del tiempo de labor oficial educativa antes del 27 de junio de 2003, sin embargo, para la Sala dicho documento no acredita la prestación del servicio docente por parte de la señora Juana Maturana Rentería Así las cosas, se procede a verificar si la docente cumple con los requisitos de la Ley 100 de 1993, para ser beneficiaria de la pensión de jubilación y como ya quedó claro que cumple con el requisito de la edad, ha de verificarse si cuenta con los 20 años de servicio o las 1.000 semanas cotizadas: Cargo Término Total tiempo laborado Fondo de pensiones Jardinera contratada Apostolado Social de Bagadó Desde 1 de junio de 1983 al 31 de diciembre de 2003 19 años, 6 meses. 1079 semanas Colpensiones Docente vinculada por el Departamento del Choco en provisionalidad (Decreto 01231) Desde 23 de diciembre de 2003 al 28 de julio de 2006 7 meses y 5 días Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Docente vinculada por el Departamento del Choco en propiedad (Decreto 0151) Desde 27 de marzo de 2007 al 27 de abril de 2021. 14 años 1 mes Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Total tiempo laborado 34 años, 4 meses y 5 días RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Como se puede observar de la Historia Laboral de aportes de Colpensiones, la demandante laboró como empleada del Apostolado Social de Bagadó durante 19 años y 6 meses, en el cargo de jardinera, y como ya lo ha decantado el Consejo de Estado, el hecho de cuidar o atender menores en un jardín infantil no es sinónimo de docencia. De igual manera se evidencia que la aquí demandante fue nombrada por el Departamento del Chocó y ha laborado como docente por el término de 14 años, 8 meses y 5 días.
Amén de lo anterior, de acuerdo con lo probado en el proceso, se acredita que la demandante se vinculó por primera vez como docente oficial el 23 de diciembre de 2003, cuando ya había entrado en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo cual no es beneficiaria del régimen de transición para los docentes, contenido en esta ley. Pero, como quiera que al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la demandante se encontraba laborando y contaba con más de 35 años de edad, es beneficiara del régimen de transición contenido en el artículo 36 de esta ley.
En ese orden, las súplicas de la demanda están llamadas prosperar, por cuanto la normatividad que regula la situación pensional de la accionante es el régimen pensional de la Ley 71 de 1988, tal y como lo determino la a quo. Por lo anterior, la Sala confirmará la decisión de primera instancia. Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A15 del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.
Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.
En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en los fundamentos esbozados por la parte demandante en sus distintas intervenciones, no se presenta una carencia de fundamentación legal, manifestando argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no se impondrán costas en esta instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso15, la Sala se abstendrá en condenar en costas.
RADICADO: 27001333300220210023701 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JUANA MATURANA RENTERIA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- DEPARTAMENTO DEL CHOCO - SECRETARIA DE EDUCACIÓN Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso22, la Sala se abstendrá en condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia sin número del 28 de junio del 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, que concedió las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme la presente decisión devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cancélese su radicación
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido en Sala, conforme consta en el acta de la fecha No. (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente) MIRTHA ABADIA SERNA ARIOSTO CASTRO PEREA Magistrada Magistrado (firmado electrónicamente) NORMA MORENO MOSQUERA Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 22 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».